É de conhecimento geral o fato de que, no Brasil, nem todos os entes públicos são dotados de advogados em seu quadro efetivo para prestar a devida

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1 Doutrina A Contratação Direta de Escritórios de Advocacia por Inexigibilidade de Licitação ALEXANDRE PACHECO LOPES FILHO Advogado, Especialista em Controles na Administração Pública, Assessor Especial Lotado na Controladoria Geral do Município de Caxias/MA. RESUMO: Este trabalho analisa todos os elementos que envolvem a contratação direta de escritórios de advocacia por inexigibilidade de licitação, à luz dos princípios gerais do Direito Administrativo, buscando apresentar a sua fundamentação legal e a posição doutrinária e jurisprudencial a respeito da matéria. A pesquisa foi realizada por meio de consultas bibliográficas e busca de julgados de diversos Tribunais, de maneira que se chegou à conclusão de que a inexigibilidade de licitação para contratação de escritórios de advocacia é viável do ponto de vista legal, mas deve atender a uma série de requisitos (seguindo um processo administrativo) como pressupostos de validade. PALAVRAS-CHAVE: Contratação direta; inexigibilidade de licitação; escritórios de advocacia. ABSTRACT: This study analyzes all elements that involve the tendering of law firms by non-requirement for bidding in the light of general principles of administrative law, seeking to present their legal reasoning and position doctrine and jurisprudence on the matter. The survey was conducted through consultations and bibliographic searches of several trial courts, so that came to the conclusion that the enforceability of bidding for contracts to law firms is feasible from a legal standpoint, but must meet a series of requirements (following an administrative process) as conditions for validity. KEYWORDS: Direct contracting; unenforceability bidding; law firms. SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações gerais sobre licitação; 2 Da contratação direta; 2.1 Do procedimento administrativo para a realização de dispensa e inexigibilidade; 2.2 Da inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos; 3 Da contratação direta de escritórios de advocacia por inexigibilidade de licitação; 3.1 Da jurisprudência dos Tribunais de Contas; 3.2 Da jurisprudência do Poder Judiciário; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO

2 É de conhecimento geral o fato de que, no Brasil, nem todos os entes públicos são dotados de advogados em seu quadro efetivo para prestar a devida assistência jurídica a essas entidades. Em consequência disso, é muito comum a contratação de advogados ou escritórios de advocacia para a prestação de consultoria e de defesa ou promoção de ações judiciais, ou, ainda, para a participação em processos administrativos de interesse da instituição contratante.

3 76 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA Muitas dessas contratações são realizadas por meio de procedimentos de inexigibilidade de licitação, uma vez que existe amparo na própria Lei de Licitações para tal medida. Este trabalho tem a singela pretensão de analisar esses procedimentos, à luz dos princípios gerais do Direito Administrativo, estudar a legislação que fundamenta a inexigibilidade para esses casos e reunir algumas jurisprudências tanto de Tribunais de Contas quanto do Poder Judiciário, para, enfim, determinar em que casos se admite a inexigibilidade de licitação para a contratação de escritórios de advocacia e como deve ser realizado o processo. Dessa forma, pretendemos dar nossa modesta contribuição para o estudo do Direito Administrativo e para o desenvolvimento dos trabalhos dos órgãos de controle na Administração Pública. 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÃO A licitação nada mais é do que um procedimento administrativo que visa à aquisição ou alienação de bens ou contratação de serviços, voltado para a celebração de um contrato administrativo, que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, entre aquelas apresentadas pelos licitantes. Destaque-se, que dependendo da situação, a proposta mais vantajosa pode não ser, necessariamente, a que apresenta o menor preço. Assim, o objetivo do procedimento em tela também é buscar qualidade no objeto da licitação, assim como o benefício econômico. Carvalho Filho 1 conceitua licitação como sendo o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Para Hely Lopes Meirelles 2, licitação nada mais é do que

4 o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

5 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 77 Tema bastante controverso é a natureza jurídica da licitação, para parte da doutrina, trata-se apenas de um procedimento administrativo, para outros, a licitação é um processo administrativo. Sendo o processo uma espécie do gênero procedimento, a própria Lei de Licitações (nº 8.666/1993), no caput do seu art. 38, faz a distinção e esclarece que a licitação, que é formada por um conjunto de etapas, tem sim natureza de processo administrativo. Sobre a matéria, Odete Medauar 3 se manifesta afirmando que a licitação é um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos, os licitantes, interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições. A lei que define as normas gerais para licitações e contratos na Administração Pública é a Lei nº 8.666/1993. A Carta Magna, em seu art. 22, inciso XXVII, determina que a competência para legislar sobre licitação e contratos é privativa da União, mas Estados e Municípios podem legislar sobre normas específicas que envolvam a matéria. Sobre o assunto, a Professora Odete Medauar 4 ensina que a competência da União para fixar normas gerais de licitação e contrato possibilita que Estados, Municípios e Distrito Federal legislem sobre normas específicas, para seus respectivos âmbitos de atuação. O problema está na separação precisa entre normas gerais e normas específicas. De regra, Estados e Municípios ou editam leis sem dispositivos que contrariem a lei da União, ou não editam lei específica e pautam suas licitações por aquela. De acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, o procedimento licitatório é norteado por uma série de princípios que devem, obrigatoriamente, ser observados, sendo eles: isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas. A doutrina traz ainda outros princípios que

6 devem conduzir a licitação, entre eles, destacamos o do sigilo das propostas e o da adjudicação compulsória.

7 78 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 2 DA CONTRATAÇÃO DIRETA A regra geral que prevalece para a Administração Pública no Brasil é a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório nas contratações que envolvam obras, serviços, compras e alienações. Essa é a norma contida no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. No entanto, em determinados casos, é admissível (desde que haja expressa previsão legal) a contratação direta. Assim, a licitação pode ser dispensável; em outras situações, é possível não haver como exigi-la e há ainda hipóteses em que é proibida a sua realização. O renomado Diógenes Gasparini 5, ao tratar da obrigatoriedade da licitação, afirma que: A procura da melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Essa busca é, para umas, facultativa, e para outras, obrigatória. Para as pessoas particulares é facultativa. Para, por exemplo, as públicas (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquia) e governamentais (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação), é, quase sempre, obrigatória, já que essas entidades algumas vezes estão dispensadas de licitar e em outras tantas a licitação é para elas inexigível ou mesmo vedada. A seleção da melhor proposta, feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderem ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, lei interna da licitação e do contrato. Preliminarmente, deve-se fazer a distinção entre licitação inexigível, dispensada e dispensável. Na primeira hipótese, não há como se realizar a licitação por não haver possibilidade de competição, ou seja, mesmo que houvesse intenção por parte da Administração Pública de se realizar o certame, este não seria

8 faticamente possível por não existir mais de um indivíduo, empresa ou consórcio capaz de satisfazer as exigências necessárias. Para conceituar inexigibilidade de licitação, a doutrina brasileira costuma afirmar que se trata de uma situação de inviabilidade de competição (repetindo o conceito trazido pela Lei de Licitações). O rol de hipóteses de inexigibilidade trazido pelo art. 25 da Lei de Licitações é meramente exemplificativo, ou seja, podem existir outros casos de inexigibilidade não elencados, expressamente, pela lei, mas também admitidos por ela.

9 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 79 O Professor Gasparini 6, ao tratar do conceito de inexigibilidade de licitação, afirma que: Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, estaria sendo inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. É uma particularidade da pessoa de quem se quer contratar o mérito profissional, encontrável, por exemplo, no profissional de notória especialização e no artista consagrado pela crítica especializada. Já a contratação direta, em que a licitação é dispensável, envolve a situação em que teoricamente é possível a realização do procedimento licitatório, mas, de acordo com Justen Filho 7, a realização do certame "afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público". Dessa forma, a realização ou não do certame é uma faculdade do administrador. Entre as hipóteses elencadas pelo art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (vale ressaltar que o rol é taxativo), destacamos a dispensa nos casos de licitação deserta ou fracassada, de baixo valor do objeto da licitação, compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, entre outras. A licitação será "dispensada" quando for, expressamente, vedada a sua realização, ou seja, mesmo que o administrador deseje fazer e teoricamente seja possível, a lei proíbe. Trata-se da hipótese prevista no art. 17 da Lei de Licitações, que se refere, basicamente, aos casos de alienação de bens pertencentes à Administração

10 Pública. Ressalte-se, que a distinção entre "dispensada" e "dispensável" é defendida apenas por parte da doutrina, uma vez que, para alguns autores, se trata de um mesmo conceito. Nesse sentido, Justen Filho 8 afirma que "não há diferença real entre dispensável e dispensada", segundo ele, "em ambos os casos o legislador autoriza a contratação direta".

11 80 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 2.1 Do procedimento administrativo para a realização de dispensa e inexigibilidade A autorização legal para a dispensa e a inexigibilidade de licitação não implica permissão para o administrador contratar sem o cumprimento de qualquer formalidade ou sem respeitar os princípios do Direito Administrativo. Conforme ensina Leila Tinoco 9, é imperioso, para que se resguarde a legalidade do ato, que seja realizado um processo administrativo no qual se demonstre o cabimento da hipótese de dispensa ou inexigibilidade (com seu embasamento legal). Deve ser anexada toda a documentação necessária para a comprovação da capacidade técnica e da regularidade fiscal do contratado. Em nosso entendimento, o procedimento deve conter ainda uma justificativa para o preço da mercadoria ou do serviço a ser contratado, para que se demonstre sua adequação aos preços praticados no mercado. Outro requisito essencial é a publicação do ato, sendo condição necessária para a própria eficácia do ato, em observância ao princípio da publicidade. 2.2 Da inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos A Lei de Licitações, em seu art. 25, traz um rol exemplificativo das hipóteses de inexigibilidade: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a

12 licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

13 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 81 Assim, o inciso II do artigo supracitado autoriza a contratação direta, por inexigibilidade, de serviços técnicos especializados enumerados no art. 13 da Lei nº 8.666/1993, este, por sua vez, determina que: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883/1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Mas nem todo serviço enumerado no art. 13 deve ser contratado, necessariamente, por inexigibilidade, o próprio 1º lembra que a regra é a rea-lização de licitação (preferencialmente na modalidade concurso), de forma que a contratação direta é uma exceção admissível apenas quando se tratar de serviço de natureza singular. Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10, singular é aquele serviço "visivelmente diferenciado em relação aos serviços de mesma natureza prestados por outros profissionais do ramo, e que seja prestado por profissionais ou empresas de notória especialização". O 3º do artigo supracitado determina que, no caso de

14 contratação de uma empresa (pessoa jurídica) por inexigibilidade, tendo como justificativa a notória especialização dos "integrantes do seu corpo técnico", a execução do serviço contratado deverá se realizar diretamente por esses integrantes. Assim, é possível a contratação por inexigibilidade de profissionais ou empresas, desde que notoriamente especializados, para a execução dos serviços elencados no art. 13 da Lei de Licitações, desde que sejam estes de natureza singular e de que sejam executados pelos profissionais cujo currículo justificou a contratação direta. Devendo sempre a contratação ser precedida de regular procedimento administrativo que garanta a observância dos requisitos legais.

15 82 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 3 DA CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A questão da contratação de profissionais da advocacia por inexigibilidade, por ser um tema muito específico, ainda não é discutida na doutrina de forma substancial. Como as demais contratações de profissionais com notória especialização, seu embasamento legal é o art. 25 combinado com o art. 13 da Lei de Licitações. Este elenca, expres-samente, em seu inciso V, o "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas". Na doutrina, entre aqueles que defendem com veemência a contratação direta de advogados, está Mauro Mattos 11. Ele afirma que os próprios princípios que norteiam a profissão conduzem à inexigibilidade: Concordamos, portanto, com as eruditas colocações feitas pela ilustre Alice Gonzales Borges, ao demonstrar ser inexigível o certame para que ocorra a contratação da prestação de serviços jurídicos, quer pela impos-sibilidade de se aferir o conhecimento científico de cada profissional, o que levaria a um julgamento subjetivo, quer pela singularidade do causídico prestador do serviço e, por fim, quer pelo Estatuto e o Código de Ética do Advogado reprimirem a captação direta ou indireta de clientes, além dos outros princípios declinados no presente tópico, que invalidam qualquer processo de seleção para a contratação dos serviços advocatícios, visto não ser o menor preço o fator preponderante para a efetivação do melhor serviço. Assim, são perceptíveis as dificuldades que surgem para a realização de um certame para a contratação de serviços advocatícios, isso devido à própria natureza da atividade. Realmente se mostra bastante complexa a concorrência (em sentido amplo) entre advogados, uma vez que a qualidade da prestação dos referidos serviços é de cunho altamente subjetivo (o que não se coaduna com os princípios licitatórios), além das outras dificuldades elencadas pelo

16 doutrinador. O referido autor conclui seu artigo ressalvando que "é óbvio que tal regra deve ser interpretada com razoabilidade, pois a contratação direta é a exceção e não a regra a ser utilizada no dia-a-dia dos órgãos públicos" 12.

17 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 83 Mas há também aqueles que veem a matéria com uma maior restrição, como Wellington Magalhães 13, para quem: Em suma, a contratação de escritório especializado em consultoria e advocacia tributária por Prefeituras Municipais deve ser levada a efeito mediante regular processo licitatório, prestigiando-se, assim, os mais basilares princípios que orientam a Administração Pública, especialmente o da transparência, que deve nortear toda e qualquer ação governamental em sentido amplo. Dessa forma, conclui-se que, apesar de não haver uma vasta gama de artigos e obras que abordam a matéria, existem posições doutrinárias antagônicas sobre o tema. 3.1 Da jurisprudência dos Tribunais de Contas Entre as Cortes de Contas brasileiras, encontramos as mais variadas decisões sobre a inexigibilidade para a contratação de escritórios de advocacia. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais 14 admite a contratação direta por inexigibilidade apenas para a solução de casos específicos, destacando que, em caso de serviços contínuos, deve sempre haver licitação: No caso, concluiu o Relator pela possibilidade da contratação direta de serviços de consultoria e advocacia pelo Município com base na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, II, 1º, c/c o art. 13, V, da Lei nº 8.666/1993. [...] Pontuou o Relator que, apesar de ser imprescindível a realização de licitação prévia para a prestação de serviços contínuos de advocacia, inexiste óbice legal à contratação direta de profissional qualificado quando o objeto se referir a casos específicos. Afirmou também que interpretação diferente da esposada corresponderia a uma negativa da validade das mencionadas regras da Lei nº 8.666/1993. (Processo Administrativo nº , Rel. Antônio Carlos Andrada, )

18 84 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA Por sua vez, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina 15 destaca que a regra é a prestação dos serviços em tela por ocupante de cargo efetivo (admitido por meio de concurso público), de maneira que a referida Corte de Contas só admite a contratação de escritório de advocacia para a prestação de serviços específicos e complexos (admitidas, nesse caso, a inexigibilidade ou dispensa de licitação) ou para suprir temporariamente a falta de profissional dos quadros da própria entidade, é o que se verifica no seguinte julgado: [...] b) É cabível a contratação de profissional do ramo do Direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a contratação, por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos arts. 25, II, 1º, combinado com os arts. 13, V, 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/1993, observados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55 da Lei Federal nº de ; ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos dos arts. 24, II, e 26 da Lei de Licitação. c) Para suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente), poderá o Município contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório. O Tribunal de Contas da União reforça a excepcionalidade do procedimento, ao definir que as contratações de advogado por inexigibilidade não serão necessariamente ilegais, desde que, para serviços específicos, de

19 natureza não continuada, com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio quadro. 16 Ao citar outra jurisprudência do TCU, Toshio Mukai transcreve o voto do Ministro José Antônio B. de Macedo:

20 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 85 No presente caso, encontra-se devidamente fundamentada a hipótese de inexigibilidade de licitação; entretanto, verifica-se que o contrato deveria conter cláusula que estabeleça a obrigação de que os serviços especializados sejam prestados pessoalmente pelo próprio advogado, cujo renome e grau de especialização justificaram a invocação do referido instituto, conforme prevê o 3º do art. 13 da Lei nº 8.666/1993 [...] Caso ainda esteja vigente o contrato firmado com o escritório de Advocacia Márcio Thomaz Bastos Advogados S/C, adote providências no sentido de ser lavrado Termo Aditivo ao aludido contrato de modo a garantir que os serviços pactuados sejam prestados direta e pessoalmente pelo advogado Márcio Thomaz Bastos [...] No caso, o Ministro entende que deve haver cláusula contratual garantindo que os serviços sejam prestados pelo próprio profissional cujo currículo embasou a contratação direta por inexigibilidade. 3.2 Da jurisprudência do Poder Judiciário A matéria também é alvo de diversas ações judiciais (grande parte delas movidas pelo Ministério Público) que questionam a legalidade das contratações diretas de escritórios de advocacia, de maneira que o Poder Judiciário também tem se manifestado em diversos casos concretos. O Superior Tribunal de Justiça reforça a ideia de que a inexigibilidade de licitação resulta, necessariamente, da inviabilidade de competição, que deve ser claramente demonstrada no processo administrativo que embasa a inexigibilidade. É o que pode ser observado no seguinte julgado 17 : CRIMINAL - RESP - CRIME COMETIDO POR PREFEITO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E DE EMPRESA DE AUDITORIA PELO MUNICÍPIO - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - I - A

21 inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada, o que não ocorreu in casu. II - Não prevalece o acórdão que rejeita a denúncia sem demonstrar o cumprimento dos requisitos legais pela Administração Pública para a contratação sem licitação, limitando-se a fazer considerações acerca de sua possibilidade. III - Deve ser cassado o acórdão recorrido para que outro seja proferido, com a devida fundamentação, se for o caso da inviabilidade de competição nas contratações efetuadas pela Administração Pública quando da contratação dos serviços. IV - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. Em outro julgado, o STJ trata da exigência de comprovação da singularidade do serviço, outra questão de primordial relevância, que não costuma ser abordada em outras jurisprudências. Sobre a temática, a corte assim se manifesta 18 :

22 86 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - LICITAÇÃO - DISPENSA - 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei nº 8.666/1993, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do Direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade - que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não provido. A singularidade do serviço é requisito essencial para que se possa contratar por inexigibilidade de licitação, trata-se de pré-requisito exigido pela própria Lei de Licitações e não pode deixar de ser observado. Note-se que não é qualquer ramo da advocacia que pode ser enquadrado no procedimento. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao descartar a contratação direta por dispensa de licitação em caso concreto, admitiu a inexigibilidade, trazendo à baila um elemento subjetivo: a questão da confiança que a administração (leia-se o gestor) deve depositar no profissional da advocacia. É o que pode ser observado no seguinte julgado 19 : AÇÃO PENAL PÚBLICA - CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA - LICITAÇÃO - ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL - DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES

23 DESFRUTADA - PREVISÃO LEGAL - A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação.

24 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação penal que se julga improcedente. Assim, fica demonstrado que o STF admite a discricionariedade no procedimento de inexigibilidade de licitação, permitindo que o gestor escolha o profissional que prestará serviços advocatícios com base no grau de confiança que nele deposita. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que o procedimento de inexigibilidade de licitação para contratação de escritórios de advocacia (que tem como embasamento legal o art. 25, II, combinado com o art. 13, V, da Lei de Licitações) deve ser sempre considerado como sendo uma exceção à regra geral, que é a licitação. Também não se pode deixar de reforçar que o procedimento de inexigibilidade (assim como a dispensa) pressupõe a instauração de processo administrativo, contendo justificativa para o preço contratado e para a

25 própria inexigibilidade. Antes de tratar dos pré-requisitos para o cabimento da inexigibilidade, é oportuno lembrar que, não sendo ela admissível, em tese, ainda é possível, dependendo da situação que seja caso de dispensa, como, por exemplo, nas contratações cujo orçamento total não ultrapasse a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com fulcro no art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993.

26 88 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA Para que se configure o enquadramento do caso na hipótese legal de inexigibilidade, é preciso, em primeiro lugar, que o serviço a ser prestado seja de natureza singular, ou seja, não deve se tratar de um ramo do Direito comum ou "bastante disseminado" entre os advogados, como determina a jurisprudência do STJ 20. Assim, um advogado especializado em Direito Administrativo ou tributário, por exemplo, trabalha em uma área bastante comum, de forma que é muito fácil encontrar concorrentes para um eventual processo licitatório. Dessa forma, fica descaracterizado o principal elemento que justifica a inexigibilidade, que é a ausência de concorrentes no mercado (singularidade), e a licitação é obrigatória. Já um profissional que atua na área do direito ambiental (a título de exemplo), este sim trabalha em um ramo pouco convencional da advocacia. Outro requisito essencial é a notória especialização, existindo um vácuo legislativo, torna-se muito difícil a sua conceituação devido à subjetividade do termo. Em nosso entender, para que se possa caracterizar a notoriedade da especialização do profissional, pode-se levar em consideração: trabalhos publicados, palestras ministradas, pós-graduações, já ter o advogado ocupado cargo público afeto à área em questão, os processos (administrativos ou judiciais) dos quais tenha participado, entre outros. Vale destacar também que a contratação por inexigibilidade só é cabível para a atuação em caso específico, para serviços contínuos, a licitação é imprescindível. Assim, um contrato bimestral para prestação de consultoria jurídica de forma genérica, por exemplo, não comporta a inexigibilidade de licitação. Outra norma que não pode ser esquecida é a que emana do art. 13, 3º, da Lei de Licitações. Da sua interpretação, resulta o entendimento de que a prestação de serviço é pessoal. Em caso de contratação direta de escritório de advocacia com fundamento na inexigibilidade, aquele profissional cujo currículo embasou o procedimento é que deve prestar o serviço, não se admitindo nenhum

27 outro, ainda que membro do mesmo escritório. Por fim, é impossível não criticar o argumento apresentado em jurisprudência do STF 21 no qual se estabelece um critério subjetivo (conferindo discricionariedade ao gestor) tendo como sustentáculo a confiança da "Administração" no advogado. De acordo com o referido julgado, no procedimento de inexigibilidade, a "Administração" agiria "escolhendo o contratado" com base no "grau de confiança" que deposita nele. Ora, se a própria existência da inexigibilidade de licitação tem como fundamento a ausência de concorrentes, não é nada razoável se falar em "escolha", uma vez que não podem existir opções. Se existe mais de um profissional apto a prestar o serviço, então se trata de caso em que a licitação é obrigatória. Do contrário, o gestor estaria ferindo de uma só vez os princípios da isonomia, da moralidade e da probidade administrativa.

28 RSDA Nº 67 - Julho/ PARTE GERAL - DOUTRINA 89 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitação: casos mais utilizados. Jus Navigandi, Teresina, n. 43, a. 4, jul Disponível em: < Acesso em: 4 maio CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, MAGALHÃES, Wellington. Escritórios especializados em serviços jurídico-tributários: licitação. Jus Navigandi, Teresina, n. 1824, a. 12, 29 jun Disponível em: < Acesso em: 5 maio MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Prestação de serviços advocatícios à administração pública diretamente, sem licitação, é lícita. Jus Navigandi, Teresina, n. 1588, a. 12, 6 nov Disponível em: < Acesso em: 5 maio MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. Atual. Eurico Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 2003.

29 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, ROESLER, Átila da Rold. Dispensa e inexigibilidade de licitação: uma visão geral. Jus Navigandi, Teresina, n. 1970, a. 13, 22 nov Disponível em: < Acesso em: 6 maio 2010.