SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE LAVAGEM DE DINHEIRO

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1 SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE LAVAGEM DE DINHEIRO SUMÁRIO Apresentação Abertura A Lei nº 9.613/98 e seus aspectos Nelson Jobim Regulamentação da Lei nº 9.613/98 pelos órgãos competentes Adrienne Senna Aspectos penais e processuais penais da lei de lavagem de dinheiro Gilmar Mendes Ações do combate à lavagem de dinheiro em outros países experiência americana Stanley E. Morris Ações do combate à lavagem de dinheiro em outros países experiência francesa Jean François Mourot Papel dos organismos internacionais no combate à lavagem de dinheiro Gil Galvão Francisco Thoumi Regulamentação da Lei nº 9.613/98 pelos órgãos competentes Ricardo Liáo Sistemas de controle interno (Compliance) Francisco da Silva Coelho Hélio Ribeiro Duarte Paraísos fiscais, centros offshore e lavagem de dinheiro Deomar de Moraes Crime organizado transnacional Wálter Fanganiello Maierovitch Atuação da CPI do narcotráfico Moroni Torgan Segurança institucional em face do narcotráfico e a lei de lavagem de dinheiro Alberto Cardoso Cooperação internacional no combate à lavagem de dinheiro Elizabeth Sussekind

2 A lavagem de dinheiro no contexto do crime organizado mecanismos de enfrentamento Getúlio Bezerra Santos Atuação do ministério público no combate à lavagem de dinheiro Cláudio Lemos Fontelles APRESENTAÇÃO O Conselho da Justiça Federal, por intermédio de seu Centro de Estudos Judiciários, o Ministério da Fazenda, por meio do seu Conselho de Controle de Atividades Financeiras e a Escola Nacional da Magistratura promoveram, em 29 e 30 de novembro de 1999, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, o Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro, no qual foi analisada a regulamentação da Lei n /98 pelos órgãos competentes, tanto em seus aspectos penais como processuais. Isso demonstra a preocupação brasileira com os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil desde a assinatura da Convenção de Viena, realizada no âmbito das Nações Unidas em 1998, além de ser um mecanismo eficaz na repressão e prevenção do crime de lavagem de dinheiro. Além disso, foram enfatizadas as ações de combate à lavagem de dinheiro no exterior, com exemplos da experiência de outros países. Questões de interesse nacional, como os paraísos fiscais e os sistemas de controle interno, a relação do crime e lavagem de dinheiro com o narcotráfico e suas repercussões, bem como a atuação do Ministério Público no seu combate foram também abordadas no Seminário, todas elas atuais e relevantes na busca de uma diminuição desse crime, cujas conseqüências são extremamente prejudiciais para a comunidade em geral. Os textos que compõem este Volume 17 da Série Cadernos foram produzidos a partir das notas taquigráficas das conferências proferidas no evento. ABERTURA A expressão "lavagem de dinheiro", cuja origem remonta às organizações mafiosas norteamericanas, que, na década de 1920, aplicavam em lavanderias o capital obtido com atividades criminosas, é uma forma genérica de referir-se, segundo Marco Antônio de Barros, à operação financeira ou à transação comercial que oculta ou dissimula incorporação transitória ou permanente, na economia ou no sistema financeiro do país, de bens, direitos ou valores que direta ou indiretamente são resultado ou produto de crimes. Em alguns países, usa-se a expressão "branqueamento do dinheiro" para exprimir a lavagem do dinheiro, ou seja, a conversão do dinheiro sujo em dinheiro limpo, do dinheiro ilegítimo em dinheiro legítimo. Não se pode olvidar que o tratamento de tal tema tenha especial relevância no contexto sociopolítico do Brasil contemporâneo, porque, se não for severamente coibido o usufruto de rendas advindas de ações ilícitas, ficarão comprometidos de forma indelével os valores que embasam as noções de uma sociedade justa e igualitária, além de ser aviltada a dignidade do cidadão. É oportuno, neste momento, relembrar Rui Barbosa, cujo sesquicentenário ocorreu no dia

3 cinco, o qual já alertara com notável lucidez que "a injustiça desanima o trabalho, a honestidade, o bem. Cresta em flor os espíritos dos moços. Semeia no coração das gerações que vêm nascendo a semente da podridão. Habitua os homens a não acreditar senão na estrela, na fortuna, no acaso, na loteria da sorte. Promove a desonestidade, a venalidade, a relaxação. Insufla a cortesania, a baixeza, todas sob as suas formas". Eis aí palavras de lamentável atualidade. Torna-se, pois, imperioso que na construção do Estado democrático de Direito prevaleçam as leis e não seja vencedor quem a elas se opõe. Por isso, é indiscutível a importância deste Seminário, cujo objetivo é aprofundar-se no conhecimento sobre esse crime e sobre o modo como o vêm enfrentando alguns dos países mais desenvolvidos do mundo, com cuja experiência muito se pode aprender. O caráter transnacional do crime de ocultação das origens do chamado "dinheiro sujo" preocupa sobremaneira povos e governos, em vista dos efeitos danosos que tal delito pode provocar na economia das nações. Importa lembrar que esse poder é potencializado pelas facilidades proporcionadas pelos aparatos tecnológicos, por meio dos quais é possível operar em longo alcance e com relativo anonimato. As características da lavagem de dinheiro, ainda por se conhecer em todas as suas nuanças, implicam a necessidade de técnicas adequadas ao combate a esse crime, o que pressupõe a necessidade de se analisarem a fundo as ações empregadas pelos criminosos e o desenvolvimento de métodos capazes de detectá-las e sempre que possível neutralizá-las. É necessário um controle rigoroso e abrangente que atue considerando as três etapas do processo de lavagem: a introdução da moeda a ser legalizada nos sistemas financeiros, fiscalização das operações destinadas a confundir os fundos irregulares com os fundos de origem aceitável, mediante a criação de empresas de fachada que dão a aparência de legalidade. Enfim, controle do regresso do dinheiro ao mercado de origem, já mascarado de renda lícita. O reconhecimento do modus operandi das organizações criminosas demonstra que prevenir e punir tal modalidade delituosa é tarefa que envolve o controle das entidades financeiras, poder que requer a ação conjunta de diferentes instâncias governamentais, bem como a cooperação das empresas privadas, cujas atividades não podem ignorar as leis nem a ética. Sob o argumento de que capitais internacionais em busca de rendimentos rápidos e fáceis são benéficos à saúde financeira de um país, esconde-se a triste realidade de que a origem muitas vezes incerta desses bens deixa um rastro de famílias destruídas, órgãos de persecução criminal achincalhados e governos afrontados. Às empresas financeiras sérias só pode interessar o expurgo das organizações criminosas que se imiscuem nos sistemas financeiros, com a capacidade de contagiar com o vírus da suspeita de ilicitude todo o grupo. Ressalte-se que existem direitos, tanto dos cidadãos quanto das empresas, que devem ser resguardados. No entanto, tem-se de estar atento ao princípio da proporcionalidade. Quando o interesse individual atrita com o interesse social, há de se analisar o bem maior a ser atingido. No Brasil, já estão em andamento em todos os âmbitos governamentais várias medidas que visam livrar o País dessa prática criminosa. Este Seminário pretende unir sua voz a esses esforços louváveis. Eu não quis, entretanto, aprofundar-me na matéria. Teci apenas breves considerações e encerro-as repetindo a idéia que defendi outrora: sem a adoção de novos conceitos e princípios jurídicos e sem eliminação de práticas ortodoxas e concepções filosóficas inadequadas ao mundo, que passa por rápidas transformações, estar-se-á, pela omissão, a colaborar para o sucesso cada vez maior de criminosos de alta periculosidade para a sociedade, o que não se pode conceber. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO

4 Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho da Justiça Federal A LEI N /98 E SEUS ASPECTOS NELSON JOBIM Tive a oportunidade, na condição de Ministro da Justiça, de trabalhar intensamente para a elaboração do projeto de lei que restou aprovado pelo Congresso Nacional. A técnica utilizada para a elaboração de tal projeto de lei foi uma grande discussão, quer com organismos internacionais no seu primeiro momento, quer com organizações internas brasileiras em um segundo momento, não apenas do Governo, como também da sociedade civil. Tivemos longos seminários e debates fechados com os bancos nacionais e estrangeiros, com as bolsas de valores, com as organizações financeiras paralelas, enfim, com um conjunto imenso de pessoas que pudesse ser comprometido com o texto da lei. Por último, quando da apreciação do projeto de lei pelo Congresso Nacional, compareci àquela Casa onde debati o projeto. Esse projeto consolida uma série de avanços e experiências do mundo todo. Não foi um projeto feito a partir da visão acadêmica. Existiram algumas opções, e tomamos algumas decisões políticas na composição e na estrutura do texto. A primeira delas diz respeito ao próprio nome que deveríamos dar ao ilícito no Brasil. Havia três possibilidades que a experiência mundial nos fornecia: de um lado, a experiência da língua francesa, blanchiment d argent, que resultou em espanhol e em português na expressão "branqueamento de dinheiro"; de outro lado, a experiência americana e alemã, money laundering e gueldwaschen, ou seja, que nominam o ilícito, tendo em vista a ação desenvolvida de lavagem ou de ação e conduta que produzam o resultado visado. Já as línguas francesa, espanhola e portuguesa, de Portugal, optavam pelo resultado, ou seja, o "branqueamento". A única expressão autônoma é a dos italianos, que denominam o ilícito de riciclaggio. Resolvemos, por razões estritamente locais, optar pelo nome de "lavagem do dinheiro". Alguns juristas e acadêmicos pretenderam que deveríamos ter um outro tipo de linguagem, que esta não se ajustava ao sistema. Mas essa linguagem, que o Brasil estava conhecendo, a imprensa já estava nominando de ilícita. E, por último, havia também o problema típico de uma sociedade multirracial, como a nossa, isto é, entendíamos que nominando esse ilícito de "branqueamento", teríamos problemas com a raça negra no Brasil, pois importaria dizer que negro é sujo. O Ministro da Justiça não pretendia enfrentar críticas de natureza racista em relação à nominação do crime. Nada a ver com a opção francesa, portuguesa de Portugal ou espanhola, estávamos respondendo a uma realidade estrita nossa, brasileira. No nosso sistema legal, esse ilícito sempre terá como origem um crime, que primário ou originário e subordinante, produz valores, dinheiro. A segunda conduta, subseqüente à conduta primária da produção ilícita dos valores, consiste exatamente na introdução dessa moeda na economia formal. Para isso passa por um processo de lavagem, de branqueamento, de transformação ou de reciclagem como querem os italianos no sentido de fazer com que o dinheiro originário do ilícito possa integrar a economia formal como dinheiro lícito. Há, portanto, uma mudança de estado desses valores. E é exatamente sobre essa segunda conduta que não tínhamos legislação no Brasil. Tínhamos simplesmente a antiga receptação, que absolutamente não tinha condição de abarcar as várias modalidades em que esse ilícito

5 poderia ocorrer. Dou somente um exemplo colhido da literatura mundial: um determinado grupo de narcotraficantes deposita seus valores em determinada agência bancária; essa agência bancária contrata financiamento da construção civil para uma empresa imobiliária européia, situada na Espanha, que vai lançar um grande empreendimento imobiliário; o empreendimento imobiliário é lançado; passam-se um, dois, seis, oito, dez meses de implantação desse empreendimento; o banco rompe o contrato de financiamento, contrato esse que elegeu o foro de Paris para as decisões judiciais decorrentes dos conflitos que pudessem produzir esse contrato; a empresa ajuíza, perante esse foro, uma ação de indenização pelo rompimento do contrato; e o banco é condenado pelo foro de Paris a indenizar essa empresa exatamente pelo valor que os narcotraficantes haviam depositado no próprio banco. Os narcotraficantes conseguem limpar, assim, o seu dinheiro, entrando este, portanto, na economia formal européia, baseado naquilo que, para o Poder Judiciário é, digamos, o grande objetivo, numa sentença judicial transitada em julgado. No momento em que esse dinheiro ingressou na economia formal, qual era a origem? A condenação de uma indenização de um banco. Só que, atrás disso, havia um esquema técnico, montado para tanto. É evidente que esse ilícito de lavagem de dinheiro, essa conduta, não se ajusta ao modelo da receptação, daí a necessidade de termos uma regulamentação sobre a matéria. A conduta típica que se nomina de "lavagem de dinheiro" não é descrita, como se pretendia no tradicional Direito Penal, como conduta objetiva. É um juízo de valor sobre várias condutas. Diz a lei, no seu art. 1º, definindo o ilícito ou tipificando-o de lavagem de dinheiro: ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de uma série de crimes. Não é a descrição de uma conduta, é um juízo sobre a conduta que alguém tem na sociedade ou na economia. Se essa conduta visa ocultar ou dissimular, seja que conduta for, ela estaria tipificada como crime de lavagem. Seu objetivo é a ocultação e a dissimulação de valores oriundos de crimes que a seguir explicitaremos. Esse é o ponto fundamental. Ocultar ou dissimular é o núcleo do tipo penal. Que valores estão sujeitos à ocultação e à dissimulação? Os oriundos de todos os crimes? Não. E aqui surgiu a opção que decorreu dos diálogos que tivemos na Europa, principalmente com um membro do Ministério Público suíço, Paolo Bernascone: o Brasil tinha a opção de tipificar como ilícito os dinheiros oriundos, primeiro, dos crimes do narcotráfico, exclusivamente, o que corresponde àquilo que se chama de legislação de primeira geração. Ou seja, primeiro se tipificou como crimes de lavagem somente dinheiro decorrente do narcotráfico, que correspondem à Convenção de Viena de 1988 e aos primeiros momentos da tipificação do crime de lavagem de dinheiro. Subseqüentemente, tendo em vista o know how e os resultados dos narcotraficantes nesse tipo de atividade, outros criminosos passaram também a se utilizar das técnicas explicitadas pelos narcotraficantes para a ocultação desses valores. E aí surgiu aquilo que chamamos de uma "legislação de segunda geração", em que não só o dinheiro oriundo do narcotráfico conduz à lavagem de dinheiro, mas também o oriundo de outros crimes mais graves. O terceiro tipo de legislação que conhecemos no mundo é a que estabelece como lavagem de dinheiro o oriundo de qualquer tipo de crime que se tenha que produzir. No Brasil surgia essa opção. Ou caminhávamos para a primeira geração, ou seja, só tipificaríamos como crime de lavagem se oriundo do narcotráfico; para a segunda geração, crime de lavagem seria oriundo do narcotráfico e de outros crimes graves; ou optaríamos pela terceira geração, a de que todo dinheiro oriundo de crimes estaria sujeito ao tipo lavagem de dinheiro. Nessa legislação de segunda geração, em que o crime antecedente ao crime de lavagem é não só o tráfico de drogas, mas também delitos mais graves, estão as legislações alemã e espanhola, de 1993, as quarenta recomendações da OCDE e a legislação de Portugal, de Já na terceira geração, ou seja, aqueles países em que o crime antecedente pode ser

6 todo e qualquer delito, estão a da Bélgica, de 1995, a da França, de 1996, a da Itália, de 1993, a do México, de 1996, a da Suíça, de 1990 e a dos Estados Unidos. E nós, o que deveríamos fazer? Caminharíamos para a solução de terceira geração ou para a solução de segunda geração? Foi dada, então, uma solução intermediária entre a segunda e a terceira geração. No Brasil os crimes antecedentes que viabilizam o crime de lavagem de dinheiro são: o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; o terrorismo; o contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinados à sua produção; a extorsão mediante seqüestro; todos os crimes contra a administração pública e contra o Sistema Financeiro Nacional que possam produzir dinheiro. Precisamos deixar muito claro que, oriundos desses crimes e o elenco é amplo, teríamos a possibilidade da lavagem de dinheiro, ou seja, estamos na segunda geração: o narcotráfico, como primeiro deles, e depois todo conjunto de ilícitos, incluindo os crimes contra o Sistema Financeiro e contra a administração pública. Mas aqui está, digamos, o pé da legislação brasileira, na terceira geração, que tipifica todos os crimes praticados por organizações criminosas. Qualquer tipo de ilícito, qualquer tipo de conduta criminosa que produza dinheiro, que tenha sido efetivada e realizada por organização criminosa, conduz também ao crime de lavagem de dinheiro. Então, se um furto ou um roubo é realizado por organização criminosa, as atividades subseqüentes com esses valores também são tipificados como lavagem de dinheiro. Portanto, estamos a meio caminho da segunda e da terceira geração e integralmente na terceira geração, no sentido de que todo delito é antecedente de lavagem de dinheiro se, e somente se, for realizado por organização criminosa. Agora, alguns delitos e grande parte deles são antecedentes da lavagem de dinheiro, tendo em vista a sua característica nada obstante, independentemente de quem o tenha praticado. Daí ficamos no meio do caminho. Alguns juristas e acadêmicos traçaram muitas críticas sobre a circunstância de termos colocado no texto da lei brasileira "organização criminosa", tout court, sem defini-la; e o fizemos com absoluta consciência; resolvemos não definir a expressão "organização criminosa" para deixar que a jurisprudência e a prática no exercício e na aplicação da lei pudessem produzir um conceito que viesse a abranger e a estabelecer o universo pessoal de aplicação dessa regra. A tentativa definitória prévia, ou seja, a tentativa quase de cultura tomista, de percepção de essência de coisas não se ajusta a esse tipo de situação; todos os conceitos são a posteriori. Há necessidade da prática e das condutas objetivas para se tentar extrair um conceito geral. Agora, ao pretender estabelecer conceitos gerais antes da experiência concretizada, teríamos o risco de deixar de fora um número sério de condutas que são a grande experiência do mundo. Toda vez que se produz uma legislação de combate a uma criminalidade, cuja prática não é do crime comum, mas sim da organização criminosa, há uma longa assessoria a esses personagens que viabiliza as condutas de fugir aos tipos legais. Daí por que era necessário trabalharmos com conceitos abertos. Dito isso, a opção brasileira, repito, foi a de ficarmos, primeiro, na segunda geração e, tendo em vista a autoria do crime, em terceira geração. Mas, devemos abarcar que condutas? O art. 1º da Lei n /98 diz que consiste o crime de lavagem em ocultar e dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedades de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes que elencamos. É necessário ter obtido o resultado de ocultar e de dissimular. Não basta o mero momento; teria a tentativa, evidentemente, mas o tipo penal consumativo, a consumação do crime, caracteriza-se pelo resultado de ter ocultado e dissimulado. Ora, se ficássemos só nisso teríamos uma imensa dificuldade probatória, porque a discussão se realizaria nas tentativas de ocultação ou atos que não obtiveram a consumação do crime. Prosseguimos no parágrafo do próprio artigo para dizer que "incorre na mesma pena quem,

7 para ocultar ou dissimular a utilização de bens ou valores" observem bem: a primeira definição diz que o crime consumado é ocultar e dissimular; "incorre na mesma pena" significa que não chegou a obter a ocultação, nem conseguiu dissimular. Mas o que fez para obter esse resultado? Converteu os valores oriundos do crime em ativos lícitos, adquiriu, recebeu, trocou, negociou, doou ou recebeu em garantia, guardou, teve em depósito, movimentou ou transferiu-os, para ocultar ou dissimular, sem tê-lo conseguido. Ou seja, a consumação dessa segunda hipótese é a mera conduta da conversão, visando ocultação, embora possa não ter obtido o resultado de ocultar ou dissimular; o mesmo se diga em relação à aquisição. O inc. II do 1º do art. 1º da Lei estabelece claramente uma série de condutas que abarca todas as possibilidades que a nossa legislação, pelo menos, vê como condutas possíveis, no sentido de obter a ocultação e a dissimulação, a aquisição, o recebimento, a troca, a negociação, a doação, o recebimento em garantia, a guarda, o ter em depósito, a movimentação e a transferência. A palavra "movimentação" é de uma amplitude imensa no sentido de viabilizar qualquer tipo de movimentação que tenha por objetivo a ocultação ou a dissimulação. Ainda se estabelece como condutas possíveis de tipificação importar ou exportar bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, que é a técnica de exportação com valores sobrefaturados ou infrafaturados para efeito de justificar a origem criminosa dos valores. No Brasil houve uma confusão enorme quando se discutiu o tema entendia-se que estaria abarcado na expressão "importa ou exporta" a movimentação ou transferência. Então, resolvemos tipificar, tendo em vista as experiências internacionais e as informações, ou seja, aquele que, dispondo de valores criminosos no Brasil, faz uma negociação internacional e exporta por um milhão de dólares um bem que vale duzentos mil dólares e, com isso, atesta ter recebido um milhão de dólares, sendo que o diferencial de oitocentos mil dólares é introduzido pelo próprio dinheiro que já está dentro do País. Trata-se de uma técnica já conhecida: é a forma pela qual no valor irreal cumpre-se o diferencial. Tivemos, também, uma outra situação. Porém, não bastava a circunstância de ter ocultado e de ter condutas para ocultar. Isso não era o suficiente, tendo em vista a experiência internacional e a imensa dificuldade probatória que teria o processo criminal no sentido de provar a ocultação, de um lado, ou de ter provado que a conduta de conversão era uma conduta para ocultar, o que dificultaria a conduta do órgão acusatório estatal. Caminhamos para avançar um pouco mais e dizer que incorre na mesma pena quem utiliza na atividade econômico-financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes dos crimes antecedentes. Então, na terceira situação, não é necessário, para a condenação e para a sentença condenatória, que tenhamos, neste processo, a prova de que a conduta do cidadão, do lavador do dinheiro, do gerente do banco, daquele que estava conduzindo-os criminosamente, visava ocultar ou dissimular ou que tenha ocultado ou dissimulado? Não. Basta que tenha se utilizado de valores que sabe serem oriundos dos crimes mencionados na lei. Na circunstância de saber está abrangido não só o dolo como o dolo eventual. A expressão "saber" significa saber, porque tinha a consciência ou saber no sentido do dolo eventual, ou seja, tinha condição de saber, não quis saber e fingiu não saber, e aqui se pega o dolo eventual. Num primeiro momento, a situação de maior clareza, a de ter ocultado e dissimulado os crimes oriundos desses ilícitos, deve ser observada. Depois, enfraquece-se o tipo, não o tipo da lavagem pura, condutas que são definidas na lei que tinham como objetivo ocultar ou dissimular. Temos, então, o dolo direto. A mera utilização, seja para ocultar ou não, de valores oriundos dos crimes antecedentes mencionados também sofre aplicação da mesma pena, o que viabiliza o leque de condutas que vem da situação mais clara de ter ocultado, para chegarmos a uma situação mais simples, de mera utilização. Mas, na verdade, as condutas típicas antes referidas não são aquelas de mero personagem que coloca o dinheiro no bolso e compra um cafezinho na esquina ou que põe o dinheiro no bolso e vai

8 comprar alguma coisa em país estrangeiro. Não se trata disso. Para se obterem os resultados pretendidos, é necessária uma assessoria técnica de qualidade, composta de contadores, de advogados e de economistas; portanto, não basta atacar aquele que conduz. É necessário, também, que se penalize aquele que dá suporte técnico a essas conduções. Por isso que a lei brasileira, no último dos seus incisos, na letra b do 2º do art.1º, também penalizou a três a dez anos de reclusão aquele que participa de grupos, associação ou escritório, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática dos crimes previstos nessa lei. Significa que estaríamos, então, com todas as engenharias fiscais, contábeis e jurídicas que, para obterem os resultados de lavagem, também sofrem as mesmas penas, quer dizer, atacam-se o agente e o suporte técnico dado a ele. Ressalta-se que o crime desse segundo ilícito independe da prova da prática efetiva de uma conduta objetiva de ter lavado, basta que e o tipo é a participação em escritório se saiba que a atividade principal ou secundária é a prática dos crimes previstos nessa lei. Com isso, entendeu o legislador brasileiro que estariam com um leque amplo, em que estariam abrangidas as condutas possíveis dentro do contexto desse novo crime que se nomeou "lavagem de dinheiro". Essa foi a opção brasileira, a de ficarmos no meio do caminho entre a segunda e a terceira legislação. Por que no Brasil não avançar para a legislação norte-americana ou francesa de 1996? Aqui no Brasil não se tem experiência alguma, e se resolvêssemos tipificar como lavagem de dinheiro os valores oriundos de todos os crimes, banalizaríamos a legislação brasileira. Essa foi uma decisão política no sentido gradualista, ou seja, o compromisso do legislador não era, portanto, com a consistência retórica e acadêmica do sistema, mas, sim, com a viabilidade prática de realização do próprio sistema. Outro aspecto importante é que o bem que se protege nessa lei é a administração da justiça, a estabilidade econômica, a saúde do sistema financeiro, da qual não participam bens oriundos de ilícitos. Se o objetivo da lei é obter uma razoável administração da justiça na coibição dos crimes de lavagem e dos crimes antecedentes porque no momento em que se bloqueia o uso do dinheiro oriundo do crime antecedente, dificulta-se a sua prática, surge o seguinte problema: preso determinado cidadão, o que a lei quer? A lei quer, tout court, a prisão no sentido da vingança da sociedade contra esse cidadão e criminoso ou a sociedade pode negociar com esse criminoso? Ou seja, o objetivo da lei é prender quem faz isso ou reduzir a prática global dos crimes? Se o objetivo é reduzir a prática global dos crimes, tínhamos de pensar na negociação, na barganha com o próprio criminoso. A lei previu que poderemos, no caso específico desse crime, fazer uma negociação em relação à aplicação da pena. A lei prevê a pena mínima de três anos e a máxima de dez e autoriza um aumento de um a dois terços, se o crime é cometido de forma habitual não precisa ser uma organização criminosa ou se for ele cometido por intermédio de organização criminosa. Uma coisa é uma organização criminosa praticar um crime antecedente; outra coisa é uma organização criminosa para lavagem de dinheiro. Se o crime antecedente é praticado por uma organização criminosa, as condutas subseqüentes são condutas de lavagem sujeitas às penas da lei. Se essa conduta subseqüente de lavagem for realizada por uma organização criminosa ou se for realizada por um indivíduo de forma habitual, teremos o aumento da pena de um a dois terços. Teremos redução da pena de um a dois terços, ou a não-aplicação da pena, ou mesmo a substituição da pena por pena restritiva de direito que são as penas alternativas quando o acusado colaborar na apuração das infrações penais, na sua autoria e na localização dos bens, direitos ou valores objetos do crime. E aqui surge algo novo aliás novo não, porque no Direito brasileiro já temos algumas leis esparsas, especiais ou extraordinárias que prevêem a barganha : estabelece-se nitidamente a possibilidade da negociação do juiz de direito, do Ministério Público, com o criminoso, inclusive a negociação da não-aplicação da pena. Recentemente começaram a surgir efeitos desse tipo de negociação. A Polícia Federal

9 brasileira já identifica uma rede de lavagem de dinheiro a partir de negociações autorizadas pelo juiz de direito e pelo Ministério Público, no sentido de obter uma promessa ao agente criminoso de que, se fosse identificado, teria a redução da pena ou a não-aplicação desta. No Brasil, não foi fácil a discussão desse tema, porque temos internalizada a identificação do criminoso com a do pecador e este, na linguagem tradicional digamos, quase judaico-cristã do nosso processo penal e fundamentalmente nas raízes judaico-cristãs e mesmo canônicas do processo criminal brasileiro precisa ser penitenciado. Estaríamos abrindo mão da penitência para obter um bem maior, o desbaratamento total do crime praticado. O problema e quero dirigir-me aos juízes e promotores situa-se numa pergunta que me foi feita há algum tempo em um Encontro organizado pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul, em Joinville-SC: "Como se realiza esse acordo?" "Então temos de lavrar um termo do processo?" Ora, se formos lavrar um termo do processo não há acordo, porque bandido nenhum assina que está denunciando alguém. É necessário, pois, criar um mecanismo eficaz de entendimento, porque existirá a seguinte situação: o bandido, réu, faz um acordo com o Ministério Público e com o juiz da causa e colabora fornecendo as informações nada por escrito, porque não se pretende que vá se registrar por escrito esse tipo de negociação. A atividade policial produziu resultado. Chegando ao fim da produção dos resultados, o juiz da causa é promovido para o Tribunal e o promotor é removido para outra comarca. É evidente que os juízes que vão substituir esse juiz terão de cumprir integralmente esse acordo, mesmo que não concordem com ele, sob pena de jogar tudo por terra, porque nesses tipos de situações o que vale é a confiabilidade no sistema, e se houver um mínimo índice de desconfiança, não funciona. Os promotores de justiça devem ser os responsáveis por criarem os mecanismos para que isso funcione. Introduzida a negociação, transfere-se também ao juiz e ao Ministério Público uma outra função até então desconhecida, a de serem agentes eficazes também no combate à criminalidade organizada e a esses crimes que atacam mais diretamente a sociedade. Se o sistema judiciário brasileiro permanecer naquela posição de somente ser o receptor da notícia do crime e aquele que vai julgá-lo nos termos da lei, sem a mínima participação no combate à criminalidade, vamos ter um desastre, ou pelo menos uma ineficácia nesse sistema. Outro ponto que gostaria de destacar é que os bens objeto da lavagem poderão ser apreendidos, durante a instrução, a investigação policial, por determinação judicial, ou durante a própria demanda. Diz a lei claramente: "Esses bens só serão liberados antes da sentença final se o requerente provar a sua origem lícita". Há, portanto, no processo cautelar, uma inversão do ônus da prova. Indícios autorizam apreensão. A liberação antes da sentença penal somente é possível depois de um interessado provar a origem lícita dos bens. Porém, com essa nova legislação, corre-se o risco de as agências brasileiras autônomas compromissadas com o combate a esse tipo de crime, não só as agências de natureza policial, mas as agências administrativas (Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários, Superintendência da Polícia Federal, Conselho de Operações Financeiras), passarem a disputar espaços públicos e não colaborarem entre si. É um risco que se corre, pois sabemos muito bem que determinadas situações são vistas, não como um ambiente de colaboração, mas como um ambiente de afirmação e poder. Porém, a colaboração entre as agências é absolutamente necessária; não só entre as agências internas, mas também com as agências externas. É importante ter presente outro ponto, lembrando a famosa conferência de Marshall sobre os âmbitos da cidadania na qual ele, no início do século, estabeleceu as distinções entre os três espaços da cidadania: a cidadania dos direitos civis, do século XVIII; a dos direitos políticos, do século XIX; e a dos direitos econômicos e sociais, do século XX. E, ao mesmo tempo em que Marshall expunha as teses de aumento da cidadania e da afirmação desta cidadania,

10 produzia-se o discurso contrário, como, por exemplo, o de Edmond Burke nas Reflexões sobre a Revolução Francesa contra a cidadania dos direitos civis, afirmados na Declaração dos Direitos do Homem na Revolução Francesa. Na análise desse conflito, o grande trabalho de Albert Hirschman, que, em O discurso da reação, explicita que todos os avanços e todas as teses que conduzem a mudanças de condutas produzem o discurso contrário, que ele chama de "os três grandes discursos": o discurso do efeito perverso, que é aquele que afirma, em síntese, que vamos ter com determinada conduta um resultado contrário ao fim desejado e, por isso, não devemos nos conduzir dessa forma, procurando negar a tese progressista; o segundo discurso, conhecido também pelas nossas teorias e pelos nossos trabalhos, é o da futilidade, isto é, todas as ações novas são rigorosamente fúteis e inúteis, porque não obterão o resultado; por último, o grande discurso que já está se fazendo no Brasil em relação a essa lei da tese da ameaça, ou seja, de que essa legislação põe em risco determinados tipos de conquistas anteriores. Pelo discurso da ameaça afirma-se que o direito à intimidade estará atingido por organismos, montados pela lei, que violarão a privacidade individual. Os discursos da ameaça e da perversidade se confundem. A regra do mercado é a transparência, sendo assim, deve também ser transparente a conduta daquele que tem hoje, no mundo moderno, condições de trabalhar no mercado. Não se estenda para o mercado a conduta privada do lar, porque é ambiente privativo. Se a minha opção é sair à rua e ter ações de mercado, a regra é aquilo que Roberto da Matta chamaria de "a regra da lei da rua" e não a "regra da lei da casa". A casa tem as suas leis próprias e a sua privacidade, mas a rua é a regra da transparência. Se é a regra da transparência, aquele que for à rua e nela tiver operações, submete-se à regra da transparência da rua. Porém, o discurso sempre é o de que a transparência é para os outros e não para mim. Isso é exatamente o que precisamos inverter. Esse é o compromisso que tem o Brasil internacionalmente, porque não estamos tratando mais com ilícitos exclusivamente internos, mas ilícitos transnacionais, que interessam ao mundo todo e não exclusivamente ao reduto de nossas fronteiras. Queremos transcendência, responsabilidade e capacidade de compreender, quer no âmbito da magistratura, do Ministério Público, ou da advocacia, pois estamos tratando da estabilidade de uma nação, da estabilidade moral de um país e do mundo. Nelson Jobim: Ministro do Supremo Tribunal Federal. REGULAMENTAÇÃO DA LEI N /98 PELOS ÓRGÃOS COMPETENTES ADRIENNE SENNA A Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei nº 9.613, tem dois aspectos: primeiro, o aspecto repressivo, que é a tipificação do crime de lavagem, segundo, os aspectos processuais. Dedicar-me-ei a dar uma introdução sobre os aspectos preventivos da lavagem de dinheiro e quais as cautelas para evitar que essa prática seja cometida no nosso País. A lavagem de dinheiro é bastante complexa, é uma movimentação com dinheiro sujo, proveniente de um crime que visa, no final, ter uma aparência de limpo. Ela, pelo menos teoricamente, envolve três fases: a fase da colocação, dos recursos provenientes da atividade delituosa, que normalmente estão em espécie, ou seja, a introdução desse dinheiro no sistema financeiro; um segundo momento, que é crucial para a operação, é a tentativa de ocultação desses recursos, de fazer com que esses recursos não possam ser ligados à origem delituosa, fazer com que eles percam o traço característico, com que depois, numa futura investigação, nunca se consiga saber a trajetória que aquele dinheiro teve, evitando, assim, o perdimento

11 desse dinheiro; a terceira fase, para concluir o processo da lavagem, é a integração, ou seja, de posse desse recurso já com aspecto de limpo, longe da origem delituosa, a organização criminosa integra esse dinheiro adquirindo bens, já com aparência de licitude, que vão proporcionar o conforto para o criminoso ou, então, que vão financiar a organização criminosa. Essas três fases, normalmente isso é teoria, podem não ocorrer numa tipologia de lavagem, mas, em princípio, consegue-se determiná-las. O objetivo é sempre obtido, ou seja, nunca saber que aquele dinheiro, com aparência de limpo, proveio de uma atividade criminosa, e a tentativa de não identificar a pessoa que praticou o crime na origem como o detentor daquele recurso. Para que as três fases funcionem, normalmente se diz que a lavagem de dinheiro é um crime transnacional, ou seja, o dinheiro passa por vários países. Por quê? Porque isso dificulta a identificação. Visando combater essa prática, o mundo, hoje, trabalha de forma coordenada no combate à lavagem de dinheiro. A colaboração internacional é fundamental nesse combate. Assim, há vários organismos internacionais que se dedicam exclusivamente a esse fim. Em primeiro lugar, saliento a existência do Grupo de Ação Financeira, muito conhecido pela sigla em francês GAFI, ou a sigla em inglês que é o FATF (Financial Activities Force), criado pelo G-7, que elaborou as quarenta recomendações que todos os países devem seguir no combate à lavagem de dinheiro. O Brasil, desde a última reunião do GAFI, foi admitido como membro observador e, em breve, passaremos por uma avaliação desse grupo, tornando-nos membros efetivos do GAFI ou do FATF. O segundo organismo internacional dedicado à lavagem, e que tem um papel fundamental, é a CICAD (Comissão interamericana para controle do abuso de drogas), no âmbito da OEA (Organização dos Estados Americanos). A OEA elaborou o regulamento-modelo que contém o roteiro de uma legislação básica de combate à lavagem, que todos os países do continente americano assinaram, comprometendo-se a ter uma lei nos mesmos termos, ou seja, haverá uma harmonização de legislação no âmbito daquele continente. Isso é muito importante se tivermos presente a questão da transnacionalidade desse crime. Precisa haver uma repressão de forma harmônica, o que é crime aqui é também crime nos países vizinhos. E, efetivamente, muito já se avançou. Vários países do continente já adotaram uma lei nos moldes desse regulamento-modelo da OEA, da mesma forma que a legislação brasileira também atende a esse regulamento. Não é nenhuma novidade tudo o que falarmos a respeito da Lei n em termos mundiais; basicamente as legislações de todos os países prevêem os mesmos aspectos. Um terceiro grupo que se dedica muito a essa questão (seria o braço operacional do combate à lavagem) é o Grupo de Egmont, que congrega todas as unidades de inteligências financeiras. Cada país criou uma unidade. No Brasil, é o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), criado pela Lei n ; nos Estados Unidos, é o FINCEN (Financial Crimes Enforcement Network). Da mesma forma na França é o TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action Contre les Circuits Financiers Clandestins). Portanto, cada país tem uma FIU, sigla em inglês para Unidade de Inteligência Financeira, as quais se congregam nesse Grupo de Egmont, que é um grupo informal, em que há a troca de informações. Então, se em qualquer apuração de delito de lavagem de dinheiro há uma parcela desse processo realizada num outro país, é feita a troca de informação, havendo o compromisso de informar o que aconteceu em cada país. Assim, dessa forma global, consegue-se fazer um bom trabalho de combate à lavagem de dinheiro. Para ser considerada uma FIU, é necessário que seja uma agência nacional central, responsável por receber, analisar e distribuir às autoridades competentes as suspeitas de lavagem de dinheiro. Por que a agência central? Porque ela canalizaria todas as informações.

12 Todas as operações suspeitas vão para essa agência, e ela, com o intuito de fazer o trabalho de combate à lavagem de dinheiro, analisa todas as informações sob esse prisma, com a preocupação de apurar uma lavagem, e, assim, ao concentrar todas as informações, agiliza o processo de troca de informações, seja com outros países ou com outros órgãos governamentais responsáveis pela questão. Há denúncias espontâneas, outras anônimas; existem outras fontes de informação, outros bancos de dados de órgãos governamentais. O COAF troca informações com outra FIU: se há uma operação envolvendo brasileiros no exterior ou estrangeiros no Brasil, trocam-se informações com a FIU desse outro país para verificar se aquilo pode significar uma lavagem de dinheiro. Detectando-se esse movimento suspeito, encaminham-se as informações às autoridades competentes: o Ministério Público, a Polícia Federal. Voltando à Lei n , e aos seus aspectos preventivos, ela fixa obrigações para vários setores da economia que podem ser utilizados num processo de lavagem de dinheiro. Essas obrigações são basicamente a identificação do cliente, o registro de qualquer transação e a obrigatoriedade de comunicação de operação suspeita. O art. 9º listará todos os setores econômicos que, por lidarem com médias ou grandes quantias de dinheiro ou por apresentarem determinadas características já ocorridas em outros países, são os que podem ser usados, e já o foram, para lavagem. Em primeiro lugar, a lei descreve o setor financeiro: quem faz a captação, a intermediação e a aplicação de recursos financeiros; da mesma forma, quem compra e vende moedas estrangeiras ou, ainda, quem lida com a custódia, emissão e distribuição de títulos e valores mobiliários. Estabelece também a lei que as bolsas de valores, as seguradoras, as administradoras de cartão de crédito, todo o elenco do art. 9º também está sujeito às mesmas obrigatoriedades. Chamo a atenção, ainda, para todos que participam do processo de compra e venda de imóveis, de comércio de jóias, metais preciosos ou de objetos de arte, os quais são encarados como possíveis vítimas de um processo de lavagem, pois são utilizados muitas vezes sem saber. Passam a ser o que podemos chamar de "colaboradores obrigados", porque estão obrigados por lei, desde a edição da regulamentação para cada setor, a identificar seus clientes, visto que o objetivo primeiro do lavador do dinheiro é manter o anonimato. Eles também estão obrigados a manter o registro de qualquer transação acima do valor que a autoridade determina, pois consegue-se, com isso, rastrear o dinheiro sujo e saber por onde ele passou. Para quem trabalha com a investigação desses crimes, o mais frustrante é começar o trabalho de apuração e, num determinado momento, perder todas as pistas, porque não há registro da trajetória do dinheiro, o que torna impossível prosseguir na investigação para localizar o bem ou o dinheiro, dando-se, assim, o perdimento a esses bens. A terceira obrigação refere-se a comunicar as ocorrências, as transações, as operações suspeitas de serem lavagem de dinheiro. Já havia no governo brasileiro, para alguns desses setores, um órgão regulamentador e fiscalizador próprio. A lei determina que, no caso do sistema financeiro, quem exerce esse papel é o Banco Central, ao qual, portanto, cabe regulamentar a Lei de Lavagem de Dinheiro para o setor financeiro, e ele assim o fez. As bolsas de valores já possuem um órgão regulamentador próprio, que é a CVM (Comissão de Valores Mobiliários). O setor de seguros, da mesma forma, tem o seu órgão regulamentador, a SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), a qual já emitiu sua instrução normativa para os seguros, regulamentando todos os aspectos da obrigatoriedade de identificação de cliente, de registro das transações e de comunicação das operações suspeitas. Ao COAF coube a

13 competência residual, digamos assim. Todos os setores econômicos que não tinham órgão regulamentador próprio passaram a ser regulamentados, para efeito da Lei n , pelo COAF. Já nos referimos ao COAF que seria a FIU brasileira, que foi criado, seguindo o padrão internacional, pela Lei n Seu estatuto é o decreto do Presidente da República e a Portaria é do Ministério da Fazenda. O COAF localiza-se dentro do Ministério da Fazenda, com as seguintes competências principais: uma é a de coordenar e propor mecanismos de cooperação no combate à lavagem; é um trabalho voltado para a verificação do que pode ser feito para melhorar a apuração desse tipo de crime, sensibilizando a sociedade para o seu combate. A segunda é a competência típica de uma FIU: receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de lavagem de dinheiro, com a finalidade de enviá-las aos órgãos competentes. A terceira competência é nova, é uma peculiaridade do Brasil de disciplinar e aplicar as penas administrativas. Então, aqueles setores nos quais não exista órgão regulamentador e fiscalizador próprio passaram a ser objeto de uma resolução do COAF. E, claro, o descumprimento de qualquer dessas resoluções, tanto as do COAF quanto as dos outros órgãos, implica aplicação de pena. Para esses setores que não possuem órgãos próprios, compete ao COAF fazer o processo administrativo. Temos, ainda, um outro órgão da administração pública que também regulamentou a Lei n , a Secretaria de Previdência Complementar. Ela o fez para os Fundos de Pensão. A estrutura do COAF é composta por uma Presidência, uma Secretaria Executiva e o Conselho, que chamamos de "Plenário". O legislador pôs no COAF um representante de todos os órgãos da administração pública detentores de uma parcela da informação ou ativos no combate à lavagem. O COAF compõe-se de: um representante do Banco Central, da CVM, da SUSEP, da Procuradoria-Geral da Fazenda, da Secretaria da Receita Federal, da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN, ex-subsecretaria de Inteligência da Presidência da República), do Departamento de Polícia Federal e um do Ministério das Relações Exteriores, exatamente por esse caráter transnacional do crime de lavagem. O COAF existe há um ano e foi criado pela Lei n , de março de 98, mas o decreto e o regimento interno eram de novembro do mesmo ano. Portanto, está completando exatamente um ano de atividade. Nesse período, o COAF se dedicou a regulamentar a lei para aqueles setores que não tinham órgão fiscalizador e regulamentador próprio. A primeira resolução foi dirigida ao setor imobiliário; a Resolução nº 2, para o setor de factoring, que é um setor muito usado para a lavagem de dinheiro, mas que não tinha um órgão regulamentador da administração pública. Hoje o setor de factoring tem de seguir, no mínimo, o que a Resolução nº 2 do COAF determina, que é a identificação de cliente, o registro da transação e a comunicação de operação suspeita. O não-cumprimento dessas obrigações implica uma aplicação de penalidade administrativa. A Resolução nº 3 foi destinada às loterias sabemos que as loterias já foram usadas para lavagem de dinheiro no Brasil; a nº 4 dispõe sobre o comércio de jóias, pedras e metais preciosos; a nº 5, para bingo, na qual temos obrigações tanto para o ganhador do prêmio quanto para a administração do bingo e, também, para a entidade desportiva que autorizou o seu funcionamento; a nº 6 é dirigida ao cartão de crédito (quando ele for internacional, envolvendo câmbio, será objeto da Resolução do Banco Central; quando for o cartão de crédito nacional, segue as determinações da nº 6 do COAF); a nº 7 é dirigida às bolsas de mercadorias, que é um setor que não fazia parte da jurisdição da CVM; arte e antigüidade, que também não tinham órgão regulamentador próprio, seguirão o que prevê a Resolução nº 8 do COAF. A lei hoje está totalmente regulamentada; significa que no atual estágio toda a economia brasileira já está tomando medidas preventivas de combate à lavagem de dinheiro com a

14 identificação do cliente, com registros das transações e com a comunicação das operações suspeitas. Haverá o detalhamento desses normativos por parte do Banco Central, que já fez a carta-circular. A CVM, por sua vez, fez a instrução normativa e a SUSEP, a Circular n. 89. A Secretaria de Previdência Complementar para os Fundos de Pensão também já baixou a instrução normativa. Assim, isso vem ocorrendo de forma geral, quer dizer, não podemos fazer a regulamentação para um setor, deixando um outro setor livre de qualquer regulamentação, porque é óbvio que os lavadores de dinheiro, sabendo que por ali não podem ir, pois está regulamentado (haverá a identificação, o registro e a comunicação se algo for suspeito), dirigirão todos os seus recursos para um outro setor. Logo, em benefício de toda a sociedade e dos setores econômicos, é preciso regulamentar todo o setor. Se houver algum outro setor que, após verificação, passou a ser alvo dos lavadores (seja pelas tipologias, pelo exame do que acontece em outros países, ou por uma observação interna nossa), esse setor também terá de seguir regulamentação. A lei prevê que o descumprimento dessas medidas preventivas acarreta penalidades que vão de uma advertência, multa, inabilitação temporária até cassação do funcionamento. O procedimento administrativo está previsto no Decreto, e cada órgão que aplica a pena nesse caso, existem vários órgãos que participam desse combate e determina a regulamentação aplica a pena administrativa. O COAF localiza-se no Ministério da Fazenda e já temos um site na Internet, no qual se pode ter conhecimento de toda a legislação e das novidades dessa matéria, pois está sempre em atualização, para trazer ao público os avanços, as novas tipologias e o que sai no mundo sobre lavagem de dinheiro. Também, por meio desse site, encaminham-se as comunicações de operações suspeitas ou as denúncias. ADRIENNE SENNA: Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras do Ministério da Fazenda. ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO GILMAR MENDES A Lei n tem sofrido inúmeras impugnações no campo do Direito Constitucional. Não são poucos os autores que declamam palavras não exatamente elogiosas ao texto legal, clamando por vícios de inconstitucionalidade. A toda hora, aqui ou acolá, alguém aponta um vício maior ou menor do legislador; às vezes de forma até um tanto quanto mais enfática, ao dizer que o texto é esdrúxulo ou que o legislador foi manifestamente ignorante, não contemplando conquistas importantes do Direito Penal, do Direito Constitucional etc. O que consola, nessas circunstâncias, quem vivencia o processo legislativo diuturnamente, como é o nosso caso, é que todo dia o estilingue pode ter a sua experiência como vidraça. São inúmeras as críticas à Lei n A formulação de números cláusulos é repudiada. Alguns dizem que, na verdade, o texto deveria ter sido extremamente sintético para ficar na versão tradicional da primeira geração, tratando apenas dos recursos decorrentes do narcotráfico. Outros apontam exatamente como defeito a amplitude ou a não-contemplação de determinados tipos o elenco não teria sido suficientemente amplo. Há, na verdade, uma ampla gama de escolha em relação à crítica. A opção feita pelo legislador foi consciente no que diz respeito ao detalhe e, de certa forma, também no que respeita a todos os riscos que

15 existem nessa situação. A omissão de uma situação igualmente grave já é suficiente para que alguém aponte aqui uma lacuna, que, como todos sabem, no Direito Penal, não pode ser colmatada pela via da construção ou da analogia. Isso já faz o texto passível de crítica e tem dado ensejo a essa discussão. Além disso, o texto claramente optou neste ponto por identificar a tal legitimação do enriquecimento ilícito, embora na segunda parte do art. 1º já fale do tal favorecimento real: Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular utilização dos bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo, os convertem em artigos lícitos, adquire, recebe, troca, negocia, importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. E, na parte terceira, no 2º do próprio art. 1º, tem-se a tal modalidade especial de receptação, como uma parte da doutrina tem chamado. Temos, portanto, um modelo que, como muitos apontam, pode ter uma dupla falha: de um lado, por ser analítico, teria havido um excesso do legislador o ideal teria sido ficar naquele modelo inicial. O prof. Ives Gandra chega a dizer que a questão central é o narcotráfico, e que deveríamos ter-nos limitado a esse tipo de declaração; outros dirão que não foi suficientemente analítico, e que deveria tê-lo sido. Nesse caso há lacunas que teriam de ser colmatadas por ação legislativa. Na verdade, quando se discute delito dessa gravidade, há uma questão central de difícil disciplina e equacionamento: como colocar num justo termo a persecução a esta atividade e os princípios fundamentais do nosso sistema tradicional do Estado de Direito democrático? Essa questão tem sido posta no mundo todo e, em geral, dá ensejo a discussões. Há muitas críticas referentes à fiança e liberdade provisória e também ao modelo de penas elevadas. Não são poucos os autores que dizem que aqui se optou claramente por um modelo de legislação penal simbólica, uma vez que isso terá aplicação marcadamente restrita. No que diz respeito aos aspectos processuais, o texto resolve a questão da competência, deixando claro que esta será da Justiça Federal naqueles crimes que envolverem a ordem econômicofinanceira. Essa questão, em princípio, estará bem delimitada se o objeto estiver assim definido. Há também um ponto pacífico e a doutrina reconhece que foi de boa técnica que é o princípio da autonomia ou independência do processo penal, o processo do crime de lavagem independe do crime anterior, mesmo que praticado em outro país. Essa é uma questão fundamental para que se possa, de fato, fazer algo em relação à persecução criminal do crime de lavagem; do contrário, na verdade, nós nos embrenharíamos numa discussão sem limites e sem fronteiras, uma vez que o crime de lavagem se pratica, em geral, em outro país diferente daquele onde se praticou o crime inicial ou originário. O texto tenta, inclusive, atualizar-se em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de denúncia todos sabem que o Supremo Tribunal Federal, em vários casos, decretou a nulidade de processos que se iniciaram com base em denúncias consideradas ineptas, porque formuladas de forma marcada-mente genéricas. O texto tenta fugir um pouco a isso, ressaltando uma peculiaridade, dizendo: "A denúncia será instruída com indício suficiente da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta lei, ainda que desconhecidos, ou isento de pena o autor daquele crime". No que diz respeito à autonomia da punibilidade, o texto também operou coerentemente, e o tema não tem sido objeto de grandes críticas. O crime de lavagem é punido, ainda que desconhecido o autor do crime anterior, seja ele isento de pena ou tenha sido praticado no exterior. Exige-se apenas a demonstração de que houve a prática de um crime antecedente ou descendente. Uma questão polêmica e a cláusula constante da lei que determina a não-aplicação do disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, relativa à suspensão do processo na hipótese de

16 citação por edital. É claro que dentro de uma visão ortodoxa é razoável que se faça crítica. Quem considerar a gravidade do crime, certamente com interesse na sua persecução, não terá também dificuldade para justificar a opção legislativa que aqui se fez. O outro ponto já mencionado é a não-aplicação da fiança e da liberdade provisória, que tem sido objeto de discussão por parte de doutrinadores de escol do nosso Direito Penal. Tenho a impressão de que aqui, obviamente, podemos detectar eventual excesso do legislador, nada que não seja passível de superação ou de composição dentro de um meticuloso exame de constitucionalidade. Não vejo como um juiz, em determinados casos, aplicando princípios constitucionais, especialmente aqueles que versam sobre o tema e a idéia de proporcionalidade, não pudesse encontrar uma solução que não repugnasse o sentimento de justiça. Então, a fórmula genérica constante do texto legal certamente é passível de aperfeiçoamento, especialmente no âmbito da proteção judicial efetiva da jurisdição especial, in casu. Talvez isso também tenha solução sem que se precipite uma reforma legislativa. A doutrina reconhece como positiva a norma do art. 3º que diz que o juiz só poderá mandar prender, em caso de condenação, presentes os requisitos da preventiva. O direito de apelar em liberdade aqui é reconhecido aspecto positivo da Lei. Outra questão que tem dado ensejo a discussão diz respeito a uma medida que é essencial neste sistema: a apreensão e o seqüestro de bens, previstos no art. 4º. Nem sempre todos entendem que essa é a melhor forma. Os autores, todavia, reconhecem que o texto, talvez, nesse ponto não tenha se derramado em exageros, e propõem, inclusive, uma leitura conforme do art. 4º, 2º, quando se diz que o juiz determinará a liberação de bens, direitos e valores apreendidos quando comprovada a licitude de sua origem. Na verdade, esse texto está a enunciar que, independentemente do desfecho do processo, haverá essa liberação antecipada. Há também outras discussões relativas ao sigilo bancário. Não são poucos os autores que acham que a lei procurou, sem nenhuma competência, banalizar o sigilo bancário, ferindo, portanto, garantia constitucional. O tema está em debate no Congresso Nacional: o que se entende por sigilo bancário e como isso deve ser regulado. Dependendo do entendimento, podemos ter resultados no sentido da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Se concebermos o sigilo bancário como um tipo de garantia institucional, talvez tenhamos um espaço maior para a atuação legislativa, sem que se aflorem esses sensíveis pruridos de que estaria havendo uma lesão nesse sistema de informação que se identifica no art. 10 em relação ao art. 5º, inc. X, da Constituição Federal. Espero ter-lhes trazido pelo menos uma amostra razoável daquilo que vai no debate constitucional. Qualquer lei essa especialmente reflete um pouco daquilo que se chamou e vem-se chamando de um "direito penal simbólico", ou seja, um esforço que se faz no sentido de organizar um combate efetivo à lavagem de dinheiro com grandes repercussões internacionais, e que verdadeiramente demonstra que se está a fazer um esforço mais do que propriamente "simbólico". GILMAR MENDES: À época da realização do evento era Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. AÇÕES DO COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO EM OUTROS PAÍSES - EXPERIÊNCIA AMERICANA STANLEY E. MORRIS

17 Não é fato novo a necessidade de os criminosos ocultarem a fonte ilícita de seus rendimentos. Um vigarista esperto não quer que as autoridades ou até mesmo os vizinhos saibam como ele conseguiu sua fortuna e assim explicações falsas, mas plausíveis para os seus rendimentos ilícitos sempre fizeram parte do modus operandi dos criminosos. Não obstante, a complexidade da atividade tem crescido com a sofisticação dos serviços financeiros. A globalização de tais serviços tornou o problema internacional. É importante, contudo, observar que o que agora chamamos de lavagem de dinheiro não é um fenômeno recente. Este estudo contará minuciosamente a experiência Americana nos últimos 75 anos, mas se concentrará principalmente na última década. É importante observar que os Estados Unidos é um país complexo e único em várias maneiras. Por exemplo, que outro governo teria mais de vinte agências de repressão ao crime em nível nacional e oito diferentes serviços financeiros reguladores. Afortunadamente, a maioria dos países é menos confusa. Entretanto, espera-se que lições possam ser aprendidas a partir dos sucessos e das derrotas americanas e que possam ser valiosas a outras nações que lutam com problemas iguais ou similares. Pode ser interessante começar a Experiência Americana pelo extraordinário ano de 1920, quando o contrabando ilegal de bebidas estava tendo impacto similar na repressão ao crime, da mesma forma, que o problema da droga teria mais tarde, de 1970 em diante. Gangues de operadores independentes seriam logo organizadas por uns poucos criminosos criativos que usariam a corrupção e a extorsão para preservarem suas organizações criminosas. O mais famoso destes criminosos foi Al Capone que, enquanto operava fora de Chicago, dirigiu um sindicato nacional do crime, grande e poderoso. Todos sabiam que ele era um assassino, contrabandista e extorquia dinheiro, mas não podiam prová-lo. Então, como agora, ele não precisava executar nenhum ato criminal, ele mesmo contratava outros para fazê-lo. O Presidente Herbert Hoover frustrava-se diante da inabilidade da polícia de Chicago ou do novo FBI em apresentar um processo contra "Big Al" e ele pessoalmente realizou vários encontros para elaborar uma estratégia. Estava claro que Al Capone havia se isolado na conduta criminal e esta o conduziu a grande fortuna. Entretanto, ele não se isolou dos lucros do crime, afinal de contas, era para isso que ele estava no negócio. Como sabemos da televisão e dos filmes, Os Intocáveis, eram agentes do governo de repressão ao crime. O que é menos informado (isso tornaria o filme mais cansativo) é que estes agentes eram contadores da agência de Impostos dos Estados Unidos (atualmente Secretaria da Receita Federal). O grande Al Capone foi para prisão não pelos crimes que organizou, mas porque não pagou os impostos sobre seus rendimentos. A falha de não lavar os rendimentos terminou sua carreira, e, de alguma forma, mais tarde a Sífilis terminou sua vida. Naquela época como agora, as quadrilhas de criminosos não sossegavam e aprenderam dessa experiência. Eles contrataram seus próprios contadores para criarem métodos que os protegessem do destino de Al Capone. Meyer Lansky é famoso como a pessoa que emprestou a Bugsy Siegel o dinheiro para criar estabelecimentos de jogo em Las Vegas. Um de seus objetivos, nesse investimento, era o de propiciar uma oportunidade para lavar o dinheiro das quadrilhas. Mais uma vez, naquela época como agora, os Cassinos são um excelente local para disfarçar rendimentos de procedência ilícita. Lansky também abriu negócio em Cuba, que se tornou o primeiro centro financeiro offshore. Seu sucesso resultou em grandes frustrações para a repressão ao crime em nível federal. Ele nunca passou mais de uma semana na cadeia e morreu com idade avançada em Miami Beach em Essa história é uma das inumeráveis que demonstram a criatividade dos criminosos e a importância do aspecto financeiro do crime. Para cada ato do governo, podemos esperar que os criminosos reajam rapidamente e de modo criativo. Os Estados Unidos legalizaram o álcool em 1933, e o crime organizado voltou-se para outras atividades. Uma série de audiências no Senado Americano no final dos anos 1940 e 1950, revelou a complexidade do crime

18 organizado, e Robert Kennedy, o irmão mais novo do Presidente Kennedy, e o Procurador- Geral lançaram uma série de ini-ciativas no princípio dos anos 60 para tentar lidar com o mesmo. À medida que aprendemos mais sobre as organizações criminais, começamos a apreciar mais uma vez o lado financeiro dos negócios do crime. O problema crescente do uso da droga nos Estados Unidos no final dos anos 60 gerou novas organizações e chamou a atenção do público para os aspectos financeiros mais óbvios dos negócios de drogas. A América foi inundada por moeda oriunda da ilegalidade. Ninguém compra drogas com cheque ou cartão de crédito, porque ambos deixam rastros que podem ser seguidos pela repressão ao crime. O pagamento em dinheiro tornou-se o centro do esforço nacional de repressão ao crime, e em 1970 a Lei de Sigilo Bancário foi promulgada. Uma lei com nome bem estranho, porque ao invés de exigir o sigilo bancário, ela estabelecia uma obrigação aos bancos e outras instituições financeiras de informar ao governo federal de todas as transações em dinheiro de mais de $10,000. Por um quarto de século, esses Relatórios de Transações de Moeda RTM s têm sido o alicerce de programas americanos de investigação e repressão na medida em que estão relacionados a rendimentos derivados do crime. O objetivo dessa exigência era criar uma pista para o movimento de dinheiro em espécie que fosse similar à pista disponível aos investigadores e promotores nas transações de cartões de crédito, cheque e transferências por telégrafo ou telefone. Em várias áreas do país, pessoas com aparência andrajosa trariam malas de dinheiro americano e depositariam em contas e, a menos que um funcionário da repressão ao crime presenciasse a transação, nenhum registro era mantido. A comunidade bancária opunha-se totalmente a essa exigência e processou o governo americano, argumentando que essa lei violava o direito à privacidade de seus clientes e por isso era incons-titucional. Enquanto a Suprema Corte decidia a favor do governo, cumprir com a exigência, na melhor das hipóteses, era muito evidente, e as agências fiscalizadoras dos bancos não consideraram que fosse uma obrigação importante para os bancos sob suas jurisdições. Somente no princípio de 1980, este comportamento mudou. A mudança foi o resultado direto de um esforço de um procurador de Massachussets para acabar com um grupo de crime organizado. Ele descobriu vultosas transações em dinheiro feitas pelo Banco de Boston para o grupo, que simplesmente não eram notificadas. Indignado com essa indiferença, ele obteve mandado de apreensão para os oficiais deste ilustre banco e chamou seus amigos da mídia para que trouxessem suas câmeras de TV e testemunhassem as prisões. Ver os funcionários graduados deixarem seus escritórios no Banco de Boston, algemados, estimulou novas medidas de repressão em todo o país. A notificação das RTM dobrou e ainda mais, nos anos seguintes, (é interessante observar que esse promotor foi eleito mais tarde, duas vezes, governador de Massachussets). Na verdade, dezenas de milhões de notificações criaram a necessidade de instituir uma organização para analisá-las em nome da repressão ao crime. Em 1991, a Rede Financeira de Repressão ao Crime foi criada pelo Departamento do Tesouro Americano para realizar aquela tarefa, e enquanto que outras funções foram acrescidas a essa agência, a análise das notificações permanece sendo responsabilidade importante. Aproximadamente nesse mesmo período, realizaram-se esforços para acrescentar duas novas medidas ao arsenal americano. Em 1986, a lavagem de dinheiro foi transformada em crime, e as agências de repressão ao crime ganharam autoridade para apreender bens criminais e apresentar processos civis ao tribunal para confiscá-los. Se uma pessoa fosse detida por um delito de droga, teria então o encargo de provar que todos os seus bens não eram resultado de atividades criminais, caso contrário, eles seriam apreendidos pelo governo. Os instrumentos governamentais para lidar com os truques que Meyer Lansky inventou eram significativamente mais intensos. Com a "criminalização" da lavagem de dinheiro e as fortes penas acrescentadas, surgiu a necessidade crescente de treinar melhor os agentes de repressão ao crime e promotores para

19 investigar a movimentação financeira complexa. Isso tornou-se mais difícil do que o inicialmente pensado. A gama de serviços financeiros disponíveis aos consumidores mais a liberalização de regimes reguladores tornaram a movimentação de dinheiro um negócio bem mais complicado. E, além disso, a maioria dos policiais e promotores é treinada em outras disciplinas, ficando o mundo das finanças internacionais bem desconhecido para eles. Estava claro no princípio dos anos 90 que se a lavagem de dinheiro fosse combatida de modo efetivo, a polícia e os procuradores não poderiam fazê-lo sozinhos. Os reguladores financeiros tinham de ser incluídos, e os provedores de serviços financeiros deveriam dar prioridade a suas obrigações dentro das leis de lavagem de dinheiro. O conflito que existiu em 1980 entre as necessidades governamentais de informações financeiras e os desejos dos banqueiros de protegerem a privacidade de seus clientes precisava ser tratado. Várias medidas foram tomadas nos últimos oito anos para modernizar e melhorar os programas contra a lavagem de dinheiro nos Estados Unidos. O ajustamento processual mais significativo foi o esforço para melhorar a coordenação e comunicação entre as diversas entidades governamentais que têm responsabilidade pelos aspectos dos esforços contra a lavagem de dinheiro. As Agências de Repressão ao crime da Justiça e do Tesouro reúnem-se agora regularmente com procuradores e reguladores para trocarem experiências e desenvolverem novas políticas e abordagens. Forças-tarefa contra a lavagem de dinheiro foram constituídas em várias cidades americanas para reunir as habilidades das várias agências federais, estaduais e locais. Igualmente relevante, as reuniões regulares entre instituições financeiras do setor privado e agentes governamentais melhoraram significativamente a cooperação, que é crítica, para o sucesso de qualquer programa contra a lavagem de dinheiro. Mudanças substantivas também ocorreram. Depende-se menos das RTM, por que agora se exige dos bancos que eles notifiquem todas as atividades financeiras suspeitas ao FinCEN, garantindo-se que essas notificações (SARS) estejam disponíveis a todas as agências de direito. Assim, ao invés de rever o roteiro de milhões de relatórios, as agências de repressão ao crime podem examinar centenas de SARS. Esse programa de três anos ainda está na fase da infância, mas constitui-se uma grande promessa para ajudar os Estados Unidos a examinar não apenas a lavagem de dinheiro ligada à moeda corrente, mas todo esforço ilícito para ocultar (disfarçar) a fonte dos lucros criminais. À medida que os bancos tornaram-se mais eficientes para desenvolver programas obrigatórios que identificassem a lavagem de dinheiro, as organizações criminais centraram mais as atenções nas instituições financeiras que não estivessem ligadas a bancos, tais como: remessas de dinheiro, emissoras de cheques de viagem, cassinos, casas de câmbio, etc. Estas Firmas de Serviço de Dinheiro (um termo inventado pelo FinCEN para descrever uma variedade de pequenas e grandes firmas) têm sido o centro da atenção investigatória e reguladora nos últimos anos. As regras em breve exigiram registro federal destas organizações, bem como uma ordem de arquivamento do SARS exatamente como se supõe que os bancos façam. Finalmente, o crescimento da prioridade dada ao problema da corrupção pública fez com que os esforços contra a lavagem de dinheiro aumentassem tanto nos Estados Unidos como por toda a comunidade internacional. Agora que a lavagem de dinheiro é considerada mais que um simples acessório ao tráfico internacional de drogas, novos aspectos dos serviços financeiros estão recebendo um exame mais minucioso (uma maior fiscalização). Audiências recentes na Câmara e no Senado americano sobre transações bancárias privadas, relacionamentos bancários correspondentes e atividades de transferências telegráficas relacionadas resultaram em chamadas futuras de ação pelos bancos internacionais, agências supervisoras bancárias e repressão ao crime. Da mesma forma que Meyer Lansky adaptou-se às mudanças em relação

20 às abordagens governamentais, os criminais de hoje também mudarão e se adaptarão. Entretanto, a experiência nos Estados Unidos e em outros lugares tem mostrado que existem certas regras essenciais que auxiliarão os governos no desenvolvimento de programas efetivos contra a lavagem de dinheiro. Denomino-as de os dez mandamentos para assegurar um programa efetivo contra a lavagem de dinheiro. 1. Tornar a lavagem de dinheiro um crime Enquanto que é fenômeno recente o conceito de que constitui crime ocultar intencionalmente fonte de dinheiro ilegal (Os Estados Unidos adotaram as primeiras medidas em 1986), ficou claro que tornar a lavagem de dinheiro um crime é essencial, se o governo quiser ser bem sucedido no desenvolvimento dos meios necessários para prevenir e/ou investigar o crime financeiro. 2. Estabelecer obrigações sobre as instituições financeiras ou outros facilitadores potenciais de lavagem de dinheiro Bancos e outras instituições financeiras são críticas quanto ao sucesso de grupos criminais para reunirem riqueza e assim serem bem sucedidos. Portanto, essas instituições devem ter programas obrigatórios que garantirão que bancos oficiais sejam treinados, registros importantes sejam mantidos, transações monitoradas e atividades suspeitas notificadas às autoridades. Enquanto que as instituições financeiras reclamarão que estão sendo solicitadas a agirem como "policiais", se eles não estiverem atentos, as organizações criminais as utilizarão acarretando fraude contra o banco ou facilitando a atividade criminal e enfraquecendo a reputação da instituição. As instituições financeiras exercem um papel crítico em qualquer programa de prevenção ao crime financeiro. Além disso, grupos profissionais, tais como advogados e auditores são usados, às vezes involuntariamente, pelas organizações criminosas para estabelecerem negócios e outros acordos. Estes intermediários financeiros freqüentemente se estabelecem para camuflar o vestígio do dinheiro. 3. Desenvolver o conhecimento (perícia) governamental Os oficiais governamentais raramente são treinados para as complexidades do crime econômico e lavagem de dinheiro. Isso é particularmente verdade em relação aos policiais, procuradores e juízes que são tipicamente mais versados em comportamentos criminais mais tradicionais. O conceito de lavagem de dinheiro e a ferramenta de investigação para "seguir o dinheiro" são raramente parte do treinamento universitário ou policial. Assim, deve-se realizar um grande esforço para desenvolver as habilidades analíticas, investigativas e processuais para tratar o crime econômico. Mudanças na tecnologia e na globalização dos serviços financeiros tornam esses esforços difíceis, mas são essenciais para o sucesso. 4. Criar uma Unidade de Informação Financeira Considerando que o crime financeiro é complexo e os bancos notificarão atividades fora do comum que podem ou não ser criminosas, é necessário criar uma unidade para desenvolver técnicas para avaliar estas notificações e prestar suporte analítico aos policiais e promotores. Mais de 40 unidades foram criadas nos últimos nove anos e existe até uma associação dessas entidades (o Grupo Egmont), que estimula a troca de experiências e informação financeira relacionada às investigações. As unidades não precisam ser grandes e podem operar com a maioria do pessoal "designado" ou "transferido" de outras agências. Existe, contudo, uma sinergia que ocorre, quando pessoas

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