Parecer. Fábio Ulhoa Coelho Professor Titular de Direito Comercial da Pontificia Universidade Católica de São Paulo

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1 Parecer Fábio Ulhoa Coelho Professor Titular de Direito Comercial da Pontificia Universidade Católica de São Paulo Mendes Junior Engenharia S.A., por seus ilustres advogados Dr. José Luiz Ladeira Bueno e Dra, Paula Andrea Forgioni, formula-me consulta referente a título de crédito. Noticia que em fevereiro de 1990, emitiu em favor do Banco do Brasil S.A. uma Cédula de Crédito Comerciai, em valor que, à época, correspondia a quinze milhões de dólares norte-americanos (CCC 90/ ). O título refere-se à operação de repasse de empréstimo externo fundado na Resolução n? 63 do Banco Centrai. Noticia, também, que, além de avalistas, o título estava garantido pela empresa Siderúrgica Mendes Júnior S.A., que atualmente se denomina Belgo Siderúrgica S.A., na condição de interveniente-garante ("Interveniente-garante").

2 2 A hipoteca cedular correspondente a esse título recaiu sobre um conjunto industrial situado em Juiz de Fora, Minas Gerais, de propriedade da Interveniente-garante - anotando-se que tal garantia era de quinto grau, uma vez que sobre o mesmo bem já havia três hipotecas em favor do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e mais uma em favor do Banco do Brasil S.A. Informa a consulente que o Banco do Brasil S.A. ingressou, em agosto de 1995, com a execução judicial da Cédula de Crédito Comercial, requerendo a citação dela, dos avalistas e da Intervenientegarante (Autos n" , da T" Vara Cível de Belo Horizonte). Nessa execução, fez-se a penhora do bem objeto da hipoteca cedular. Em seus embargos à execução, a consulente suscita a iliquidez e incerteza da Cédula, em vista de negócios jurídicos havidos entre ela e o Banco do Brasil S.A., concernentes às repercussões da guerra Irã-Iraque e respaldados em ato da Presidência da República. Em 29 de novembro de 2005, o Banco do Brasil S.A. e a Interveniente-garante celebraram transação, por escritura pública, cujo objetivo foi o de "retomar as relações comerciais existentes entre as partes ao longo de 83 (oitenta e três) anos", por meio do encerramento das "pendências entre eles existentes", uma das quais relacionada à hipoteca cedular ligada à CCC 'f'

3 3 Da referida escritura consta a expressa outorga, pelo Banco do Brasil S.A., do "cancelamento e baixa" da hipoteca de quinto grau incidente sobre o bem de propriedade da Interveniente-garante, correspondente à garantia cedular ligada à Cédula de Crédito Comercial emitida pela consulente. Consta, igualmente, a consignação da mais plena, geral e irrevogável quitação outorgadapelo Banco do Brasil S.A. Diante desses fatos, que comprova com a exibição de cópias das peças dos autos e instrumentos referidos, a consulente submete-me os seguintes quesitos: 1. O cancelamento e baixa da hipoteca cedular, com quitação plena, geral e irrevogável da obrigação garantida, importam quais conseqüências relativamente à Cédula de Crédito Comercial correspondente? 2. Que conseqüências, então, importou a transação entre o Banco do Brasil S.A. e a Belgo Siderurgia S.A. em relação à Cédula de Crédito Comercial n" 90/ emitida pela consulente? 3. Considerando os termos da mesma transação, em especial a contrapartida dada ao credor pela quitação, pode-se considerar ainda líquida a Cédula de Crédito Comercial n? 90/ ?

4 4 Para fundamentar as respostas que apresento a fmal examino um tema que, na verdade, é pouquíssimo versado na doutrina, a saber, a natureza e efeitos da cedularidade (I). 1. O princípio da cedularidade dos títulos de financiamento Os títulos de financiamento são títulos de crédito impróprios que documentam direitos creditórios titulados por mna instituição financeira. Tais direitos podem ser garantidos por direito real de garantia (hipoteca ou penhor) ou direito real em garantia (alienação fiduciária em garantia) (21, ou não. Em função da existência ou inexistência de garantia de direito real, classificam-se os títulos de financiamento em cédula ou nota. A cédula de crédito é o título correspondente ao financiamento garantido I Na verdade, a doutrina comercialista brasileira produziu pouco a respeito da cédula de crédito, apesar da enorme importância que o título tem. Algumas referências doutrinárias são: Paulo Salvador Frontini. Cédula de Crédito Comercial e Nota de Crédito Comercial: dois novos títulos de crédito. RDM n" 40, ano XIX, out-dez 1980, págs. 154/159; Waldírio BulgareIli. Cédula de Crédito Industrial. RDM n" 60, ano XXIV, out-dez 1985, págs. 54/62; Rubia Carneiro Neves. Cédula de Crédito Doutrina e Jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; Fernando Mendonça. Cédulas de crédito comerciale seu negócio subjacente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Pontes de Miranda havia proposto, no tratamento dos direitos reais limitados, a importante distinção entre direitos reais de garantia e direitos reais em garantia. Ao tratar da possibilidade de os direitos sobre coisa alheia (servidão, usufruto, uso, habitação, superficie etc) serem oferecidos em garantia de obrigações de seu titular, o festejado juristainspirou-se em distinção da doutrina alemã para estudar as hipóteses em que a garantia poderia ser instituída (Tratado de direito privado. Edição atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2003, vol. 21, pág. 403). A distinção resgalou-a José Carlos Moreira Alves, no exame da alienação fiduciária em garantia. Sua atenção desviou-se, porém, dos direitos reais sobre coisa alheia (ou "limitados") para o domínio, o direito de propriedade (Da alienação fiduciária em garantia. 3 8 edição. Forense: Rio de Janeiro, 1987, págs ). Podemos classificar. assim, as garantias reais em duas espécies. De um lado, os direitos reais de garantia, que recaem sobre coisa alheia; de outro, os direitos reais em garantia. que, por força da propriedade resolúvel pormeio deles instituídas, recaemsobrecoisa do sujeito garantido.

5 5 por direito real, ao passo que a nota de crédito documenta o financiamento desprovido de quaisquer garantias dessa natureza. Os recursos emprestados em operação financeira documentada em títulos de financiamento devem ser empregados pelo devedor necessariamente na exploração de sua atividade econômica (3). Em função dessa última, classificam-se tais títulos em cédula (OU nota) de crédito rural, industrial, comercial e à exportação. Como títulos de crédito impróprios, as cédulas de crédito estão sujeitas, em princípio, ao regime jurídico-cambial, assentado na cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiárias (4). E também por se classificarem como títulos de crédito impróprios, sujeitamse a regras peculiares - afinal, se não houvesse especificidades a marcá-las, as cédulas de crédito obviamente se tomariamtítulos de crédito próprios. A mais importante especificidade das cédulas de crédito diz respeito à natureza essencial da garantia real consubstanciada na operação creditícia documentada. Não há cédula de crédito sem que o credor esteja 3 Em alguns títulos, como na cédula de crédito industrial, o emprego dos recursos objeto de financiamento deve ser feito com estrita observância do orçamento apresentado pelo devedor e autenticado pela instituição fmanceira credora (Dec.-lei n 413/69, art. 30); noutros, como na cédula de crédito comercial, o orçamento é facultativo (Lei n 6.840/80, art. 2 ). Note-se, contudo, que mesmo nesses últimos, vinculam-se os recursos emprestados ao emprego na atividade econômica cujo implemento justificou a concessão do financiamento, não se admitindo que o financiado confira-lhes destinação diversa. 4 Sobreo regimejurídico-cambial, conferir, entreoutros: Fran Martins. Títulos de crédito. 3 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, vol. 1, págs

6 6 garantido por hipoteca, penhor ou alienação fiduciária em garantia. A esta especificidade propus chamar-se princípio da cedularidade (5).,. No plano instrumental, o princípio da cedularidade manifesta-se na dispensa de qualquer outro documento para a constituição do direito real de garantia ou em garantia (6). Nos termos do art. 29 do Dec. lei n" 413/69, aplicável às cédulas de crédito comercial por força do art. 5 da Lei n? 6.840/80, a inscrição da cédula (por exemplo, no registro de imóveis no caso de hipoteca cedular) é condição de eficácia contra terceiros. Para tal inscrição, é suficiente a cédula, independentemente da natureza ou valor do bem oferecido em garantia. Estão, assim, as partes dispensadas de formalizar o negócio jurídico constitutivo da garantia real por meio de escritura pública ou outro instrumento particular, bastando o registro da própria cédula. A dispensa de escritura pública ou outro documento para a constituição da garantia real cedular tem o objetivo de baratear o financiamento. Como o custo dessa formalidade, por evidente, recairia sobre o devedor, ainda que de forma indireta, a operação ficaria mais onerosa para quem demanda o crédito. Se a lei, por exemplo, não excepcionasse a exigência de escritura pública para a oneração de imóveis 5 Apresentei essa proposição no meu Manual de Direito Comercial: "Os títulosde financiamento não se enquadram, completamente, no regimejurídicocambial por força de algumas particularidades, como a possibilidade de endosso parcial, mas, principalmente, em razão do princípio da cedularidade, estranho ao direito cambiário. Por este princípio, a constituição dos direitos reais de garantia se faz no próprio instrumento de crédito, na própria cédula" (4 a 00. São Paulo: Saraiva, 1992,pág. 278). 6 A constituição do direito real, quando relacionado a bem imóvel, depende, na ordem jurídica brasileira, não somente do negócio jurídico, mas fundamentalmente do seu registro no Registro de Imóveis. A lei disciplinadora da cédula de crédito industrial até permite a interpretação de que o princípio da cedularidade dispensaria tal registro, para a constituição da garantia real, desde que os efeitos se restringissem às partes signatárias do documento, mas não é necessário entrar aqui nesse polêmico tema, já que a Cédula de Crédito Comercial objeto deste Parecer está registrada.

7 7 de valor superior a trinta salários (CC, art. 108), o respectivo custo seria repassado ao emitente ou cobrado dele diretamente. Note, contudo, que o impacto que a função instrumental da cedularidade provoca no barateamento da operação tende à redução em razão indireta com o montante dos recursos emprestados. Em financiamentos como o da consulente, a redução de custos proporcionada pela cedularidade não é representativa. Em operações de menor vulto, contudo, é notável sua importância no plano instrumental. A dispensa da formalização, em outro documento, da vontade das partes convergindo para a constituição da garantia real é decorrência da essencialidade desta na operação de financiamento documentada por cédula de crédito. A hipoteca cedular não é acessória do financiamento documentado por cédula de crédito, como uma hipoteca em geral é-a do negócio jurídico garantido. Ao contrário, a hipoteca cedular integra a própria operação creditícia. Isso porque sem ela, não há cédula de crédito; não pode haver a emissão desse específico título de crédito. No contexto da teoria geral dos documentos proposta pela doutrina italiana (7), as cédulas de crédito integram a categoria dos documentos com função dispositiva (ou "dispositivos"), que além de 7 Conferir, entre outros, Isidoro La Lumia, Corso di diritto commerciale. Milão: Giuffrê, 1950, págs. 210/211. Ver, entre nós, Newton de Lucca, Aspectos da Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Pioneira, 1979, págs. 23/24.

8 8 indispensáveis para a constituição do negócio jurídico, a ele se ligam de tal maneira que permanecem essenciais até a sua completa execução. Diferemse dos documentos puramente constitutivos em função precisamente da permanência do seu caráter essencial. Distanciam-se, por fim, dos documentos "meramente probatórios", que são dispensáveis à constituição da obrigação. As cédulas de crédito são documentos dispositivos. Isso significa que são indispensáveis não somente para a constituição do direito creditício que documentam, como também para sua execução. Nisso se igualam a qualquer outro título de crédito, próprio ou impróprio. No que guardam especificidade ditada pelo princípio da cedularidade, as cédulas só podem ser emitidas e executadas enquanto permanecer a garantia real nelas incorporada. Assim é, na medida em que a lei elegeu a vinculação a uma garantia real como um dos requisitos essenciais desse título de financiamento. 2. Garantia real como requisito essencial da Cédula de Crédito É assente que o título de crédito, para produzir os efeitos de documento dispositivo, deve atender estritamente aos requisitos de forma ". estabelecidos pela lei.

9 9 Tullio Ascarelli ensina: o título de crédito é, antes de mais nada, um documento. A disciplina legislativa, necessariamente diferente quanto aos títulos diversos, indica os requisitos de cada um deles. Caráter constante, porém, de todos, é que constituem um documento; escrito; assinado pelo devedor; formal, no sentido de que é submetido a condições de forma, estabelecidasjustamente para identificar com exatidão o direito nele mencionado e as suas modalidades, a espécie de título de crédito (daí nos títulos cambiários até o requisito da denominação), a pessoa do credor, a forma de circulação do título e a pessoa do devedor (art. 10da lei cambiária; art. 10da lei sobre o cheque; arts. 165, 175, 463 e 555 CÓd. Com.). (8) E acentua, relativamente às condições de forma exigidas por lei para a plena validade e eficácia do documento dispositivo: Os requisitos 'formais' exigidos pela lei para que o documento possa constituir um título de crédito, são impostos sob pena de nulidade, isto é, a sua falta acarreta a insubsistência de um 'título de crédito' ou de um título de crédito de determinado tipo. (9) 8 Teoria Geral dos Títulos de Crédito. Tradução de Benedicto Giacobbini. Campinas: Red Livros, 1999, pág Obra citada, pág. 48.

10 la o extremo rigor com que a lei trata o tema dos requisitos de forma do título de crédito - vale dizer, das condições formais para que um documento seja tido, pela ordem jurídica, como título de crédito plenamente válido e eficaz - justifica-se em conta da indispensabilidade do instrumento, tanto para a constituição como a execução do direito creditório; em uma palavra, de sua natureza de documento dispositivo. Se a lei fosse menos rigorosa nesse particular, a segurança jurídica estaria comprometida, já que qualquer documento, mesmo o que não atendesse estritamente os requisitos legais de forma, poderia ser exibido pelo credor interessado em se beneficiar do tratamento maís vantajoso conferido pelo regime jurídico-cambial. " Uma vez mais a lição de Tullio Ascarelli é precisa: A exceção da nulidade atem-se naturalmente à própria existência de um título de crédito e de um direito cartular e por isso poderá ser oposta a qualquer portador por qualquer devedor. (\0) Um documento representativo de dívida que não atende estritamente aos requisitos de forma estabelecidos pela lei para conferir-lhe a natureza de título de crédito não passa de um eventual instrumento de prova da existência de certa relação jurídica entre as partes. Pode ser, em outras palavras, na melhor das hipóteses, um documento civil, apto \0 Obra e local citados.

11 11 eventualmente a provar, no bojo de ação de conhecimento, o direito de uma delas. Não é, não pode ser, um título de crédito, com seus atributos ínsitos de facilitação da circulação e cobrança do crédito (li). No dizer de Fran Martins: É [...] o formalismo o fator preponderante para a existência do título e sem ele não terão eficácia os demais princípios próprios dos títulos de crédito. Tanto a autonomia das obrigações como a literalidade e a abstração só poderão ser invocadas se o título estiver legalmente formalizado, donde dizerem as leis que não terão o valor de título de crédito os documentos que não se revestirem das formalidades exigidas por ditas leis. Cada espécie de título possui, assim, uma forma própria. Isso se obtém através do cumprimento de requisitos, expressamente enumerados na lei. Devem, desse modo, tais requisitos constarobrigatoriamente dos títulos, e do modo preconizado na lei. [.,.] Os requisitos que devem figurar nos títulos são enumerados de acordo com as espécies dos mesmos; em regra, se faltar no documento ao menos um daqueles requisitos considerados essenciais, o escrito não terá o valor de título de crédito, não se beneficiando, assim, do direito especial que ampara esses títulos. [...] É, assim, o 11 "O título de crédito se distingue dos demais documentos representativos de direitos e obrigações, em três aspectos. Em primeiro lugar, ele se refere unicamente a relações creditícias. (...) A segunda diferença entre o título de crédito e muitos dos demais documentos representativos de obrigação está ligada à facilidade na cobrança do crédito em juízo. Ele é definido pela lei processual como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I); possui executividade, quer dizer, dá ao credor o direito de promover a execução judicial do seu direito. (...) Em terceiro lugar, o título de crédito ostenta o atributo da negociabildiade, ou seja, está sujeito a certa disciplina jurídica, que toma mais fácil a circulação do crédito, a negociação do direito nele mencionado" (Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial. 10' ed. São Paulo: Saraiva, 2006, voi. 1, págs. 372/373). ~.

12 12 rigor formal o elemento principal para que o documento seja considerado título de crédito. Na parte do direito creditório relativa às letras de câmbio e notas promissórias chama-se a essa exigência de rigor cambiário. E é graças a esse apego à forma que os títulos de crédito inspiram confiança, atendendo com facilidade aos interesses da coletividade. [...] O formalismo dá a natureza do título, transformando o escrito de um simples documento de crédito em um título que se abstrai de sua causa, que vale por si mesmo, é per se stante. E isso traz segurança para todos quantos se utilizam desse importante istrumento de mobilização do crédito (12) Farta e pacífica é a jurisprudência no sentido de que a falta de atendimento a requisito de forma essencial retira do documento a executividade. Em relação à nota promissória, por exemplo, a simples falta de menção da data da emissão importa sua descaracterização como título executivo, conforme decidiram reiteradas vezes os tribunais brasileiros (13). 12 Obra citada, págs. 15/ "O título (notapromissória) sem a data da emissão desveste-se de sua natureza cambial. Nada obstaa que o portador da cártula, de boa-fé, eis que munido de presumível mandato tácito do devedor, pudesse completar a omissão existenteno título,no que pertine à data em que foi passado, desde que o fizesse até o ajuizamento da execução, sem o que ficou ele desvestido de cambiaridade a embasar a execução" (STJ, RT, ). No mesmo sentido da inexecutividade da nota promissória por falta da data de emissão, consultar: RTJ, , 12I1189 (SlF); JSTJ, (STJ); RT, (l TACivSP), 755/404 (TJMG), (TAPR), (l TACivSP), 664/175 (STJ), (TAMG), 68I1123 (l TACivSP). Também não é título executivo o cheque a que falte a data da emissão: "O cheque sem data de emissão não tem força executiva. Não se pode aceitar como tal mera anotação a lápis colocada abaixo da assinatura do emitente. Segundo de depreende do art. 1, V, da Lei 7.357/85, a data de emissão deve ser aposta ao lado do local de emissão e, evidentemente, a tinta indelével, pois a grafia a lápis pode ser facilmente alterada, com isso frustrando-se a exigência legal" (1 TACivSP, RT, ).

13 13 Os requisitos de forma essenciais da Cédula de Crédito Comercial estão previstos no art. 14 do Dec.-1ei 413/69 (combinado com o art. 5 da Lei 6.840/80 (14»): Art. 14. A cédula de crédito industrial conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - denominação 'Cédula de Crédito Industrial'; 11 - data do pagamento; se a cédula for emitida parapagamento parcelado, acrescentar-se-á cláusula discriminando valor e data de pagamento das prestações; nome do credor e cláusula à ordem; IV - valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, e a forma de sua utilização; V - descrição dos bens objeto do penhor, ou da alienação fiduciária, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade e marca, se houver, além do local ou do depósito de sua 14 Evidentemente, o intérprete há de ler o dispositivo com as devidas adaptações à cédula de crédito comercial, substituindo, porexemplo, a expressão típica da cláusulacambiária referida no inciso I. A aplicação subsidiária do Dec.-lei 413/69 às cédulas de crédito comercial foi objeto de arguta análise por Paulo Salvador Frontini: ''juridicamente, o industrial é um comerciante. A empresa industrial sujeita-se, por completo, ao regime jurídico do empresário mercantil, não apenas porque o industrial exerce a intermediação habitual e profissional entre a produção e o consumo, como também porque, por larga tradição, sempre se considerou mercantil 'a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturado, ou para alugar seu uso, como dizia textualmente o art. 19, l, do Regulamento 737. Mas, no art. l da Lei 6.840, o legislador não quis referir-se àquele comerciante em razão do exercício de atividade manufatureira. Pelo contrário, quis limitar-se ao comerciante em sentido estrito, como atividade econômica do setor terciário da economia. Parece válido admitir, mesmo, que o legislador quis referirse ao varejista e ao atacadista, porque exatamente esses ramos da atividade comercial mostravam-se desamparados de uma legislação específica que lhes assegurasse acesso a certas operações, cujo lastro se faz mediante garantias reais. E, como o sistema de Direitos Reais opera pela fórmula de numerus clausus, isto é, somente são reconhecidos aqueles Direitos Reais criados expressamente pelo legislador, impunha-se obrasse o legislador a tarefa de surgimento do Direito Real Cedular (ou cédula com direito real de garantia). E isso foi feito pela Lei 6.840" (obra citada, pág. 155).

14 14 situação, indicando-se, no caso de hipoteca, situação, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição do imóvel e anotações (número, livro e folha) do registro imobiliário; VI - taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas; VII - obrigatoriedade de seguro dos bens objeto da garantia; VIII - praça do pagamento; IX- data e lugar da emissão; X - assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais. o requisito essencial que interessa examinar para os fins deste Parecer é o mencionado no inciso V, relativamente ao imóvel onerado pela hipoteca cedular (15). Não é título de crédito - e, portanto, não circula cambiariamente nem possui executividade - a cédula de crédito a que falte qualquer um dos requisitos listados na lei, incluindo a necessária oneração de bem por meio de penhor, alienação fiduciária ou hipoteca. Claro está que só cabe a menção à garantia real cedular, quando existente esta. Confundem-se, por isso, existência e referência da 15 A descrição do bem onerado pode ser feita em documento apartado, desde que se faça na cédula menção a essa circunstância (Dec.-lei n. 413/69, art. 14, 2 ). Trata-se, na verdade, do mesmo requisito de forma previsto no inciso V do art. 14, apenas atendível de modo instrumental diverso, desde que o bem onerado não seja imóvel. No caso da hipoteca cedular, a lei exige que da cédula constem todas as indicações mencionadas no inciso V do art. 14 com exceção apenas das confrontações e benfeitorias ( 4').

15 15 garantia, sob o ponto de vista da forma da cédula de crédito, quer dizer, do atendimento a esse requisito essencial. Por outro lado, do mesmo modo que não tem executividade o documento intitulado cédula de crédito quando o direito creditório não se encontra garantido por hipoteca, penhor ou alienação fiduciária, perde-a aquele que deixa de contar com alguma garantia dessa natureza. Se o credor concede a avalista ou - como no caso presente a Interveniente-garante plena, geral e irrevogável quitação das obrigações documentadas em Cédula de Crédito Comercial, desvinculando-a da hipoteca cedular (ou de outra garantia real), um dos requisitos essenciais para a executividade desse títul'o deixa de existir. O direito creditório que eventualmente remanesce só pode ser, a partir de então, perseguido por ação de conhecimento ou monitória. Em razão da natureza essencial da garantia cedular não cabe se cogitar de transformação desse título numa nota de crédito comercial como implicação do cancelamento da hipoteca, penhor ou alienação fiduciária. O direito cambiário desconhece a figura da desqualificação ou transmutação de título. Uma tal figura seria até mesmo incompatível com o rigor formal prestigiado por esse ramo jurídico - um documento que atendesse aos requisitos de determinado título não poderia ser desclassificado para outro quando deixasse de o atender. A falta do atendimento às condições de forma dispostas em lei, como já se viu, induz

16 16 à desconstituição do título de crédito, isto é, à perda da natureza dispositiva que o documento ostentava. o descabimento da transformação de Cédula de Crédito em Nota de Crédito em razão da ausência de garantia foi já reconhecido pela jurisprudência. O Superior Tribunal de Justiça, em julgado relatado pelo Eminente Ministro Ari Pargendler, deixou assentado que: Os títulos de crédito devem observar a forma prevista em lei; faltando na cédula de crédito industrial, nominada como tal, a descrição dos bens dados em garantia, o documento não pode ser considerado uma nota de crédito industrial. (16) Por outro lado, como a existência de garantia real é requisito essencial para a emissão de Cédula de Crédito Comercial, descabe considerá-la aqui um acessório da obrigação garantida (17). Nisso reside a substancial diferença entre uma hipoteca em geral, não documentada em Cédula de Crédito, e uma hipoteca cedular. Enquanto aquela é obrigação 16 Recurso Especial IRS (1997/ ), julgado pela Terceira Turma em (DJ de , p. 167) - extraído de Comentando esse importante precedente, Fernando Netto Boiteux assinala: "nessascondições, só cabe ao credor realizar a cobrança pelas vias ordinárias" (Títulos de crédito. São Paulo: Diaíética, 2002, pág. 259). 17 Há um significativo precedente jurisprudencial, em que a afirmação da essencialidade da garantia real para a cédula de crédito beneficiou o Banco do Brasil S.A. Trata-se do litígio mantido com Arte Malhas Indústria e Comércio LIda. (Recurso Extraordinário n SP, julgado em e publicado na RDM, 60/54). O Banco do Brasil S.A., não conseguindo registrar a cédula para a constituição da garantia real, decidiu não pagar os cheques emitidos pela financiada contra a conta vinculada à operação. Os argumentos da devedora, fundados na autonomia da operação financeira frente à garantia real - bem assim outros que Waldírio Bulgarelli procurou defender -v não convenceram os tribunais que apreciaram a demanda. O Banco do Brasil SÃ. viu, na oportunidade, reconhecido o seu direito de não liquidar os cheques emitidos pela devedora contra a contavinculada exclusivamente porque não conseguiu conferir plena eficácia à garantia real cedular. Esse julgado revela o quanto estão intrinsecamente vinculadas a operação de financiamento documentada em cédula de crédito e a garantia realcorrespondente.

17 17 acessória, que segue a sorte do principal (mas não o inverso) (18l, esta última incorpora-se à obrigação principal de modo substancial, por força do princípio da cedularidade. Insubsistente a garantia real, em decorrência, desnatura-se a cédula de crédito como título executivo. Foi o que ocorreu relativamente à execução movida pelo Banco do Brasil S.A. contra a consulente. A transação realizada com o Interveniente-garante, da qual decorreu a desvinculação da garantia real relativamente à CCC 90/ , importou a desconstituição do título executivo, que deixou de preencher um de seus requisitos essenciais de forma. Em outros termos, o título passou a conter uma inverdade a de que a obrigação encontra-se garantida pela hipoteca do conjunto industrial descrito. A falta de atendimento ao requisito formal levou à inconsistência material do instrumento creditício. Os dois vícios - a ausência do requisito formal e a decorrente inconsistência material do documento impedem o prosseguimento da execução aforada contra a consulente. A CCC 18 "A hipoteca, como relação de garantia, não pode nascer nem subsistir sem um crédito; se falta este ou se se invalida, inexiste aquela; se se extingue, anula ou resolve o crédito, desaparece a garantia hipotecária". (Cáio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil - volume IV. 3 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, págs. 307 e 308.). No mesmo sentido, Orlando Gomes: "Destinado a garantir o pagamento de uma dívida, o direito real de hipoteca, em nosso sistema jurídico tem sua existência condicionada e sua sorte ligada a um título de crédito. A chamada hipotecaabstrata, que existe sobre si, constituindo-se independentemente de um crédito, é desconhecida entre nós. A principal conseqüência do caráter acessório da hipoteca é que desaparece ao mesmo tempo que o direito principal a que acede, quando este se extingue, é anulado ou resolvido. (Direitos Reais. 16 a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pág. 375).

18 18 90/ , em suma, por não se lastrear mais numa garantia cedular, deixou de ser documento dispositivo, e passou a ser meramente probatório. Serve agora, quando muito, para a instrução de petição inicial de ação de conhecimento. 3. Resposta aos quesitos Assentadas as premissas acima, pode-se cuidar dos quesitos propostos de forma concisa e direta. 1. O cancelamento e baixa da hipoteca cedular, com quitação plena, geral e irrevogável da obrigação garantida, importam quais conseqüências relativamente à Cédula de Crédito Comercial correspondente? Como demonstrado, é da natureza intrínseca da Cédula de Crédito Comercial a outorga de garantia real (pelo emitente ou por terceiros) em favor da instituição financeira concedente do financiamento. A garantia real, cedularmente constituída, corresponde a um requisito essencial para a emissão da Cédula de Crédito, de cuja literalidade deve constar a respectiva descrição (art. 14, V, do Dec.-lei na 413/69, c.c. art. 50 da Lei na 6.840/80). Sem esse elemento de forma, o documento não

19 19 tem a validade e eficácia de um título de crédito; não é uma Cédula de Crédito Comercial, para os efeitos da lei. Em outros termos, uma Cédula de Crédito Comercial sem vinculação a uma garantia real qualquer é documento meramente probatório da eventual existência de relação jurídicaentre seus signatários. Não tem a força constitutiva e perpetuadora dos documentos dispositivos. Sendo requisito de forma essencial para a plena validade e eficácia da Cédula de Crédito Comercial, a garantia cedular deve continuar subsistente para que o documento mantenha a natureza dispositiva. O cancelamento e baixa da garantia cedular importam, em decorrência, a subtração de elemento indispensável à classificação da cédula como título de crédito; importam, em suma, a perda da executividade do documento. Não cabe cogitar-se da desclassificação da cédula de crédito para nota de crédito, como forma de lhe resguardar a executividade. Quando a garantia cedular foi suprimida por exclusiva declaração de vontade do credor e do outorgante (isto é, não em função de fatos jurídicos naturais ou de atos imputáveis a terceiros), nela está implícita a renúncia à executividade do título documental da obrigação. Por outro lado, é incompatível com os princípios basilares do direito cambiário, em especial o do rigor formal na caracterização do título de crédito, a transmutação de uma espécie para outra. O título que se constituiu corno Cédula de Crédito pode eventualmente perder a

20 20 executividade; mas nunca se transforma em Nota de Crédito ou outra espécie de documento dispositivo. Em conclusão, a conseqüência do cancelamento e baixa da hipoteca cedular correspondente a uma Cédula de Crédito Comercial circunscreve-se à perda da executividade desse título, pordeixar de atender um dos requisitos de forma essenciais previstos na lei. 2. Que conseqüências, então, importou a transação entre o Banco do Brasil S.A. e a Belgo Siderurgia S.A. em relação à Cédula de Crédito Comercial n 90/ emitida pela consulente? Como é facilmente perceptível, a CCC 90/ deixou de ser um titulo de crédito, porque, em virtude exclusivamente de ato de vontade do credor, não mais preenche um dos requisitos de forma essenciais previstos na lei para a sua plena validade e eficácia cambiariforme; a saber, a vinculação a uma garantia real (art. 14, V, do Dec.-Iei n" 413/69 C.c. art. 5 da Lei n? 6.840/80). Deixando de ser título de crédito, a CCC 90/ perde a executividade. A transação mencionada no quesito é, assim, um fato novo com plena aptidão para extinguir a execução em curso.

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