PARECER Nº PP

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1 PARECER Nº PP COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE EM ACIDENTE DE SERVIÇO. ARTIGO 259 DA LC /94. O servidor titular exclusivamente de cargo em comissão, desde a edição da Emenda Constitucional n o 20/98, é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, estando excluído, assim como seus dependentes, dos benefícios do regime previdenciário estadual. Vem a exame desta Procuradoria-Geral do Estado expedientes em que MARIA DOLORES AURÉLIO e MÁRCIA ELISA GONÇAVES requerem pensão especial em virtude da morte em acidente de serviço de CELSO RUI DE ALMEIDA, com fulcro no artigo 259 da Lei Complementar /94. A primeira requerente postula a pensão para si e para Celso Rui de Almeida Filho e Franciele Aurélio de Almeida, filhos do falecido com a requerente, e também para Aline de Almeida, filha do extinto servidor com Vera Margarete de Almeida, juntando cópias das certidões de nascimento dos menores, de sua carteira de identidade e do ato que enquadrou o falecimento como decorrente de acidente em serviço. Anexou, ainda, declaração da Unidade de Pessoal do Gabinete do Governador de que o extinto servidor fora nomeado, em 02 de janeiro de 1999, para exercer o cargo em comissão de Assessor Técnico, padrão CCE-7, sob o regime da Lei Complementar /94, com atribuição de gratificação mensal equivalente ao CCE-9.

2 Já a segunda interessada postula o pagamento da pensão acostando cópia de seu documento de identidade e da certidão de nascimento de Mônia Elisa Gonçalves de Almeida, filha da requerente com o finado servidor, e ainda declaração da Unidade de Pessoal do Gabinete do Governador de idêntico teor àquela anteriormente mencionada. Encaminhados os expedientes à Secretaria da Justiça e da Segurança - SJS, a Comissão de Pensões Vitalícias solicitou ao Instituto de Previdência do Estado - IPERGS a juntada da certidão de óbito, a relação de dependentes e a listagem dos valores pagos desde a morte do servidor, o que atendido pela autarquia previdenciária. Depois da juntada de documento em que Vera Margarete dos Santos também solicita pensão por morte de Celso Rui de Almeida, a responsável pela Comissão de Pensões Vitalícias, por entender que o falecimento ocorreu nas circunstâncias previstas no artigo 259 da LC /94, propôs ao Secretário de Estado da Justiça e da Segurança a elaboração do ato concessivo do benefício. Remetido o expediente à Seccional da Contadoria e Auditoria- Geral - CAGE junto ao Pagamento de Pessoal/SJS, informou este órgão ter posição firmada no sentido de ser inacumulável o exercício de cargo em comissão concomitante à atribuição de gratificação equivalente, com fundamento em manifestações da Procuradoria-Geral do Estado - PGE, e que expediu comunicado ao Titular da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos SARH recomendando providências para tornar insubsistentes os atos exarados em desacordo com esta orientação. Assim, por considerar indevida a composição dos valores de pensão do finado servidor, opinou pela revisão do cálculo. A Direção Geral da SJS enviou o expediente, então, à Subchefia Administrativa da Casa Civil para ciência, com sugestão de remessa à SARH para conhecimento e instrução, sem prejuízo de remessa, de natureza cautelar, ao Tribunal de Contas. O Subchefe Administrativo da Casa Civil, em face do disposto no artigo 259 da LC n o /94 e considerando que as contribuições ao IPERGS foram realizadas observando a totalidade da remuneração, determinou o retorno do expediente à SJS para a concessão da pensão postulada. Tendo a Direção-Geral da SJS encaminhado novamente o expediente à Seccional da CAGE junto ao Pagamento de Pessoal/SJS, esta manteve o posicionamento anterior e solicitou a oitiva da Divisão de Estudos e 2

3 Orientação da CAGE que, por sua vez, invocando os Pareceres /98 e /99 e também a Emenda Constitucional 20/98, sugeriu a remessa à Procuradoria-Geral do Estado para resposta aos seguintes questionamentos: a) a contribuição previdenciária foi recolhida para o IPERGS. Entretanto, em virtude da legislação em vigor, s.m.j., deveria ter sido recolhida para o INSS. A quem cabe, no caso, o pagamento da pensão? b) Se couber ao IPERGS, o fato de o desconto previdenciário ter incidido sobre a totalidade dos vencimentos autoriza o pagamento do benefício incluindo o valor da gratificação equivalente irregularmente percebida? Acolhida a manifestação pelo Contador e Auditor-Geral do Estado, o expediente foi primeiramente encaminhado à Subchefia Administrativa da Casa Civil que determinou a remessa a esta PGE para exame e manifestação. Relatei. De início, imprescindível assentar que, de conformidade com os elementos contidos no expediente, o finado servidor CELSO RUI DE ALMEIDA foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Assessor Técnico, padrão CCE-7, com atribuição cumulativa de gratificação mensal equivalente ao valor do CCE-9, mediante o Boletim n o 01/99-CCSA, publicado no Diário Oficial do Estado de 02/01/99, tendo preenchido os requisitos para ingresso no serviço público estadual a contar da mesma data. Desse modo, ao extinto servidor, porque provido em cargo em comissão e não detentor de outra vinculação com o Estado do Rio Grande do Sul, aplicava-se o disposto no artigo 40, 13, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n o 20, de 15 de dezembro de 1998, verbis: Art Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. E, muito embora de início questionada a compatibilidade do dispositivo em tela com a própria Constituição Federal, a tese da 3

4 inconstitucionalidade perdeu relevo diante do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da medida cautelar na ADI n o 2024, indeferiu, à unanimidade, o pedido de liminar, manifestando entendimento provisório no sentido de inexistir mácula a qualquer dispositivo constitucional. Por conseguinte, o servidor falecido, desde a data de seu ingresso no serviço público estadual, estava filiado ao Regime Geral de Previdência Social, sendo inclusive vedada sua inclusão no regime próprio de previdência do Estado. E o disciplinamento normativo federal dispõe sobre esta filiação obrigatória e automática, como se verifica das seguintes disposições: - Decreto n o 3.048, de 6 de maio de 1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social: Art. 9 o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: (...) i) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; - Portaria MPAS n o 4.883, de 16 de dezembro de 1998, que dispõe sobre a implementação da Emenda Constitucional n o 20, relativos ao Regime Geral de Previdência Social: Art. 10 O servidor da União, do Estado, do Distrito Federal e do Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, é segurado obrigatório do RGPS, como empregado, vedada a inclusão desse servidor em regime próprio de previdência social. 1 o O servidor a que se refere o caput, filiado a regime próprio de previdência social, está excluído desse regime e automaticamente filiado ao RGPS. 2 o O disposto neste artigo aplica-se a partir de 16 de dezembro de (grifei) - Orientação Normativa SPS n o 9, de 02 de março de 1999, que dispõe sobre o regime previdenciário do servidor público da União, do Estado, do 4

5 Distrito Federal ou do Município, inclusive autarquias e fundações, ocupante de cargo em comissão: 1- O servidor da União, do Estado, do Distrito Federal e do Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, é segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social RGPS na qualidade de empregado A partir de 16 de dezembro de 1998, é vedada a inclusão do servidor a que se refere o caput em regime próprio de previdência social. 2 - A filiação do servidor a que se refere o item anterior ao RGPS é automática e ocorre a partir da data efetiva da entrada em exercício. 3 A inscrição, ato material da filiação, objetivando a identificação pessoal do segurado perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, resulta da comprovação dos dados pessoais, tais como: identificação, ato de nomeação, termo de posse e exercício da atividade, este mediante declaração do órgão ou entidade. (grifei) E dispositivos de similar teor são também encontrados na Lei Federal n o 9.717/98 (art. 1 o, V), na Portaria MPAS n o 4.992/99 (art. 2 o, V e 9 o, 1 o ) e na Ordem de Serviço n o 619/98, da Diretoria do Seguro Social (item 7), revelando-se todos, em face da determinação constitucional, consentâneos com o disposto no artigo 20 e seu parágrafo único do Decreto n o Regulamento da Previdência Social: Art. 20 Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações. Parágrafo único. A filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo. Assim, embora o Estado do Rio Grande do Sul só tenha efetivamente passado a verter ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão a partir da competência de março de 2001, isto é, depois do passamento do servidor, é certo que tais servidores já se encontravam filiados ao regime geral de 5

6 previdência social desde a data da Emenda Constitucional n o 20/98 (ou desde a data de admissão, quando posterior a essa), tendo o INSS inclusive autuado o Estado do Rio Grande do Sul, em virtude da ausência de recolhimento das contribuições devidas no período entre a entrada em vigor da Emenda Constitucional n o 20 e a regularização dos recolhimentos. A par disso, a jurisprudência é tranqüila em reconhecer que a omissão ou atraso no recolhimento das contribuições ao INSS por parte do empregador, que é responsável tributário pelos descontos e respectivos recolhimentos, não pode vir em prejuízo do segurado, de modo a obstar-lhe o gozo dos benefícios decorrentes dessa condição, como demonstram os seguintes julgados: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ANOTAÇÃO NA CTPS DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO APÓS A CF/88 E ANTES DA LEI 8213/91. REVISÃO SEGUNDO O ART. 144 DA LEI Nº 8213/91. I- A prescrição alcançará as parcelas que antecedem o qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação (súmula 85 do STJ). II- Embora seja o sujeito passivo na relação de custeio, não é da competência do segurado empregado o recolhimento dos salários de contribuição, mas sim do empregador, que está submetido à fiscalização do INSS, não podendo aquele sofrer prejuízo em virtude do não repasse ao INSS dos valores descontados pelo empregador. III - A providência de conceder o benefício no valor de um salário mínimo só deve ser tomada no caso de inexistir comprovação do valor dos salários-de-contribuição, conforme prescreve o art. 35 da lei nº 8213/91. IV - Parcial acolhimento da preliminar de prescrição, e, no mérito, negar provimento à apelação e à remessa oficial. (Acórdão TRF 5 a Região, Apelação Cível , DJU 22/10/2001, grifei) SEGURIDADE SOCIAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. EMPREGADA DOMÉSTICA. NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. RESPONSABILIDADE DA EMPREGADORA. QUALIDADE DE SEGURADO EXISTENTE. VERBA HONORÁRIA. JUROS. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. 1.O juízo estadual é competente para o processamento e julgamento da demanda, quando a comarca não for sede de vara federal, nos termos do art. 109, 3º, da Constituição Federal. 6

7 2.Ainda que o interesse de agir não estivesse presente no momento do ajuizamento da ação, ante a falta de requerimento administrativo e, por isso, da inexistência de pretensão resistida, o mesmo surgiu com a contestação, onde o INSS impugnou o mérito. 3.De acordo com o disposto no art. 30, V, da Lei nº 8.212, de , o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado doméstico a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo previsto no inciso I, "b", desse dispositivo. Assim, cumpria à empregadora de Natalice Andrade de Souza arrecadar e recolher a contribuição previdenciária devida por esta, a fim de que tivesse a qualidade de segurada. 4.Não se pode imputar à falecida, pessoa presumivelmente ignorante quanto aos seus direitos, a responsabilidade pela falta de recolhimento das contribuições à seguridade social, o que lhe daria a qualidade de segurada, necessária à aquisição de seus direitos previdenciários, bem como o de seus dependentes. A responsabilidade é única e exclusiva de sua patroa, devendo ser extraídas cópias de peças dos autos para encaminhamento à Procuradoria Regional do INSS, a fim de que tome as medidas necessárias para a apuração e lançamento do crédito previdenciário, sem prejuízo de outras medidas que possam ser adotadas. 5.Os honorários advocatícios devem incidir apenas sobre o valor da condenação, assim entendido o montante das prestações vencidas até a data da implantação do benefício, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). 6.Os juros moratórios são devidos a partir da data da citação, calculados, regressivamente e de forma simples, à razão de 6% (seis por cento) ao ano. 7.Apelação do INSS parcialmente provida. (Acórdão TRF 3 a Região, Apelação Cível , DJU 21/10/2002, grifei) Assim, e respondendo objetivamente ao primeiro questionamento, por ser o extinto servidor segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, o pagamento da pensão por morte aos seus dependentes incumbe ao INSS, na forma e nos limites previstos no plano de benefícios (Lei n o 8.213/91. E, desse modo, excluído o extinto servidor do regime próprio de previdência do Estado, por força de determinação constitucional, não fazem jus 7

8 seus dependentes ao benefício previsto no artigo 259 da Lei Complementar n o /94 - Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis. Isto porque a inclusão da complementação de pensão no aludido diploma legal decorre apenas da divisão dos encargos previdenciários entre o Estado e o IPERGS, o que, porém, não lhe modifica a natureza previdenciária, definida no artigo 201 da Constituição Federal. Com efeito, enquanto para os demais trabalhadores a prestação de benefícios de natureza previdenciária é assegurada integralmente pelo órgão previdenciário, no Estado do Rio Grande do Sul (assim como em outros Estados) alguns benefícios são encargos do órgão próprio de previdência enquanto outros constituem encargos do Estado, com previsão no estatuto (Lei Complementar n /94). Além disso, no novo sistema previdenciário, de caráter eminentemente contributivo tanto no regime geral quanto nos regimes próprios, devem ser observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o que não se compatibiliza com a continuidade de fruição de benefícios de natureza previdenciária do regime próprio (ainda que eventualmente inseridos no estatuto do regime jurídico único), na exata medida em que os titulares de cargo em comissão, na qualidade de segurados obrigatórios do regime geral, são contribuintes daquele regime, e não mais contribuintes do regime próprio. Thomas de Sá: Nesse sentido, calha transcrever a lição de Cláudia Rivolli A vinculação desses servidores [ocupantes de cargo em comissão] ao regime geral de previdência - de caráter nacional submete-os à legislação federal. Não mais se lhe aplicam, portanto, as disposições estaduais ou municipais relativas à previdência dos servidores públicos, reservadas, pela emenda, àqueles que entretêm com esses entes federativos vínculo estatutário efetivo. Os benefícios a que farão jus, como já se teve ensejo de afirmar, são aqueles garantidos pelo regime geral de previdência, elencados na Lei 8.213/91(plano de benefícios da previdência social) e legislação esparsa, custeados pelo Instituto Nacional de Seguro Social INSS mediante contribuição prevista em lei federal. (Os servidores públicos civis na Emenda Constitucional n. 20/98, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 52, 1999) E na Informação n o 18/01-PP, de lavra da signatária, em que enfrentados diversos questionamentos acerca dos efeitos da vinculação dos 8

9 servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão ao regime geral de previdência social, já restou assentado: Aos comissionados não mais poderão ser concedidos os benefícios previstos na Lei Complementar n o /94 que detenham natureza previdenciária, a saber: abono familiar, licença para tratamento de saúde, licença por acidente em serviço, licença por motivo de doença em pessoa da família, licença à gestante e à adotante, aposentadoria (em qualquer de suas modalidades), auxílio-funeral, complementação de pensão em decorrência de acidente em serviço e também a licença aguardando aposentadoria, esta pelas razões indicadas na resposta ao questionamento de n. 6. Igualmente, não mais poderão ser concedidos pelo IPERGS quaisquer dos benefícios previstos no artigo 20 da Lei 7672/82, que também detêm natureza previdenciária. (Grifei) Por fim, diante da resposta oferecida à primeira indagação, resta prejudicado o segundo questionamento. Concluo, assim, que as requerentes não fazem jus ao benefício postulado porque o extinto servidor era filiado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social desde a data de sua admissão no Estado, devendo inclusive ser cancelado o benefício de pensão por morte que vem sendo pago pelo IPERGS, observada a prévia notificação dos beneficiários, e dispensada a devolução dos valores percebidos, por não evidenciada má-fé e por ter havido equívoco da Administração, justificável em face da ausência de orientação consolidada acerca das alterações constitucionais. É o parecer. Porto Alegre, 23 de janeiro de ADRIANA MARIA NEUMANN, PROCURADORA DO ESTADO. Processo nº /00-0 9

10 Processo nº /00-0 Acolho as conclusões do Parecer nº , da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ADRIANA MARIA NEUMANN. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos. Em 14 fevereiro de Helena Maria Silva Coelho, Procuradora-Geral do Estado.

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