4. Possibilidade de aplicação do inciso II do artigo 25 devido à comprovada singularidade do objeto e à notória

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1 VOTOS

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3 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE A CEB E O ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO ADVOGADOS ASSOCIADOS Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF 1. Contrato nº 37/97, celebrado entre a CEB e o Escritório de Advocacia Inocêncio Mártires Coelho Advogados Associados. Prestação de serviços advocatícios na Ação Civil Pública nº 928/97, movida contra a CEB pelo Ministério Público do Trabalho. Inexigibilidade de licitação com fulcro no artigo 25, II, c/c artigo 13, V, da Lei nº 8.666/ Instrução e Procurador Jorge Ulisses consideram irregular a inexigibilidade de licitação mas opinam pela possibilidade de enquadramento no artigo 24, inciso IV, da mesma lei (emergência), tendo em vista o prazo exíguo para formalização da peça contestatória. 3. Pedido de vista efetuado pela Procuradora Geral em Exercício Cláudia Fernanda. Considerações sobre a contratação de advogados pela Administração Pública e sobre o prazo de duração desses ajustes. 4. Possibilidade de aplicação do inciso II do artigo 25 devido à comprovada singularidade do objeto e à notória R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,

4 especialização da contratada. Concordância com o Ministério Público no sentido de que o prazo de duração do contrato não se rege pelo artigo 57 da Lei nº 8.666/93 porque está vinculado ao tempo de duração da lide. RELATÓRIO Reporto-me ao relatório que proferi em Sessão de (fls. 91/96): Na última apreciação destes autos, em Sessão de , o Tribunal decidiu, preliminarmente, determinar à Companhia Energética de Brasília que encaminhasse as seguintes informações (Decisão nº 9479/98 item III fl. 57): a) o número de cargos previstos e o existente em sua Procuradoria Jurídica; b) quantos servidores, ocupantes do cargo de Advogado, Procurador ou correlato, estão lotados no órgão jurídico; c) quantas causas já foram terceirizadas; e d) quais as efetivas providências adotadas com vistas a impedir a repetição da situação emergencial como justificadora dessa contratação. A CEB encaminhou a Carta nº 22/99 PR, de , complementada posteriormente pela nº 80/99 PR, de (fls. 59 e 62/80, respectivamente), das quais extraio as seguintes considerações: na CEB existe a previsão de 16 (dezesseis) vagas para o cargo de advogado, das quais 10 (dez) preenchidas e 6 (seis) vacâncias; na Procuradoria Jurídica da CEB estão lotados 5 (cinco) advogados, 1 (um) Procurador Jurídico e 1 (um) Procurador Jurídico Adjunto; a Procuradoria Jurídica é responsável pelo acompanhamento de 360 (trezentos e sessenta) ações judiciais; a CEB possui atualmente apenas uma causa terceirizada; os serviços objeto da contratação respondem precisamente ao conceito de serviços técnicos especializados, encaixando-se, pela atividade (sic) requerida no inciso IV do artigo 13 da Lei nº 8.666/ R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75, 2001

5 De outro lado, tratam-se de serviços de natureza singular, a teor das interpretações doutrinárias e jurisprudenciais,..., vez ser o mesmo específico, temporário, demandando que o contratado detivesse conhecimentos especializados, envolvendo experiência profissional, a argúcia, o engenho no trato de assuntos ligados ao direito administrativo/ constitucional, o que lhes confere marca individualizadora. Verifica-se que o objeto do contrato sub examine cuja defesa judicial apresenta características próprias e únicas, razão pela qual o MM Juiz do Trabalho da 10ª Junta de Conciliação de Brasília/DF acolheu a preliminar de incompetência absoluta declinando para uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, conforme documento anexo (doc.2), quando assim se manifestou: (...) A sentença da primeira instância foi atacada pelo autor da ação civil pública mediante recurso ordinário, tendo sido o mesmo sequer conhecido, haja vista que o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região considerou o recurso impróprio para a espécie,... Tudo isso requereu atributos pessoais que conferem individualidade ao serviço objeto do Contrato nº 37/97-P.PJU, ou seja, uma singularidade própria, vez que é este caráter que reclama especial confiabilidade demandada, mormente porque estava em pauta o sucesso empresarial da CEB, que sempre esteve convicta de que seu procedimento contábil estava correto. Logo, o sucesso da demanda dependia de um concurso de conhecimentos técnicos especializados, bem como experiência no trato da matéria em discussão, atributos eminentemente pessoais, de par com a confiabilidade que necessitam inspirar na Administração da CEB. Demonstrada a singularidade do objeto contratado, configura-se in casu hipótese de inexigibilidade de licitação, com base no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93. O órgão instrutivo apresentou as seguintes considerações: (...) R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,

6 9. Da análise das informações prestadas pela CEB, não nos parece que atualmente o problema daquela Companhia refira-se ao seu quadro efetivo de advogados e procuradores, já que a Procuradoria Jurídica vem acompanhando diretamente as 360 ações de interesse da empresa, à exceção da tratada no Contrato nº 37/97 - P.PJU/CEB. Percebe-se que o ajuste ora analisado originou-se de uma situação excepcional, em função do exíguo prazo que a CEB teve para contestação da ação movida pelo Ministério Público do Trabalho e, ainda, pela relevância da matéria, que fugia à normalidade das demais acompanhadas por aquela Companhia. Ressaltamos que outras ocorrências de contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação pela CEB foram questionadas por esta Corte de Contas, que acatou as justificativas apresentadas pela Jurisdicionada, culminando com as Decisões nºs 7.785/ 98 e 5/99 - TCDF. Diante dos novos fatos trazidos aos autos, entendemos que a contratação ora apreciada, embora não se enquadre em inexigibilidade, configurou-se em situação emergencial, podendo, portanto, ser considerada regular. Concluímos, da análise da diligência, que a mesma foi cumprida de forma satisfatória pela CEB. Sugere, então, que o Plenário considere atendida a diligência objeto do item III da Decisão nº 9.479/98 e delibere acerca das sugestões anteriormente apresentadas pela instrução, quais sejam: (...) II considerar irregular a contratação realizada por meio de inexigibilidade de licitação... por não ter sido justificada a singularidade do objeto; III autorizar a citação dos signatários do contrato... ante uma possível aplicação de penalidade...; IV determinar à CEB, em observância ao 3º do artigo 57 da Lei de Licitações e Contratos, que providencie o aditamento do contrato, como forma de adequar a sua Cláusula Quinta ao que preceitua o art. 57, inc. II, da Lei mencionada; (...). O Procurador Jorge Ulisses emitiu parecer de onde extraio a seguinte conclusão: 68 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75, 2001

7 3. O suporte legal para a contratação, como sustentado nos pareceres anteriores, mostrou-se incorreto. 4. Entendemos, no entanto, presentes os caracteres da emergência, em face da exiguidade do prazo para contestação, o que inviabilizaria um procedimento licitatório complexo. 5. Ressaltou-se, de todo modo, a parte final do art. 24, IV, que o admite para as parcelas de serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos. 6. Entendeu-se, assim, que o objeto do contrato deveria ser, então, apenas para a formulação desta peça processual e o acompanhamento da causa pelo prazo de 180 dias, posto que as fases posteriores da ação são temporalmente mais esparsas e poderiam ser feitas sem prejuízo por outros causídicos. Poder-se-ia, nesta medida, licitar a defesa do restante da ação. E continuou o anterior parecer: Ocorre que o tipo de relação processual cuja defesa se contrata pode tanto exaurir-se no prazo do contrato emergencial quanto protrairse por anos ou décadas. Por outro lado, não há indicativo na praxe observada de substancial redução de custo com a imposição dessa limitação temporal dias - em relação a contratação do total de uma ação. Por esse motivo, parece-nos que as peculiaridades desse tipo de contrato ficam abrigadas no art. 62, 3, II, da Lei nº 8.666/93 e afastam a restrição da adstrição de vigência do art. 57, da Lei nº 8.666/93, quanto do art. 24, IV, do mesmo diploma. Sob esse prisma o enquadramento em situação emergencial estaria correto. 7. Deste modo, a despeito do erro na fundamentação legal para a contratação direta, o Tribunal poderia, suprindo a impropriedade, considerála legal com base no preceptivo do art. 22, IV, da Lei nº 8.666/ Por derradeiro, não houve remissão equivocada ao item II de fl. 37, como aduziu a nobre instrutora dos autos à fl. 85. O item II referido deve permanecer, porque a contratação por inexigibilidade é realmente R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,

8 irregular. Apenas considerou-se suprida a irregularidade em face da aplicação do art. 24, IV, da Lei de Licitações. 9. Em face do exposto, manifesta-se este órgão pelo acolhimento dos itens I, II e V de fls. 37/38; I e II de fl. 85 e, além disso: - considere suprida a irregularidade atinente à inexigibilidade de licitação em vista da possível aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/ 93; - determine à jurisdicionada que, na hipótese de contratação semelhante, observe com maior rigor a fundamentação para a dispensa ou inexigibilidade, não tendo sido considerada suficiente a singularidade do objeto para justificar a contratação por notória especialização; - informe, ainda, à jurisdicionada, que não foi acatada a alegação de déficit de pessoal da área jurídica, nos termos adotados pela douta unidade técnica do Tribunal; e - determine o arquivamento destes autos. Naquela oportunidade, havendo a Procuradora Geral em exercício pedido vista dos autos, foi adiada sua apreciação. A Procuradora Cláudia Fernanda apresentou o parecer de fls. 99/112, onde expõe o seu entendimento a respeito da matéria discutida nos autos, apoiada em farta doutrina e jurisprudência. A seguir transcrevo excertos que sintetizam o seu judicioso pronunciamento: Cuidaram os autos de analisar a regularidade de contrato celebrado entre a CEB e o Escritório de Advocacia Inocêncio Mártires Coelho. 2. Os autos foram levados à julgamento, oportunidade em que a nobre Conselheira Relatora enquadrou a hipótese no art. 25, II da Lei nº 8.666/ 93, não sem antes verificar que o serviço de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativa é serviço técnico especializado, além de a hipótese cercar-se do requisito de notória especialização, daí a regularidade da contratação em apreço. Por fim, com relação ao prazo de duração do ajuste, entendeu de acordo com o Procurador Jorge Ulisses 70 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75, 2001

9 no sentido de que esse tipo de relação contratual não pode ter vigência anteriormente fixada ou adstrita ao art. 57, pois se relaciona com a duração da ação judicial que o motivou. 3. Decidi pedir vista dos autos, provocada pela excelência do relato e do debate havido quando daquela assentada. (...) 8. A extensa transcrição demonstra como é complexa a questão aqui tratada. No TCU, mesmo na hipótese em que se considerou regular o ajuste, o Relator afirma que se obedeceu, ao menos, a uma préqualificação e que o prazo do ajuste, naquela Corte, acabou por ser enquadrado na Lei de Licitações, art. 57, II, e até que perfaça o prazo, inclusive, do seu 3 º. 9. O Ministério Público aqui já transcreveu o seu posicionamento que é divergente do que o TCU aplica. A uma, não vê possível a aplicação do art. 114 da Lei de Licitações, sem a realização de concorrência, passo final. A duas, porque, reiterando tudo quanto posto, admite que a contratação de advogados é hipótese que para encaixar-se na contratação direta há de revestir-se de singularidade; reconheça-se que singular não é o único. Só nessas hipóteses, a dispensa é regular. 10. Sobeja a questão do prazo de contratos do tipo, tão complexa quanto a primeira. Contato travado com a Relatora nos autos levou esse parquet ao próprio questionamento se se estaria diante de um contrato administrativo ou se a hipótese poderia ser tratada como de um instrumento particular. 11. Felizmente, as preciosas lições doutrinárias de Dr. Fernando Dusi Rocha, em seu livro Regime Jurídico de Contratos da Administração, arrefece a discussão, pois cuida com brilho invulgar a respeito dos contratos administrativos e os contratos da Administração: (...) 12. Visto isso, é intuitivo concluir que o contrato celebrado jamais poderia ser considerado um instrumento particular; e para tanto enquadrase na Lei de Licitação. Se é assim, como então posicionar o ajuste em face dos prazos de vigência a que alude à norma? R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,

10 13. A princípio, cumpre dizer que a Lei nº veda contratos com prazos indeterminados, o que não aproveita ao caso, pois há um termo, condicionado ao fim de demanda, mas esse prazo não pode ser previamente determinado. A ideologia da lei está na vedação de admitir que prazos que possam ser antes previstos pelo administrador não o sejam, e, não, nos casos em que essa previsão é impossível. 14. Por outro lado, também em divergência com o entendimento do TCU, o parquet tem dificuldades de enquadrar o contrato como prestação de serviço contínuo, sujeito à repetição em intervalos regulares; não, a hipótese é quase que de prestação instantânea. É, portanto, um contrato atípico, mas não sem uma solução, posto que para a hipótese é bastante articular-se o art. 62, 3 o da Lei de Licitações que excepciona o art. 57 (os prazos aqui tratados), aos contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado. 15. É esse o entendimento do Prof. Marçal Justen Filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: (...) A previsão do 3 o está mal colocada e melhor ficaria em um dispositivo específico, pois não tem relação com o restante do artigo. Fica determinado que o regime de direito público aplica-se inclusive àqueles contratos ditos privados, embora praticados pela Administração. Pode ocorrer que a Administração Pública participe dos contratos ditos de direito privado. Tais contratos, no direito privado, apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público, à Administração. Não se atribui uma relevância mais destacada ao interesse titularizado por uma das partes. A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público. Isso pode, inclusive, provocar a desnaturação do contrato de 72 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75, 2001

11 direito privado. Assim se passa com alguns contratos, tais como o depósito ou o comodato, em que se assegure a uma das partes faculdades de exigir a restituição do bem sob pena de determinadas sanções. Não se pode cogitar da incidência de tais regras contra a Administração Pública. (...) O 3 o alude à aplicação de alguns dispositivos específicos e à incidência das demais normas gerais sobre contratos administrativos. As regras dos arts. 55, 60 e 61 não apresentam maior controvérsia. Disciplinam requisitos de forma na contratação. Inexiste conflito entre esses princípios e os do direito privado. Seu efeito mais sensível é tornar obrigatórias formalidades que no direito privado seriam meramente facultativas. Mesmo o art. 59 não acarreta alteração de relevo extraordinário. As disputas acerca desse dispositivo derivam precisamente de sua conotação tipicamente privatística, pois retrata um postulado da teoria geral do direito civil. A conjugação do art. 59 com as regras constitucionais elimina dúvidas que pudessem assaltar o intérprete. A maior dificuldade propiciada pelo dispositivo reside na determinação da aplicação do art. 58 e demais normas gerais de direito administrativo. O art. 58 sintetiza faculdades inconciliáveis com os princípios do direito privado. As peculiaridades dos contratos administrativos residem grandemente nas prerrogativas unilaterais asseguradas à Administração Pública. Em se tratando de contratos típicos do direito privado, deve-se assegurar ao particular a opção entre o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a rescisão do contrato. Assim, por exemplo, uma seguradora particular não pode ser constrangida a manter um contrato de seguro se a Administração deliberar ampliar o objeto segurado ou os riscos incidentes. Por decorrência, deve reputar-se que o particular, em contratações disciplinadas preponderantemente pelo direito privado, não se encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos à Administração Pública. Ser-lhes-á facultado atender ou não ao pleito da entidade administrativa. Em caso de recusa, a contratação poderá ser extinta. (...) R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,

12 16. Nesse sentido, é o parecer do Ministério Público. É o relatório complementar. VOTO Considero que o parecer produzido pela Procuradora Cláudia Fernanda, inobstante trazer importantes subsídios para a discussão da matéria tratada nestes autos, não se contrapõe ao voto que havia proferido na assentada anterior, que mantenho. Quando relatei o Processo nº 6.772/94 tive oportunidade de expressar meu entendimento de que a contratação direta amparada no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, exige que sejam satisfeitas, simultaneamente, as seguintes condições: a) o objeto a ser contratado deverá corresponder a um serviço técnico profissional especializado que esteja relacionado no artigo 13 do citado diploma legal; b) o contratado deverá ser profissional ou empresa de notória especialização, ou seja, deverá gozar de indiscutível reputação no campo de sua especialidade a ponto de se poder inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato; c) os serviços a serem executados deverão possuir natureza singular (características próprias e individualizadas); e d) a inviabilidade de competição deverá estar presente. In casu, verifico que o serviço técnico especializado está elencado no artigo 13, inciso V, do Estatuto das Licitações e Contratos (patrocínio ou defesa de causa judiciais ou administrativas). O curriculum vitae visto a fl. 16 demonstra a notória especialização do contratado. No meu entendimento, os esclarecimentos encaminhados pela CEB, parcialmente reproduzidos no relatório que antecede este voto, afastam as dúvidas porventura existentes quanto à singularidade dos serviços contratados. 74 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75, 2001

13 Satisfeitas as três primeiras condições, a inviabilidade de competição é conseqüência da dificuldade de estabelecer critérios objetivos de julgamento para seleção de proposta mais adequada. Assim, entendo regular a contratação em apreço, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, ressaltando que este foi o dispositivo invocado pelo respectivo Termo de Contrato (fl. 2), e não o artigo 24, IV, da mesma lei. Com relação ao prazo de duração do ajuste, perfilho o entendimento de que este tipo de relação contratual não pode ter sua vigência anteriormente fixada ou estar adstrita a determinado período, conforme artigo 57 da Lei de Licitações e Contratos. A vigência dos contratos de prestação de serviços advocatícios está relacionada com a duração da ação judicial que o motivou. Interrompê-lo antes do trânsito em julgado da lide é atentar contra a confiança do contratante, a eficácia e a economicidade do ajuste. Feitas essas considerações, VOTO por que o Plenário tome conhecimento das Cartas n os 22/99 PR e 80/99 PR, para considerar atendida pela Companhia Energética de Brasília a diligência objeto do item III da Decisão nº 9.479/98 e determine o arquivamento dos autos, sem prejuízo de futuras averiguações. Processo nº 342/98 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:65-75,