CONTRIBUTO ANACOM. I. Enquadramento

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1 CONSULTA PÚBLICA DA COMISSÃO EUROPEIA SOBRE UM PROJETO DE ALTERAÇÕES ÀS ORIENTAÇÕES DA UE RELATIVAS À APLICAÇÃO DAS REGRAS EM MATÉRIA DE AUXÍLIOS ESTATAIS À IMPLANTAÇÃO RÁPIDA DE REDES DE BANDA LARGA CONTRIBUTO ANACOM I. Enquadramento Em maio de 2010 a Comissão Europeia (CE), anunciou a Agenda Digital para a Europa (ADE), na qual reafirmou objetivos exigentes para a Europa ao nível da banda larga 1 estabelecidos no âmbito da estratégia Europa 2020, e mencionou, entre outros documentos 2, as linhas de orientação para as Ajudas de Estado visando o rápido desenvolvimento das redes de banda larga 3 como instrumento fundamental para atingir aqueles objetivos. Em abril de 2011, a CE publicou um questionário 4 relativo à revisão das linhas de orientação suprarreferidas, tendo Portugal remetido a sua resposta 5. Tendo em conta as respostas recebidas ao questionário bem como o contributo do Organismo Regulador Europeu para as Comunicações Eletrónicas (ORECE), a CE lançou em junho de 2012, uma consulta pública relativa à revisão das linhas de orientação para aplicação dos auxílios de Estado à implementação rápida de redes de banda larga (doravante designadas por linhas de orientação) 6. Neste contexto, o documento de consulta em apreço refere-se às linhas de orientação a serem seguidas pelos Estados-Membros na concessão de auxílios de Estado a projetos de redes de banda larga e contém basicamente os critérios a cumprir pela autoridade pública 1 Um dos objetivos é garantir até 2020 uma cobertura de banda larga a 30 Mbps ou superior para todos os cidadãos da UE e que 50% ou mais dos agregados familiares europeus sejam assinantes de ligações à Internet com débitos superiores a 100 Mbps. 2 Com o anúncio da ADE foram relevados documentos, tais como, a recomendação sobre redes de acesso de nova geração (RNG), a comunicação da CE sobre banda larga e a política de gestão de espectro

2 contratante e pelo concessionário para a aceitação da ajuda de Estado num determinado projeto, os quais têm de ser cumpridos, caso contrário a ajuda não é aceite pela CE. As alterações ora propostas às linhas de orientação não modificam, no que é verdadeiramente essencial, a filosofia inerente à validação das ajudas de Estado à implantação de redes de banda larga. Considera-se que, de maneira geral, o balanço das alterações é positivo, designadamente em termos de acréscimo de transparência, salvaguarda das condições de sã concorrência no mercado e respeito pelo princípio da subsidiariedade. Estas alterações visam clarificar os critérios a serem tidos em conta para a concessão das ajudas de Estado (através de financiamento público), podendo desempenhar um importante papel no alargamento da cobertura de banda larga e/ou redes de nova geração (RNG) a áreas onde os operadores não terão tanta propensão para investir comercialmente num futuro próximo. Poderão, assim, ser alcançados os objetivos da ADE a nível de cobertura e débitos de banda larga. Sem prejuízo, subsistem ainda alguns aspetos suscetíveis de aperfeiçoamento e como tal identificados nestes comentários. Sublinha-se, no entanto, ainda, que estas linhas de orientação poderão ter uma relevância diminuta em Portugal, a curto prazo, uma vez que foram já aprovados projetos, ao abrigo das linhas de orientação em vigor, objeto de financiamento público, para instalação, gestão, exploração e manutenção de redes de comunicações eletrónicas de alta velocidade em zonas rurais. II. Articulação entre as Autoridades reguladoras Nacionais (ARN) e as Autoridades Públicas A proposta de revisão das linhas de orientação refere que o papel das ARN é especialmente importante na conceção de uma medida de auxílio estatal pró-concorrencial de apoio à banda larga, dado que adquiriram conhecimentos e competência técnicos graças ao papel fundamental que lhes foi atribuído pela regulamentação setorial, sendo por conseguinte as entidades que estão em melhor posição para prestar apoio às autoridades públicas no que respeita aos regimes de auxílios estatais e deverão ser consultadas, em especial, na identificação das zonas-alvo. Neste contexto, as linhas de orientação preveem que as ARN devam também ser consultadas para determinar os preços e condições de acesso grossista 2

3 e na resolução de litígios entre os requerentes de acesso e o operador da infraestrutura subvencionada. Os Estados-Membros são também incentivados a fornecer às ARN os recursos de que estas necessitam para exercer essas funções de apoio, devendo quando necessário, estabelecer uma base jurídica adequada para esse envolvimento das ARN nos projetos de banda larga que beneficiam de auxílios estatais. A título de boas práticas, as ARN devem emitir orientações para as autoridades locais que incluam recomendações sobre a análise do mercado, os produtos de acesso grossista e a fixação dos preços. De facto, as ARN têm, durante anos, analisado as condições concorrenciais nos mercados e realizado uma análise da proporcionalidade das possíveis obrigações a impor. Esta análise é, com efeito, uma parte fundamental do processo de análise de mercados, ou seja, a imposição de obrigações adequadas, proporcionadas e justificadas é parte decisiva e definitiva de um processo que tem como objetivo último promover a concorrência. Neste processo, deverá haver uma conjugação de esforços entre a autoridade pública e a ARN. Adicionalmente, as ARN e as autoridades públicas devem trocar informações de uma forma pró-ativa e transparente. As autoridades públicas concedentes devem informar as ARN de todas as ocorrências relativas a projetos de banda larga subsidiados. Além disso, as ARN devem ser obrigadas a responder aos pedidos dessas autoridades, por exemplo, para a definição ou a aprovação das condições de acesso. Mais, as ARN, se para isso solicitadas, devem aconselhar as autoridades públicas no processo, por exemplo, apresentando e explicando as condições de mercado prevalecentes (incluindo cobertura dos serviços), bem como a regulação (ex-ante) existente ao nível dos produtos e mercados em causa. Assim, as ARN e as autoridades públicas devem trabalhar de uma forma muito próximo nestes projetos, trocando todas as informações relevantes, e, se possível, constituir equipas mistas para coordenar a preparação dos processos/ concursos. Concorda-se também que as ARN devem ter um papel importante na resolução de eventuais litígios entre os requerentes de acesso e o operador da infraestrutura subvencionada. Na verdade, dada a sua experiência e conhecimento prático, qualquer questão técnica deve envolver principalmente a ARN e a autoridade pública no caso de haver uma possível quebra contratual e/ou uma disputa de preços (de acesso), com possível impacto nas condições acordadas. Neste contexto, julga-se que a previsão de que as ARN devem poder resolver o tipo de litígios suprarreferido, deverá estar consubstanciada no contrato a celebrar entre a entidade pública adjudicante e a entidade/operador objeto da 3

4 ajuda de Estado. Releva-se que em Portugal, até ao momento não há conhecimento da existência de qualquer procedimento de resolução de litígios, até porque as RNG em zonas rurais que foram adjudicadas ainda se encontram em processo de implementação no terreno. Em todo o caso, julga-se que nas linhas de orientação revistas não está ainda totalmente claro o papel das ARN no tocante à base legal para habilitar a sua atuação no domínio das ajudas de Estado, quer na identificação concreta das áreas a abranger, quer na definição das condições de acesso e preços da entidade/projeto objeto da ajuda e também na resolução de disputas. Todos estes aspetos parecem aliás ser corroborados pelo ORECE, nomeadamente na sua resposta em 2011 ao questionário da CE sobre a revisão das linhas de orientação sobre os auxílios de Estado 7. III. Medidas de apoio à implantação da banda larga não abrangidas pelas regras da UE em matéria de auxílios estatais Nas linhas de orientação (parágrafo 29) é referido que atendendo a que grande parte dos custos de implantação de redes de fibra ótica consiste em obras de engenharia civil (por exemplo, escavações, instalação de cabos, instalação de ligações nos edifícios, etc.), os Estados-Membros, em conformidade com o quadro regulamentar da UE para as comunicações eletrónicas, podem decidir, por exemplo, facilitar o processo de aquisição de direitos de passagem ou exigir que os operadores de rede coordenem as suas obras de construção civil e/ou que partilhem uma parte das suas infraestruturas. Na mesma ordem de ideias, os Estados-Membros podem exigir que sejam instaladas ligações de fibra ótica em todas as novas construções (designadamente as novas redes de água, energia, transportes ou esgotos) e/ou novos edifícios. A criação de um inventário centralizado da infraestrutura existente (dá-se como exemplo de uma boa prática no domínio do cadastro de infraestruturas o Infrastrukturatlas da BNetzA), incluindo as obras eventualmente previstas, pode contribuir para a implantação comercial da banda larga. As infraestruturas existentes não são apenas as infraestruturas de telecomunicações, mas também as infraestruturas alternativas (esgotos, câmaras de visita, etc.) de outros setores (como os serviços de utilidade pública). 7 BoR(11)42 - BEREC Response to the EC Questionnaire on the Revision of the State Aid Guidelines 4

5 No caso concreto Português medidas nesta mesma linha, baseadas numa regulação simétrica, foram já consubstanciadas através do decreto-lei n.º 123/2009, de 21 de maio (alterado pelo decreto-lei n.º 258/2009, de 25 de setembro) no tocante à coordenação de realização de obras visando a construção de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, no tocante à partilha de infraestruturas passivas (condutas, caixas de visita e outras infraestruturas), com possibilidade de acesso às mesmas por operadores de comunicações eletrónicas visando a instalação de redes de banda larga) e também relativamente à operacionalização do regime de instalação de infraestruturas de telecomunicações em edifícios, incluindo a respetiva ligação às redes públicas (ITED) e do regime de instalação de infraestruturas de telecomunicações em loteamentos, urbanizações e conjuntos de edifícios (ITUR). Relativamente à base de dados prevista naquele decreto-lei, designada por sistema de informação centralizado (SIC), e que conterá informação sobre as infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, releva-se que o ICP-ANACOM já lançou em finais de 2010, um concurso público internacional para implementação e gestão desse sistema de informação (sem prejuízo do processo de contencioso entretanto interposto por um dos concorrentes), aguardando-se que a sua adjudicação ocorra em Entende-se assim que todas as medidas suprarreferidas, previstas nas linhas de orientação, são benéficas no sentido da promoção da banda larga, ainda que possam não envolver qualquer auxílio Estatal. IV. Tipos de redes de banda larga Para efeitos de avaliação dos auxílios estatais, as linhas de orientação estabelecem uma distinção (parágrafo 51) entre redes de banda larga básicas e redes de acesso da nova geração. Várias plataformas tecnológicas podem ser consideradas redes de banda larga básica, nomeadamente as soluções de linha de assinante digital assimétrica (ADSL), de cabo, móveis, sem fios e por satélite. As RNG são (parágrafo 53) redes de acesso com fios, constituídas na totalidade ou em parte por elementos óticos, capazes de fornecer serviços de acesso em banda larga com características melhoradas (designadamente maiores débitos) em comparação com os fornecidos pelas atuais redes de cobre. Podem fornecer serviços de débito muito elevado e servir de suporte a múltiplos serviços digitais avançados convergentes. Por conseguinte, na 5

6 presente etapa de desenvolvimento tecnológico e de mercado, as RNG são as redes de cabo de fibra ótica ou redes de cabo melhoradas e avançadas. Nas linhas de orientação (parágrafo 56) é também referido que, em alguns casos, os Estados-membros podem decidir financiar as chamadas redes da nova geração, ou seja, redes intermédias (backhaul networks) que não chegam ao utilizador final, as quais são um elemento necessário para os operadores de telecomunicações retalhistas oferecerem serviços de acesso aos utilizadores finais. A evolução nas redes de acesso no futuro próximo verificar-se-á sobretudo nas redes totalmente baseadas em fibra ótica e nas redes híbridas fibra/coaxial (HFC), mas também nas redes móveis, por exemplo através da implementação de tecnologias como a Long Term Evolution (LTE), pelo que faz sentido ponderar-se a revisão do conceito de RNG, por forma a abranger também as redes móveis. A LTE poderá permitir atingir débitos partilhados na ordem dos 100 Mbps no sentido descendente e 50 Mbps no sentido ascendente, registando-se já implementações comerciais em vários Estados-Membros. De notar também que na alínea (e) do parágrafo 67 a CE sublinha a importância dos concursos a promover não favorecerem uma determinada tecnologia ou excluírem uma tecnologia ou plataforma de rede específica os concorrentes devem ter o direito de propor o fornecimento de serviços de banda larga previstos utilizando ou combinando as tecnologias que considerem mais adequadas. Ora esta regra parece igualmente aplicável às RNG. Atente-se que o parágrafo 75 refere claramente que as medidas de apoio à implementação de RNG devem satisfazer as condições de compatibilidade enunciadas na secção e, em especial, no ponto (67). Do exposto parece resultar uma contradição entre as exigências de neutralidade tecnológica e o conceito de RNG que justifica, também por esta razão, uma particular atenção para os termos em que estas redes estão definidas. Outra tecnologia sem fios é o WiMAX Móvel, mas apresenta como desvantagem o facto de ter que ser implementada desde o início na sua totalidade, enquanto no caso do LTE o investimento, também por ser incremental, é mais reduzido, dado que pode ser mantida grande parte da infraestrutura e dos sistemas existentes (nomeadamente ao nível da rede de comutação/core). Por outro lado, os operadores móveis que têm como objetivo a implementação destas tecnologias, estão atentos às frequências do dividendo digital, que poderá permitir uma utilização mais eficiente do espectro para a oferta de acesso em banda larga (móvel). 6

7 Relativamente às redes intermédias aludidas no parágrafo 56, embora se considere útil a previsão do seu financiamento, convirá clarificar que não se tratam em si mesmo de uma RNG, sendo apenas uma componente dessa rede que faz a ligação entre o core (IP) e a rede de acesso. Assim, nesta secção, as linhas de orientação poderiam ser melhoradas nos seguintes aspetos: 1. Deveria ser especificado que "as atuais redes de cobre " significa na realidade "redes ADSL em cobre existentes", porque as redes baseadas na tecnologia VDSL2 são também consideradas RNG, embora se suportem nos acessos em cobre. 2. A nova tecnologia de banda larga móvel (LTE), bem como o WiMAX, devem ser consideradas RNG, já que apresentam características melhoradas (tais como débitos mais elevados). 3. O termo "de cabo poderia ser suprimido da expressão redes de cabo de fibra ótica e em vez de redes de cabo melhoradas e avançadas poderia ser referido redes HFC usando a norma DOCSIS Onde se refere que as redes intermédias (backhaul) se tratam de RNG, deverá referir-se que são apenas uma componente das RNG que faz a ligação entre o core (IP) e a rede de acesso. Por outro lado, julga-se que convirá que as linhas de orientação clarifiquem que as ajudas de Estado poderão contemplar não só o financiamento das redes de acesso e das chamadas redes intermédias, mas também a construção de toda a infraestrutura passiva apta ao alojamento daquelas redes. V. Identificação de zonas brancas, cinzentas e negras As linhas de orientação mantêm (face à versão preliminar de 2009) a necessidade de uma identificação de três tipos distintos de zonas geográficas para validação das ajudas de Estado à implementação de redes de banda larga (quer se trate de banda larga básica quer de banda larga de nova geração): a) zonas brancas, são as zonas em que não existe uma infraestrutura de banda larga e é pouco provável que venha a ser desenvolvida num futuro próximo (vide parágrafo 59 das linhas de orientação). 7

8 b) zonas cinzentas, são aquelas em que está presente um operador de rede e é improvável o desenvolvimento de outra rede num futuro próximo (vide parágrafo 61 das linhas de orientação). c) zonas negras, são aquelas em que se encontram presentes pelo menos dois operadores básicos de rede de banda larga e são fornecidos serviços em banda larga em condições concorrenciais (concorrência baseada nas infraestruturas) (vide parágrafo 66 das linhas de orientação). Basicamente as zonas brancas são zonas geográficas nas quais se suscita a promoção de objetivos de coesão territorial e de desenvolvimento económico. As zonas cinzentas são zonas geográficas que requerem uma avaliação mais aprofundada da necessidade de auxílio estatal. As zonas negras são zonas nas quais o financiamento público de uma rede de banda larga poderá provocar uma distorção inaceitável da concorrência, pelo que a CE terá uma posição negativa em relação ao apoio estatal de implementação de uma infraestrutura de banda larga suplementar nestas zonas. Julga-se que a manutenção de uma abordagem diferenciada, com identificação de diferentes zonas geográficas (em função da existência ou não nessas zonas de infraestruturas de banda larga) para atribuição de ajudas de Estado se justifica, não tendo, no caso específico dos concursos para a implementação de RNG em áreas rurais em Portugal, esse tipo de distinção suscitado quaisquer dificuldades de maior. Em todo o caso, releva-se que as linhas de orientação preveem que cabe a cada Estado- Membro identificar claramente quais as áreas geográficas abrangidas pela ajuda de Estado, sempre que possível em cooperação com as ARN. VI. Condições de apoio à banda larga básica As linhas de orientação preveem (parágrafo 67) que, para demonstrar a proporcionalidade de uma medida de auxílio de Estado à banda larga básica, devem ser cumpridas várias condições, sendo que o incumprimento de qualquer uma poderá obrigar a uma avaliação aprofundada e conduzir a uma conclusão negativa sobre a compatibilidade do auxílio com o mercado interno. Assim deverá: a) Efetuar-se uma análise pormenorizada da cobertura geográfica com a identificação clara das zonas geográficas a cobrir através da medida de auxílio de Estado. 8

9 b) Publicitar-se a lista das zonas-alvo, as informações pertinentes sobre o projeto (de implantação da banda larga) e as principais características da medida (de apoio) - com solicitação de observações através da realização de uma consulta pública. c) Realizar-se um concurso público para selecionar um operador para construir ou gerir a infraestrutura subvencionada. d) Avaliar-se melhor a proposta que for economicamente mais vantajosa, sem prejuízo da avaliação de outros critérios de adjudicação a definir. e) Atender-se ao princípio da neutralidade tecnológica, i.e. não deve favorecer-se ou excluir-se uma tecnologia ou uma plataforma de rede específica. f) Privilegiar-se a utilização das infraestruturas existentes de molde a evitar uma duplicação de recursos desnecessária e dispendiosa, reduzindo assim o montante do financiamento público, devendo um candidato ao auxílio estatal ceder obrigatoriamente o acesso à sua infraestrutura a todos os outros concorrentes potenciais em condições idênticas às que serviram de base à sua proposta. g) Ser permitido o acesso grossista efetivo de terceiros à infraestrutura de banda larga subvencionada, durante um período mínimo de sete anos, devendo o tipo de obrigações impostas à rede ser alinhado com as obrigações de acesso estabelecidas no âmbito da regulação setorial. h) Ser fixado(s) o(s) preço(s) para o acesso grossista, o(s) qual(is) deve(m) basear-se nos princípios aplicáveis estabelecidos pelas ARN e em valores de referência. i) Ser monitorizada a execução do projeto de banda larga e ser previsto um mecanismo de reembolso ao Estado pelo concorrente selecionado, caso a procura de banda larga na zona subvencionada exceda os níveis previstos. j) Ser disponibilizada pelo beneficiário do auxílio, de uma forma transparente, informação a terceiros sobre a sua infraestrutura (incluindo nomeadamente condutas, armários de rua e fibra ótica). k) Ser comunicadas bianualmente à CE, pela autoridade que concedeu o auxílio, informações sobre o projeto (após a execução da medida de auxílio). No tocante à realização de uma análise das zonas a cobrir com a medida de auxílio de estado, releva-se que no caso Português, no contexto dos concursos públicos para a instalação e operação de redes de alta velocidade em zonas rurais e que abrangeram 139 9

10 municípios, agrupados em cinco zonas: Norte, Centro, Alentejo e Algarve, Açores e Madeira, os concelhos abrangidos foram aqueles onde não existia cobertura de rede de cabo e/ou por parte de operadores alternativos (coinstalados), sendo que em nenhuma destas áreas existia, à altura, cobertura de RNG. Concorda-se que as autoridades públicas devem publicar todas as informações relativas aos projetos de banda larga/rng de forma transparente para que todos os interessados possam obter o máximo de informação possível sobre os projetos nas áreas-alvo, por forma a dar possibilidade aos interessados em se pronunciar sobre esses projetos e se têm, ou não, infraestrutura nessas áreas ou planos de desenvolvimento de infraestrutura. Relativamente ao acesso grossista de terceiros à infraestrutura de banda larga subvencionada, entende-se que as linhas de orientação concedem uma certa liberdade às ARN de definirem as obrigações que considerem adequadas. No entanto, as linhas de orientação referem que, em zonas rurais com baixa densidade populacional, a imposição de todos os tipos de produtos de acesso pode fazer aumentar desproporcionalmente os custos sem oferecer benefícios significativos em termos de aumento de concorrência. Concorda-se com a posição de que os produtos grossistas a disponibilizar devem ter em conta o princípio da proporcionalidade, tendo a CE identificado, no Anexo II às linhas de orientação, o conjunto de produtos de acesso grossista que podem ser impostos. Neste aspecto, julga-se que a CE deveria ter clarificado quais os critérios que devem ser seguidos na aplicação do princípio da proporcionalidade à identificação concreta dos produtos de acesso grossista a disponibilizar. À partida, o conjunto de produtos de acesso a disponibilizar pelo operador subvencionado deveria ser pelo menos idêntico ao conjunto de produtos de acesso impostos ao operador com PMS. Verifica-se também que nesse Anexo II, na infraestrutura de rede passiva, não é feita referência ao acesso a postes, infraestrutura que poderá ser, nestas zonas objeto de ajudas de Estado, até mais relevante que as condutas. Em geral, entende-se que o acesso grossista efetivo de terceiros, a uma infraestrutura subvencionada, tal como sucede com o acesso regulado às infraestruturas de banda larga (sejam elas ativas ou passivas) de um operador com PMS (identificado no contexto das análises de mercados realizadas pelas ARN), deverá ser concedido de forma não discriminatória e transparente (incluindo os processos e procedimentos). 10

11 Julga-se também que poderia ser equacionado o alargamento do período de 7 anos, para a duração do acesso grossista à infraestrutura de banda larga básica subvencionada, desde que tal se afigure proporcional e necessário à viabilização de condições concorrenciais. Com efeito, no caso específico de infraestruturas passivas (condutas), um período mais longo pode ser necessário para manter o nível concorrencial, dependendo do caso específico (por exemplo, se há condutas alternativas). De notar que nos concursos públicos relativos às redes de alta velocidade nas áreas rurais em Portugal, a obrigação de oferta de rede aberta ter sido imposta por um período de 20 anos, não impediu que se tivessem apresentado a concurso três concorrentes a cada uma das áreas em Portugal continental. Sem prejuízo, um período menos longo poderia ser eventualmente equacionado para infraestrutura totalmente ativa que requeira um menor volume de investimento por parte das entidades beneficiárias, desde que fiquem suficientemente salvaguardadas as condições de concorrência. Por outro lado, o presente projeto de linhas de orientação não parece especificar a partir de que momento devem ter efeito as obrigações de acesso impostas sob as regras das ajudas de Estado. O WIK-Consult defendia, no seu estudo, que essas obrigações deveriam aplicarse tão cedo quanto possível, de modo a que as entidades que procurassem o acesso não ficassem em desvantagem vis à vis as entidades beneficiárias das ajudas de Estado. No limite, isto poderia contudo implicar que as entidades que procurassem o acesso participariam também no próprio desenho da rede de acesso, no planeamento da sua implementação e na conceção das ofertas grossistas. Dado poder-se considerar que esse limite seria discutível em termos de reespecificação dos inerentes direitos de propriedade, a CE deveria clarificar se isto está no seu horizonte. Relativamente ao acesso, julga-se ainda que, no cenário particular de a infraestrutura subvencionada poder pertencer a um operador verticalmente integrado, as linhas de orientação não deveriam deixar de considerar a possibilidade de se poder impor a obrigação de separação funcional, apenas no contexto da exploração da infraestrutura subvencionada, como pré-requisito para a concessão da ajuda de estado. Por fim, nota-se que, tal como referido no estudo do WIK-Consult, as linhas de orientação não se desenvolvem também no tocante à possibilidade de o Estado impor uma obrigação de separação estrutural, igualmente como pré-requisito para concessão de ajudas de Estado. Consideramos no entanto que esta hipótese não deve ser descurada. 11

12 Relativamente aos preços do acesso grossista, as linhas de orientação parecem ser amplas na especificação da metodologia de apuramento, prevendo-se a realização de uma avaliação comparativa (benchmark), e na ausência desses valores a aplicação de preços regulados das ofertas grossistas existentes, e só em último caso a aplicação do princípio da orientação dos preços para os custos. Considera-se que a avaliação comparativa (benchmark), tendo por comparação os preços de produtos de acesso comparáveis, atendendo à disparidade de diferentes particularidades nacionais, é complexa e poderá conduzir a uma certa arbitrariedade no apuramento do preço do acesso grossista à infraestrutura do operador subvencionado. Além do mais, entende-se que os preços de acesso devem ser os mesmos, ou similares aos, que existem na oferta grossista regulada pela respetiva ARN, os quais em muitos casos já seguem o princípio de orientação dos preços para os custos. Só em último caso, i.e. na ausência desta oferta regulada, os preços de acesso deveriam ser aferidos a partir dos preços de ofertas grossistas existentes noutros Estados-Membros. Sem prejuízo, uma vez que a atribuição da ajuda de Estado depende de um concurso público em que o preço grossista poderá ser um dos fatores em concorrência não é totalmente claro, caso se mantenha o disposto nas linhas de orientação, em que momento o preço deveria ser definido ou analisado pela ARN: se previamente à realização do concurso (publicando os preços a ter por referência pelos concorrentes) ou se posteriormente (em que poderia analisar o princípio da orientação dos preços para os custos). Em qualquer caso, se a intervenção da ARN ocorrer previamente à realização do concurso, é de ter em conta que essa intervenção poderá resultar na alteração do preço apresentado a concurso. Por fim, quanto ao apuramento de eventuais situações de sobrefinanciamento, considera-se importante uma maior clarificação da metodologia a utilizar para esse efeito. VII. Condições de apoio à implantação rápida de RNG No tocante ao apoio à implementação rápida de RNG, as linhas de orientação preveem (parágrafo 76), que para além das condições previstas no caso da banda larga básica, devem ser respeitadas as seguintes condições: a) Infraestrutura passiva e neutra: O auxílio estatal será limitado a infraestruturas de redes de acesso da nova geração passivas e neutras. Quando o operador de rede é 12

13 um operador de banda larga verticalmente integrado, devem ser estabelecidas salvaguardas adequadas para evitar eventuais conflitos de interesses, discriminações indevidas e outras vantagens indiretas ocultas. A infraestrutura subvencionada deve permitir a oferta de serviços concorrenciais e a preços acessíveis aos utilizadores finais por operadores concorrentes e assegurar a igualdade de tratamento dos fornecedores de conteúdos. b) Acesso grossista: Atendendo à dimensão económica das redes de acesso da nova geração, é fundamental garantir o acesso grossista efetivo por operadores terceiros. A rede subvencionada deve proporcionar acesso, em condições justas e nãodiscriminatórias, a todos os operadores que o solicitem e irá oferecer-lhes a possibilidade de desagregação eficaz e plena. Os operadores terceiros devem, pois, ter acesso à infraestrutura passiva e não apenas à ativa. Excetuando o acesso em fluxo contínuo de dados e o acesso desagregado ao lacete local, a obrigação respeitante ao acesso deve, por conseguinte, prever o direito de utilização de condutas e postes, fibra escura ou armários de rua. O acesso grossista efetivo deve ser oferecido durante pelo menos sete anos e o direito de acesso a condutas e postes não deve ser limitado no tempo. Esta obrigação não prejudica outras obrigações regulamentares semelhantes, que possam ser impostas pela ARN no mercado específico em causa a fim de promover a concorrência efetiva, ou medidas adotadas depois do termo desse período. c) Topologia aberta: Dados os elevados custos fixos da implantação de redes de acesso da nova geração, é muito provável que a concorrência entre infraestruturas fique limitada às zonas muito densamente povoadas. Por conseguinte, é importante que as redes de acesso da nova geração financiadas pelo setor público proporcionem uma arquitetura de rede com topologia aberta, ou seja, que possam apoiar diversas topologias. O encorajamento para os Estados Membros facilitarem a partilha de infraestrutura passiva e neutra pode considerar-se positivo e vai ao encontro de preocupações anteriormente manifestadas pela ANACOM, nomeadamente no tocante à operacionalização da Oferta de Referência de Acesso a Condutas (ORAC), à implementação da Oferta de Referência de Acesso a Postes (ORAP) e à operacionalização do regime de instalação de infraestruturas de telecomunicações em edifícios, incluindo a respetiva ligação às redes públicas (ITED) e do regime de instalação de infraestruturas de telecomunicações em loteamentos, 13

14 urbanizações e conjuntos de edifícios (ITUR)] e pelo Governo da República (nomeadamente no âmbito do Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de Maio). 8 Regista-se, do projeto de linhas de orientação proposto pela CE, que para assegurar a proporcionalidade de uma medida de ajuda de estado a qualquer projeto de implantação de banda larga (de nova geração) o operador/entidade subvencionada terá obrigatoriamente de disponibilizar uma oferta grossista de acesso a toda a infraestrutura passiva e neutra. Não obstante, no anexo às linhas de orientação não existe clarificação sobre o conceito nem de infraestrutura passiva, nem de infraestrutura neutra. Assim, quando se menciona nas linhas de orientação que o auxílio estatal será limitado a infraestruturas de redes de acesso de nova geração passivas e neutras, convirá clarificar que, por exemplo, não existem condutas de nova geração. Neste contexto, sugere-se que nas linhas de orientação se faça uma distinção entre infraestruturas físicas de construção civil (por exemplo as condutas e postes) que são aptas ao alojamento das redes (neste caso de banda larga de nova geração) e as infraestruturas de rede (neste caso de nova geração) propriamente ditas (por exemplo fibra ótica) que são alojadas naquelas infraestruturas de construção civil. 9 Releva-se ainda que relativamente às condições adicionais (em relação às redes de banda larga básica) para apoio às redes de banda larga de nova geração, parece haver uma contradição entre o que se refere na alínea a) e na alínea b). De facto, enquanto na alínea a) se refere que o auxílio estatal será limitado a infraestruturas de redes de acesso de nova geração passivas e neutras, na alínea b) é referido que Os operadores terceiros devem, pois, ter acesso à infraestrutura passiva e não apenas à ativa. Deste modo, ainda que o auxílio estatal possa ser limitado a infraestruturas de redes de acesso de nova geração passivas e neutras, entende-se que a entidade subvencionada deve disponibilizar o acesso ativo a terceiros, caso o disponibilize a si própria ou às suas próprias empresas, em termos não discriminatórios. Adicionalmente, a seguinte frase na alínea (b) do parágrafo 76 Excetuando o acesso em fluxo contínuo de dados e o acesso desagregado ao lacete local, a obrigação respeitante ao acesso deve, por conseguinte, prever o direito de utilização de condutas e postes, fibra escura ou armários de rua não é totalmente clara, nomeadamente se a CE está a Note-se por exemplo que a nota de rodapé 30 remete a definição de infraestrutura passiva para o glossário técnico, no qual não se encontra porém essa definição, mas sim a de infraestrutura de rede passiva, sendo importante a consistência da terminologia. 14

15 propor que não se imponha, em determinadas condições, o acesso em fluxo contínuo de dados. Em relação ao facto de se obrigar a topologia da rede subvencionada a ser uma topologia aberta, sem prejuízo de se concordar, julga-se que tal disposição deveria ser melhor concretizada. Será que se refere por exemplo às redes de fibra ponto-a-ponto versus redes de fibra ponto-a-multiponto (GPON)? Releva-se que no caso Português e outros, tendo o operador com PMS optado por instalar uma rede GPON, tal não é impeditivo de a ARN lhe poder impor uma obrigação de acesso de bitstream (neste caso uma obrigação de acesso ativo e não passivo). Em todo o caso, tal disposição poderá conflituar inevitavelmente com a condição de neutralidade tecnológica - vide alínea e), indicada como necessária para a concessão do auxílio (tal como referido no parágrafo 76, para além das condições previstas na secção devem ser respeitadas ). VIII. Condições de apoio à implantação de redes de banda larga ultra-rápida No tocante ao apoio à implantação de redes de banda larga ultra-rápida, em acréscimo às condições previstas para o apoio à implantação de banda larga básica e de banda larga de nova geração, as linhas de orientação referem (vide parágrafo 78) que deve ser demonstrado que a rede subvencionada representa uma mudança radical face às infraestruturas de rede existentes, devendo ainda as autoridades públicas que concedem os auxílios estar em condições de demonstrar que: a) As novas infraestruturas teriam características tecnológicas avançadas significativas em comparação com as das redes existentes (por exemplo, através de simetria nos débitos), estando assim assegurada a sua preparação para o futuro. b) Prevê-se que venha a existir uma procura para essa melhoria qualitativa. c) A rede subvencionada será explorada unicamente como uma rede de acesso grossista. Considera-se benéfico o apoio à implantação de redes de banda larga ultrarrápida, face aos objetivos da ADE, em especial o de se atingir uma penetração de 50% nas ligações à Internet com débitos superiores a 100 Mbps. Porém, a questão da demonstração de que uma rede de banda larga ultrarrápida representa uma mudança radical face às infraestruturas de rede existentes não é totalmente evidente, pelo que deverá ser melhor clarificada em moldes concretos. Por outro lado, também não se percebe 15

16 totalmente qual a diferença entre uma RNG e uma rede ultrarrápida, devendo tal ser esclarecido, eventualmente através de uma definição. IX. Comentários específicos No parágrafo 2 do projeto de linhas de orientação são apresentadas estimativas referentes ao investimento necessário para a concretização dos objetivos de acesso a débitos de Internet superiores a 30 Mbps (na ordem dos 60 mil milhões de euros) e de pelo menos metade dos agregados familiares europeus disporem de acesso à Internet com débitos superiores a 100 Mbps (270 mil milhões de euros). Atendendo às condicionantes desta estimativa necessariamente grosseira reconhecidas na nota de rodapé 3 (e.g. grau de disponibilidade de infraestruturas passivas e incerteza quanto ao desenvolvimento do mercado, da tecnologia e da regulação), melhor seria apresentar-se tal estimativa em termos de intervalo de valores. Aliás, esta abordagem de apresentação de estimativas sobre similar matéria em modo intervalar é seguida por Pantelis Koutroumpis, no estudo desenvolvido para o Banco Europeu de Investimento intitulado An assessment on the total investment requirement to reach the Digital Agenda broadband targets. No parágrafo 4 das LO diz-se ser muito importante que os fundos públicos sejam utilizados de forma cuidadosa neste setor.... Ora, olhando para os antecedentes que se conhecem, não se vê porque é que a utilização de fundos públicos teria de ser particularmente cuidadosa no setor das comunicações eletrónicas (por comparação, por exemplo, com o setor financeiro ou com o setor bancário). Esta preocupação, legítima, com o bom uso dos dinheiros públicos deve ser transversal a todos os setores de atividade económica, pelo que se sugere a seguinte redação alternativa: Como em qualquer outro setor de atividade económica, é muito importante que os fundos públicos sejam utilizados de forma cuidadosa. No parágrafo 11 pode ler-se, pelo facto de a construção da rede não favorecer empresas. Considera-se preferível a redação das linhas de orientação em vigor quanto a este aspeto, nas quais se refere essa intervenção estatal não conferirá uma vantagem económica a empresas. No parágrafo 20 das LO, refere-se que caso se comprove a necessidade futura de um serviço de interesse económico geral (SIEG) em zonas cinzentas ou zonas negras, a compensação de serviço público atribuída à empresa incumbida da exploração do SIEG, 16

17 deveria ter sempre por referência uma arquitetura equivalente, nomeadamente redes de banda larga básica ou redes da nova geração. Note-se que no original, em língua inglesa, se escreve, comparable architecture, o que nos parece ser uma exigência menos restritiva do que a equivalência plasmada na tradução para idioma português, com potenciais repercussões sobre o nível de custos. O conceito de infraestrutura aberta (parágrafo 23) e acesso grossista assegurado de forma aberta (nota de rodapé 48) deveriam ser clarificados. No parágrafo 35 pode ler-se que Existe uma deficiência de mercado quando este não alcança, na ausência de uma intervenção, resultados que proporcionem o maior bem-estar possível para a sociedade. É o que sucede, por exemplo, quando não são efetuados investimentos socialmente rendíveis. Nesses casos, a concessão de um auxílio estatal pode produzir resultados positivos e a eficiência global pode melhorar, adaptando os incentivos oferecidos às empresas. Isto sem prejuízo de se reconhecer na existência de externalidades positivas (indicadas nesse mesmo parágrafo) um fundamento potencial para a intervenção regulatória. Lembra-se que a WIK-Consult destacou no seu estudo recente a necessidade de a CE clarificar o que entende por deficiência de mercado, o que registámos com particular agrado, já que cada vez mais nos confrontamos com documentos em que se confunde o regular funcionamento do mercado com falhas de mercado. Ora a definição de deficiência de mercado que a CE apresenta agora na proposta de revisão das linhas de orientação é compaginável com as piores expetativas já que confunde o regular funcionamento do mercado com o funcionamento de um planificador social. No parágrafo 55 temos algumas dúvidas quanto ao recurso à expressão longo prazo para classificar o horizonte no qual a implantação das redes NGA deverá ultrapassar a implantação das redes de banda larga básica. De facto, em certos países, como Portugal, a implantação das redes NGA tem ocorrido a um passo muito rápido (em especial nas áreas urbanas), sem prejuízo de a adoção efetiva, pelo utilizador final, de serviços comunicações eletrónicas ser ainda relativamente reduzida o que poderá ser explicável pela estratégia comercial dos operadores que comercializam esses serviços como premium numa conjuntura económica desafiante, em que os consumidores parecem mais vocacionados para o low cost. No parágrafo 56 da versão portuguesa seria preferível traduzir last mile por último troço ao invés de último quilómetro. 17

18 Na alínea e) do parágrafo 67 refere-se que Com base nos critérios objetivos do concurso, compete à autoridade que concede o auxílio selecionar a solução tecnológica ou a combinação de soluções tecnológicas mais adequada. Uma vez que o que a autoridade escolhe na realidade é a candidatura vencedora, à qual estará naturalmente inerente uma tecnologia ou conjunto de tecnologias, considera-se preferível eliminar a referência à solução tecnológica nesta última frase, para que fique claro que é prosseguido o princípio da neutralidade tecnológica, não apenas na fase instrutória do concurso, mas também na seleção da solução. Sugere-se assim a seguinte redação alternativa da última frase: Com base nos critérios objetivos do concurso, compete à autoridade que concede o auxílio selecionar a solução mais adequada. No parágrafo 81 à semelhança do que já sucedia na comunicação de 2009, prevê-se que a Comissão aplicará as presentes orientações a todas as medidas de auxílio notificadas sobre as quais seja chamada a tomar uma decisão após a publicação das orientações no Jornal Oficial, mesmo que os projetos tenham sido notificados antes da referida data. Muito embora se perspetive que está implícito neste ponto que ficam ressalvados os auxílios sobre os quais a CE já se tenha pronunciado, numa perspetiva de conferir maior clareza a estras orientações seria importante referi-lo expressamente. A redação dos parágrafos 83 e 84 está confusa. Não se percebe bem se os Estados Membros devem tomar a iniciativa de alterar os seus regimes de auxílios em vigor ou aguardar indicação da CE para o efeito. Concretamente no parágrafo 84 o projeto refere que Os Estados-Membros são convidados a manifestar expressamente o seu acordo incondicional em relação às medidas adequadas propostas, no prazo de dois meses a contar da data de publicação das orientações no Jornal Oficial da União Europeia. Na ausência de resposta, a Comissão presumirá que o Estado-Membro não concorda com as medidas propostas. Não está totalmente claro qual o alcance desta disposição dado que nos termos do Tratado vd. n.º 2 do artigo 108.º e artigo 107.º a Comissão tem competências próprias que a habilitam a decidir que um Estado deve suprimir ou modificar um auxílio concedido. Assim, não é totalmente claro qual o alcance desta manifestação de acordo e da presunção de discordância aqui prevista, importando perceber que consequências se retiram no caso dos Estados Membros não concordarem, no todo ou em parte, com as medidas propostas. 18