FICHAMENTO DO TEXTO DE ROLF MADALENO, EM CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA,

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1 UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE POSGRADO DOCTORADO EM DERECHO CIVIL FICHAMENTO DO TEXTO DE ROLF MADALENO, EM CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA, ED. FORENSE, ALUMNO: BERNARDO VIDAL D. DOS SANTOS BUENOS AIRES,

2 DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES (Rolf Madaleno) O casamento caracteriza- se numa responsabilização solidária em que homem e mulher assumem a condição de consortes no regime conjugal de bens. A sociedade conjugal define- se como unidade jurídica titular da massa de bens conjugais. Assim sendo, o novo Código Civil estabelece quatro regimes de bens: a comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e a participação final nos aqüestos, sendo livre a opção por qualquer dos regimes, salvo exceções especificadas no código. O art do CC de 2002 assegura tanto ao marido como à mulher praticar todos os atos de disposição e de administração ao desempenho de sua profissão. Portanto, o legislador do CC de 2002, na mesma esteira da Carta de 88, consagrou a igualdade de tratamento entre os cônjuges. Nesse contexto, cabe tecermos comentários sobre uma das mais sofridas involuções contidas nesse mesmo art. 1642, em seu inciso V (parte final), que dispôs sobre o direito de cada um dos cônjuges reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, e se o casal estiver separado de fato há mais de 5 (cinco) anos. Diz- se involução pelo fato de já restar assentado entre nós, há bom tempo, na jurisprudência, que a separação de fato prolongada traz, como conseqüência em prol da justiça e da moralidade, a incomunicabilidade dos bens havidos por qualquer dos separados, no curso desta separação, tendo em vista a ausência do ânimo sócio- afetivo. Ora, a partir deste inciso haveria a possibilidade de uma invasão patrimonial de ex- conviventes até cinco anos após a separação fática, o que representaria verdadeiro engessamento das relações afetivas. Assunto que repercute grandes discussões é a substancial alteração do Código de 2002 acerca da passagem de imutabilidade para mutabilidade do regime de bens originalmente escolhido. O art. 1639, em seu 2º, dispôs ser admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A mais aguçada posição acerca da possibilidade de reversão encontra- se, entre nós, na doutrina de Orlando Gomes. Questionavam- se os princípios e fundamentos de tanta liberdade 2

3 na fase pré- nupcial, e uma proibição peremptória na fase imediatamente seguinte. Contudo, a corrente liderada por Orlando Gomes, alertava para a adoção de medidas de segurança e preservação de direitos de terceiros. Como relata Rolf Madaleno, Gomes já advertia que a mudança do regime fosse dependente de autorização judicial, a requerimento judicial de ambos os cônjuges, que necessitariam fundamentar a sua pretensão, verificando o juiz a plausibilidade de seu deferimento e conservando a segurança de terceiros, mormente credores, a fim de que não fossem prejudicados no exercício de seus direitos, ressalvando- se tais eventuais direitos de terceiros, com ampla publicidade da sentença a ser transcrita no registro. E não aconteceu de outro modo: o legislador do CC de 2002 assim possibilitou a mutabilidade do regime de bens. E andou bem o legislador ao abandonar a imutabilidade. É bem possível que o legislador anterior tenha preferido a regra da imutabilidade porque temeu, àquela época, que a mulher, mais frágil, fosse enganada, pois poderia ser facilmente manipulada na mudança de regime. Compreensível a cautela do legislador anterior, mas completamente desarrazoada nos dias atuais, quando a igualdade entre marido e mulher, na esfera do casamento, é princípio constitucional e, mais que isso, uma realidade do mundo contemporâneo. Ressalte- se que mesmo antes da aprovação do novo Código, havia exceções ao regime de imutabilidade, tais como a possibilidade de doações entre cônjuges e a edição da Súmula 377, do STF, que transformou o regime legal ou obrigatório da separação de bens ( único do art. 258, CC/1916) em regime de comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Direito adquirido Como relata o autor, alguns doutrinadores defendem que a possibilidade de alteração no regime de bens é possível exclusivamente aos que se casaram já na vigência do novo Código Civil, isso com base no ato jurídico perfeito, no princípio da irretroatividade das leis ou mesmo com fundamento no art do CC de 2002, que estabelece a permanência do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de Não obstante, o autor não comunga de tal posicionamento, pois a seu ver o legislador, caso pretendesse que a nova ordem não fosse aplicada às situações anteriores teria sido enfático. Dessa forma, não se deve falar em direito adquirido, pois houve a substituição do sistema anterior, instituindo- se nova disciplina no campo da mutabilidade do regime de bens. 3

4 A legislação atual impõe o respeito ao regime de bens preteritamente escolhido, e não à sua imodificabilidade. Por conseguinte, se a lei concede um benefício mais amplo, não cabe limitar a liberdade de buscar sua concessão. Repise- se: a indagação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por concorrer, ao fim, na aquisição não de um direito, mas de limitação a um direito. Do Regime Legal de Bens O Código Civil dá preferência a determinado regime de bens, o qual, na falta de manifestação dos cônjuges, ou em caso de manifestação nula ou anulada, irá prevalecer. É o denominado regime legal de bens. O regime legal previsto no novo Código Civil é o de comunhão parcial - que logo mais detalharemos-, diversamente do Código Civil de 1916, onde prevalecia o regime legal da comunhão universal de bens. O Pacto Antenupcial Antes do casamento, o casal pode estipular, por escritura pública, durante o processo de habilitação (Art a 1532 do CC 2002), o regime de bens que melhor lhe apetecer, desde que não haja qualquer impedimento matrimonial e ressalvados os casos que a lei impõe o regime de bens. Cabe salientar, ainda, que o pacto antenupcial será nulo se não for formalizado por escritura pública e será ineficaz se não se realizar o casamento. Segundo art do novo Código Civil, a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor condicionando- se à aprovação de seu representante legal, com exceção das hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. No entendimento do autor, esse dispositivo representa um retrocesso da nova legislação, por ressuscitar o punitivo regime legal da separação de bens quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como é o caso do casamento fora da idade núbil. Dá a impressão de que o legislador quis sepultar a súmula nº. 377 do STF - que dispões sobre a comunicabilidade de bens oriundos do esforço comum - para impedir o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O art do atual Código, na mesma linha do CC de 16, declara nula convenção ou cláusula firmada no pacto antenupcial que se contraponha à disposição absoluta de lei e que possa prejudicar não somente os direitos conjugais, mas qualquer direito ou dever deles para com a prole. Como exemplo de cláusulas nulas, temos aquelas que (são aquelas que) dispensam a fidelidade, retiram da mãe o pátrio poder, etc. É permitida a disciplina de 4

5 questões não- patrimoniais pelos cônjuges, e no caso de regime de participação final nos aqüestos, é permitido que se convencione a livre disposição dos bens imóveis particulares. Conforme dispõe o art do CC, o pacto antenupcial deve ser inscrito no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, a fim de que haja publicidade perante terceiros. Registre- se que, na hipótese de os cônjuges serem (forem) comerciantes, o pacto antenupcial também deve ser registrado na Junta Comercial. DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL A maioria dos casamentos realizados no Brasil, hoje em dia, é regida pelo regime da Comunhão Parcial de Bens que, desde a Lei 6.515/77, passou a ser considerado o regime legal de bens, ao lado do regime da Separação Obrigatória. Tal regime consiste na incomunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na vigência do casamento. Neste regime cada um dos cônjuges tem reservado seu patrimônio pessoal adquirido antes do casamento e passa a dividir com o cônjuge, à razão de 50% (cinqüenta por cento), os demais bens que vierem a adquirir depois do casamento. Contudo, o regime de "Comunhão Parcial" também exclui da comunhão alguns dos bens que a lei estabelece. Cite- se, por exemplo, os bens de herança - mesmo quando recebida depois do casamento e os bens recebidos em doação - se da escritura de doação não constar o nome de ambos os cônjuges. Segundo o autor, há grande incongruência no CC de 2002 quando imagina ter corrigido histórica falha do CC de 16 que excluía do regime de comunhão de bens os proventos do trabalho pessoal de cada, ao se excluir da universalidade dos bens comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (CC, art , VI), bem como as pensões, os meios- soldos, montepios e outras rendas semelhantes (CC, art , VII). E justifica: se os ganhos do trabalho não se comunicam, nem se dividem rendimentos outros de igual natureza, praticamente tudo é incomunicável, pois a maioria das pessoas vive de seu trabalho, sob pena de se aniquilar o regime patrimonial, tanto no casamento como na união estável, já que nesta também vigora o regime da comunhão parcial (CC, art ). 5

6 Dessarte, quando a família sobrevive dos rendimentos do trabalho de um ou de ambos os cônjuges, instaurar- se- ia sempre o regime da separação total de bens, ou melhor, não existiria regime de bens. Por outro lado, haveria flagrante injustiça se um dos cônjuges adquirisse bens para o lar, enquanto o outro trabalhasse, recebesse contraprestação pecuniária, mas não convertesse suas economias em patrimônio, sendo suas reservas consideradas créditos pessoais e incomunicáveis. DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL Este regime foi aquele que, entre nós, e até o surgimento da Lei do Divórcio (1977), posicionou- se como o regime legal, casando- se sob sua regulamentação a maior parte dos brasileiros. Nesse regime, todos os bens (presentes e futuros) dos consortes se comunicam, além de suas dívidas passivas, formando- se um único e indivisível acervo comum, passando, cada um dos cônjuges, a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. No Código Civil de 2002, o regime da comunhão universal de bens - o regime de mais completa unificação patrimonial -, encontra- se disciplinado entre os arts a A redação mais seca do art do novo Código, e seus cinco incisos, repetem conforme comenta Rolf Madaleno embora não na mesma ordem, os incisos I, II, III, VI, VII, VIII, IX (parcialmente), XI e XIII do art. 263 do Código Civil de Restaram revogados continua o referido autor os incisos IV, V, IX (parcialmente), X e XII. São enunciados relativos ao regime dotal, à fiança prestada pelo marido sem a outorga da mulher e a figura do bem reservado. E relativamente ao último ponto, ressalva: o privilégio do bem reservado à mulher já tinha desaparecido do direito brasileiro com a igualdade constitucional dos cônjuges. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS O legislador de 2002 criou outro regime de bens em relação ao Código de 16: o regime da participação final nos aqüestos. Tal regime guarda semelhanças e adquire características próprias a dois outros regimes, na medida em que é regulamentado, no curso do casamento, pelas regras da separação e, no momento da dissolução conjugal, pelas regras da comunhão parcial. 6

7 Nesse contexto, cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, que administra e do qual pode dispor livremente, no caso de bens móveis, e precisando da outorga conjugal somente para a alienação de eventuais bens imóveis. Tal regime se diferencia do regime da separação de bens, pois, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal, os bens adquiridos a título oneroso durante o matrimônio serão considerados bens comuns desde a sua aquisição. O art estabelece quais os bens que se qualificam como bens aqüestos, excluindo dessa classe aqueles bens anteriores ao casamento ou que se subrrogam (inciso I); exclui ainda os bens que sobrevieram a título gratuito, por sucessão ou liberalidade; e, por fim, exclui as dívidas que sobre esses bens exclusivos pesem, uma vez que, não aproveitando esses bens ao outro cônjuge, a ele não podem também prejudicar (inciso III). Relata o autor que se não for possível acomodar a divisão de todos os bens em decorrência de suas naturezas -, ou sendo inviável o condomínio, procede- se ao cálculo do valor desses bens, para compensação em dinheiro ao cônjuge não- proprietário. Por fim, ressalte- se que, no caso de morte de um cônjuge, sua meação é transmitida aos herdeiros, sendo chamados na ordem de vocação hereditária. Separação judicial e termo inicial de participação dos aqüestos Neste regime, conforme adrede mencionado, durante o casamento, cabe a cada um dos consortes a livre administração de seus bens próprios e, apenas em uma eventual dissolução, é que nasce o direito à meação aos bens do outro cônjuge. Destarte, faz- se mister fixar o momento em que cada cônjuge perde os poderes de administração sobre seus bens. E tal momento dá- se no instante da admissão da demanda de separação judicial. Não obstante, apenas com a sentença de separação é que se procede à liquidação dos bens da massa conjugal. Risco de fraude na partilha O presente regime de bens, tendo- se em conta a livre administração dos bens, mostra- se bastante frágil e propenso a fraudes. Isso é tão claro que o Código delineia as regras aplicáveis ao caso de o cônjuge proprietário e administrador ter obrado em detrimento da meação futura, quer por ter alienado bens sem a necessária outorga do seu comparsa, mesmo que gratuitamente, quer por ter contraído dívidas que em nada aproveitaram à sociedade conjugal. 7

8 Para que se impeça a fraude, já não é mais possível considerar apenas o ingresso de uma ação de separação judicial como marco para a apuração contábil do exato acervo dos bens conjugais comunicáveis. Caso contrário, facilitar- se- ia a dissipação dos bens conjugais, como freqüentemente ocorre antes da separação. Hipótese de fraude existe quando o cônjuge, durante a aparente harmonia da relação nupcial, arquitetando a sua silenciosa separação, dilapidar o seu patrimônio em face da partição dos aqüestos com a iniciativa judicial da separação. Medidas cautelares no regime de participação final dos aquëstos Os cônjuges, por desavenças e falta de lealdade, podem vir a cometer atos dolosos em prejuízo da comunidade patrimonial e em benefício próprio. De maneira a garantir segurança na divisão dos aqüestos e asseverar a efetividade do provimento no processo principal, torna- se imprescindível a utilização de medidas cautelares. As mais comuns, segundo o autor, são as de arrolamento de bens e trancamento de registro de bens imóveis, quotas sociais, automóveis, entre outras. Por meio dessas medidas cautelares, dificulta- se o desvio de bens comunicáveis e evitam- se complexas operações de recuperação dos bens ocultados ou dissipados. Regime de compensações Tal regime prevê a possibilidade de uma série de compensações, recompensas e reivindicações no momento da dissolução de sociedade conjugal. A fim de apurar os valores dos líquidos de participação final dos aqüestos, deve ser incorporado o valor dos bens alienados, devendo ser levantadas as dívidas que serviram ou não à sociedade nupcial. No caso de os débitos houverem revertido em favor do casal, constituem seu passivo; em hipótese contrária, somente responderá por essas dívidas o cônjuge que a contraiu. Outra hipótese de compensação é a prevista pelo art. 1678: admite- se que seja compensada dívida de um cônjuge ou solvida pelo outro e com bens de seu próprio 8

9 patrimônio, devendo ser atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Dívidas pessoais No que tange às dívidas contraídas por apenas um dos cônjuges e após o casamento, por elas responderá o cônjuge que a contraiu, salvo se provar que, de alguma forma, total ou parcialmente, reverteu o crédito tomado em favor do outro, quando, então, este último também responderá (art ). No caso de um cônjuge solver dívida contraída pelo outro e em seu benefício exclusivo, poderá o que pagou com seus bens exclusivos imputar tal dívida paga à meação do devedor beneficiado (art ). Por fim, em qualquer hipótese, as dívidas exclusivas de um dos cônjuges que sejam superiores à sua meação não podem vincular o outro cônjuge, nem os herdeiros do devedor, caso se trate de dissolução da sociedade conjugal por morte, nos termos do art Em outras palavras, as dívidas também obrigam os herdeiros, acaso a dissolução do regime decorra da morte do cônjuge sucedido (art.1686), mas os sucessores não serão responsáveis pelos débitos superiores à real capacidade da herança que corresponde à meação do falecido. DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS Trata- se de regime que visa promover a completa separação patrimonial do acervo de bens pertencente a cada um dos cônjuges. Representa, no fim das contas, a ausência de um regime patrimonial, caracterizado justamente pela existência de patrimônios separados. Assim sendo, a nova legislação, declara as circunstâncias que levarão à obrigatoriedade da separação total, reproduzindo, de alguma maneira as regras do CC de 16. Ele é imposto por infração a qualquer dos três incisos do art , como a circunstância de alguém se casar com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, ou a circunstância de ter mais de 60 anos o nubente, ou, ainda, a circunstância de depender, a pessoa que quer se casar, de suprimento judicial. Ou seja, em tais casos o regime de separação torna- se cogente, mesmo diante da jurisprudência reiterada da súmula n. 377 do STF. Portanto, dúvidas certamente surgirão no tocante à revogação do Enunciado da referida súmula n. 377 do STF. 9

10 O autor relata os problemas que poderão surgir e adverte que a ausência de revogação expressa da Súmula 377 acarretará enormes divergências, sem saber se ela será ou não aplicável, após a entrada em vigor do novo Código Civil. Segundo o autor, manter a obrigatoriedade do regime de separação nessas hipóteses é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional, respeitantes à igualdade das pessoas, que não podem ser discriminadas em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. E, mormente prossegue Madaleno, porque viola o princípio da dignidade humana, cujos valores já vinham sendo preconizados pela Súmula 377 do STF. Por outro lado, o regime da separação total, pode ser adotado, pelos consortes por meio de pacto antenupcial, de maneira autônoma e desobrigada. Se assim for, não há qualquer empecilho. Haverá nítida separação entre os patrimônios dos nubentes. Segundo Rolf Madaleno, tal regime é geralmente eleito em sede de recasamento, ocorrendo nessas ocasiões, forte influência econômica pelo medo de poder arcar com novo prejuízo de uma separação que já lhes tomou anteriormente grande parcela dos bens materiais. 10