INCOTERMS: aspectos operacionais e jurídicos relevantes na teoria e na prática do comércio internacional

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1 Martinho Martins Botelho INCOTERMS: aspectos operacionais e jurídicos relevantes na teoria e na prática do comércio internacional Atualizado conforme os Incoterms 2010 São Paulo 2011

2 Martinho Martins Botelho Doutor na Universidade de São Paulo (USP) no Programa de Integração da América Latina (Prolam). Mestre em Direito Econômico e Social pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC PR). Especialista em Transportes Regionais Integrados pela Universitá Roma I, La Sapienza; Instituto Mercosul de Formação. Graduado em Direito (PUC PR) e em Ciências Econômicas (UFPR Universidade Federal do Paraná). Graduando em Matemática (UFPR). Professor de Direito Internacional Privado, de Direito Aduaneiro, de Legislação Aduaneira Comparada, de Contratos Internacionais, de Teoria das Organizações Internacionais, de legislação aduaneira e cambial, e de Direito da Navegação Marítima e Aérea nos cursos de graduação em Direito e em Administração de Empresas com habilitação em comércio exterior da Faculdade Internacional de Curitiba (Facinter), na pós-graduação em Direito Internacional da PUC PR e na pós-graduação em Comércio Exterior da mesma instituição, no Instituto Brasileiro de Pós-graduação e Extensão (IBPEX). Professor de Direito Internacional Privado e de Direito Internacional Público das Faculdades Santa Cruz em Curitiba, Pr. Instrutor de cursos e treinamentos da Editora Aduaneiras-Lex. Ex-Procurador fiscal concursado. Advogado em Curitiba, PR e em Paranaguá, PR. INCOTERMS: aspectos operacionais e jurídicos relevantes na teoria e na prática do comércio internacional Atualizado conforme os Incoterms 2010 São Paulo 2011

3 Sumário Dedicatória Agradecimentos Abreviações e siglas utilizadas Sites consultados Prefácio de Luis Alexandre Carta Winter Introdução Capítulo 1 - A compra e venda internacional e o transporte internacional de mercadorias 1.1 Definição e desenvolvimento da compra e venda internacional Definição da compra e venda internacional de mercadorias Fatores determinantes do desenvolvimento da compra e venda internacional de mercadorias Partes intervenientes 1.2 Classificação da compra e venda internacional de mercadorias 1.3 Fontes jurídicas aplicáveis à espécie contratual 1.4 O fenômeno da padronização dos termos de compra e venda internacional de mercadorias 1.5 O transporte internacional de mercadorias Capítulo 2 Antecedentes históricos e definição dos Incoterms 2.1 Objeto de preocupação dos Incoterms 2.2 Definição dos Incoterms e âmbito de aplicação Denominação e codificação internacional Finalidade dos Incoterms e razão de sua existência Alcance de aplicação 2.3 Variantes da compra e venda Incoterms 2.4 A atuação da Câmara de Comércio Internacional (CCI) 2.5 Antecedentes históricos. Origem e evolução (revisão periódica) INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS INCOTERMS 2010 Capítulo 3 Conteúdo e análise dos Incoterms 3.1 Principais conteúdos dos INCOTERMS A entrega das mercadorias A transferências dos riscos Custos Documentos O ponto crítico 3.2 Classificação dos Incoterms Cláusulas uniformizadas no período anterior à criação da CCI (claúsulas Incoterms pré-cci) 3

4 3.2.2 Cláusulas uniformizadas no período após a criação da CCI (cláusulas Incoterms pós-cci) Incoterms terrestres Incoterms aquaviários Incortems aéreos Incoterms multimodais Cláusula Incoterm pura e modificada Incoterm de saída e Incoterm de chegada 3.3 Partes contratantes na compra e venda Incoterms Vendedor Incoterm Comprador Incoterm Partes intermediárias: transportador Incoterm, segurador Incoterm e banqueiro Incoterm 3.2 Análise dos Incoterms segundo grupos apresentados. Classificação adotada a partir de Grupo E Grupo F Grupo C Grupo D 3.3 Análise dos Incoterms segundo a modalidade de transporte Para uso em transporte marítimo Para uso em qualquer modalidade de transporte ou até multimodal Para uso em transporte ferroviário e/ou terrestre 3.4 Classificação adotada a partir dos Incoterms Os termos house-to-house e door-to-door Capítulo 4 Natureza jurídica da compra e venda Incoterms 4.1 Noções introdutórias: a compra e venda internacional e a compra e venda Incoterms A teoria do mandato A compra e venda Incoterms como venda de documentos A teoria da venda de mercadorias e de documentos A compra e venda Incoterms como manifestação da lex mercatoria O sistema normativo da lex mercatoria A autonomia da vontade como pressuposto da aplicação da lex mercatoria A influência dos usos e costumes do comércio internacional na lex mercatoria Obrigações e responsabilidades 4.2 Trâmites aduaneiros 4.3 As apólices de seguro internacionais 4.4 Aplicação de cada Incoterm Capítulo 5 As cláusulas que compõem os Incoterms 2000 e os Incoterms 2010 comparativamente 5.1 EXW (Ex Works) 5.2 FCA (Free Carrier) 5.3 FAS (Free Alonside Ship) 5.4 FOB (Free On Board) 5.5 CFR (Cost and Freight) 5.6 CIF (Cost, Insurance and Freight) 5.7 CPT (Carriage Paid To) 4

5 5.8 CIP (Carriage and Insurance Paid to) 5.9 DES (Delivered Ex Ship) 5.10 DEQ (Delivered Ex Quay) 5.11 DAF (Delivered At Frontier) 5.12 DDP (Delivered Duty Paid) 5.13 DDU (Delivered Duty Unpaid) 5.14 DAT (Delivered At Terminal) 5.15 DAP (Delivered At Place) Variações dos termos Incoterms Capítulo 6 A transferência da propriedade e o risco nos Incoterms 6.1 Noções gerais 6.2 A transferência da propriedade nos Incoterms O tratamento da transferência da propriedade no sistema legal francês O tratamento da questão no sistema legal italiano A transferência da propriedade através da tradição simbólica de documentos 6.3 A transferência dos riscos nos Incoterms Sistemas fundamentais em questões de transmissão dos riscos e sua aplicação na compra e venda Incoterms A transferência do risco no momento da individualização da coisa A transferência do risco no momento de posto à disposição Entendimento dos fatos que determinam a transmissão dos riscos na compra e venda Incoterms Individualização e aplicação das mercadorias O fato da entrega das mercadorias ao transportador Capítulo 7 A operação de transporte e de seguro 7.1 Noções gerais 7.2 O embarque e o transporte das mercadorias Expedição e embarque das mercadorias Lugar de embarque Prazo de embarque Escolha do transporte principal A operação de transporte Itinerário da expedição de transporte Transbordo das mercadorias 7.3 O seguro das mercadorias O significado da operação de seguros na compra e venda Incoterms Escolha do segurador Alcance da cobertura do seguro Os interesses asseguráveis O descumprimento da obrigação de segurar a mercadoria Capítulo 8 Os documentos 8.1 A entrega dos documentos O interesse das partes e o significado jurídico do ato Lugar, modo e tempo da entrega dos documentos A regularidade dos documentos e sua aceitação pelo comprador 8.2 O documento de entrega O conhecimento de embarque 5

6 8.2.2 O conhecimento recebido para embarque O conhecimento direto As ordens de entrega (delivery orders) 8.3 O documento do seguro da mercadoria A apólice de seguro Documentos que podem substituir a apólice de seguro 8.4 A fatura comercial e outros documentos A fatura comercial: noções jurídicas fundamentais Outros documentos utilizados na compra e venda internacional de mercadorias Certificados de qualidade e de origem das mercadorias Documentos de importação e de exportação da mercadoria Outros documentos acessórios Capítulo 9 O pagamento do preço, a entrega e a aceitação das mercadorias 9.1 O pagamento do preço das mercadorias Noções gerais Valor monetário do preço das mercadorias Lugar do pagamento Prazo e momento do pagamento Moeda de pagamento Modos de pagamento 9.2 A aceitação das mercadorias Significado e alcance da aceitação das mercadorias Prazo de aceitação das mercadorias Capítulo 10 - Os Incoterms e sua manipulação no controle e despacho aduaneiros 10.1 A utilização na valoração aduaneira 10.2 Os documentos aduaneiros e sua relação com os Incoterms 10.3 Usos e práticas desleais de comércio internacional 10.4 Determinação de origem de dumping e subvenção 10.5 Utilização nas regras de origem de produtos 10.6 Utilização na estatística de comércio internacional 10.7 Utilização na formação de preço de comercialização da mercadoria Capítulo 11 - Outros termos relacionados à compra e venda internacional de mercadorias. Usos e costumes comerciais 13.1 RAFTD (Revised American Foreign Trade Definitions) Noção Histórico. Origem e evolução Considerações de aplicação 13.2 COMBITERMS Noção Histórico. Origem e evolução As cláusulas COMBITERMS 13.3 UCC (Uniform Commercial Code) Noção Capítulo 12 Termos de frete e termos de contêineres 6

7 Referências bibliográficas Anexos 1) Quadro comparativo entre Incoterms 2000 e Incoterms ) Quadro-resumo dos direitos e obrigações das partes contratantes segundo os Incoterms ) Quadro comparativo das cláusulas nas versões Incoterms publicadas pela CCI 3) Quadro-resumo dos RAFTD ) Quadro-resumo dos COMBITERMS ) Incoterms em diversos idiomas 9) Contrato-tipo de compra e venda internacional de mercadorias com cláusula Incoterms 10) Modelo de Conhecimento de embarque 11) Modelo de Fatura comercial 12) Modelo de Apólice de seguro 13) Modelo de packing list (romaneio) Índice alfabético-remissivo 7

8 Dedicatória Aos meus pais, Grinberg e Bernadete e ao meu irmão Clístenes. 8

9 Agradecimentos Ao meu mestre, Prof. Dr. Luis Alexandre Carta Winter pela amizade fraterna e diálogos acadêmicos; e à Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC PR) por ter me concedido a bolsa de pesquisa em 2001/2002 a qual foi nascedouro deste livro. Muito obrigado. 9

10 By preferring the support of domestic to that of foreign industry, he intends only his own security; and by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always the worse for the society that it was no part of it. (Adam Smith, in: An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. New York: Oxford University press, 1976 (/1776), p

11 Prefácio 11

12 Introdução A presente obra é fruto de pesquisas que vim realizando sobre o tema do direito do comércio internacional e, mais especificamente, de contratos internacionais desde quando então ainda era estudante de direito no Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná em Curitiba. Naquele ano, em 2000, intrigado com as perspectivas que o direito traria na minha sede de conhecimento, resolvi, por mim mesmo, estudar, obsessivamente, temas relacionados aos contratos internacionais comerciais, culminando com a propositura de bolsa de pesquisa no Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC) na Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC PR), do ano de 2001 até 2002, sob orientação do Prof. Dr. João Bosco Lee. O resultado final daquela pesquisa fora publicado em forma de artigo, tendo apenas como propósito estabelecer a comparação entre os Incoterms versão 2000 (publicação nº 560 da CCI) com a versão 1990 (publicação nº 460 da CCI). Com o passar dos anos, por meio do amadurecimento do mestrado em Direito Econômico e Social na PUC PR e do exercício da profissão de advogado de empresas de comércio exterior; passamos a visualizar questões e problemas que, até então, não estavam sensíveis aos olhos de um jovem pesquisador. Passou-se ao estudo do direito comparado, da lex mercatoria e de decisões arbitrais, envolvendo os Incoterms, somando-se aos Combiterms e aos RAFTD 1941 dos Estados Unidos. Sabe-se do atraso bibliográfico acerca do tema no Brasil, sendo que os livros existentes e esparsos comentários limitam-se apenas à reprodução das regras da CCI, sem encarar questões mais complexas, o que, na doutrina estrangeira, vem sendo feita de maneira ampla, nos Estados Unidos, na Espanha, na Inglaterra e na França. Especificamente, a extrema evolução doutrinária é visível nos seguintes países: na Suécia com Jan Ramberg no seu Guide to incoterms além da sua obra conjunta com Phillippe Rapatout, Frank Reynolds e Charles Debattista intitulada ICC guide to incoterms 2000 (1999); na França com Yves Derains e Jacques Guestin no seu La convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms, nos Estados Unidos com Frank Reynolds no seu Incoterms for americans, na Alemanha com Fredéric Eisemann no seu Die Incoterms im internationalen Warenkaufrecht: Wesen und Geltungsgrund e na Polônia com Andrzej Blajer no seu Międzynarodowe reguły handlowe zasady i praktyka stosowania: INCOTERMS 2000, Combiterms, RAFTD. Infelizmente, ainda não é o caso da América Latina a qual renega o tema apenas a interpretações superficiais, sendo que ainda se tem muito por fazer em termos de trabalho. O presente livro almeja ser um começo desse processo. O resultado dessa longa corrida pela pesquisa é a presente obra que apresento ao público brasileiro em geral: empresários de comércio exterior, importadores, exportadores, despachantes aduaneiros, advogados, economistas, contabilistas, banqueiros; e, óbvio, aos estudantes em geral, os quais, assim como este autor, sempre estão procurando por novidades e ampliação do conhecimento, enfim, a perfeição humana. São aos meus alunos que dedico a presente obra, pois a eles cabe a preparação deste país para um futuro melhor. Com isso, este trabalho visa, exatamente, sistematizar os princípios, normas e mecanismos de interpretação das regras dos INCOTERMS, Combiterms e 12

13 RAFTD, tentando refletir como funciona a aplicação dessas em negócios de natureza contratual obrigacional na comunidade dos comerciantes internacionais. Para tanto, procurou-se dividir, em ordem crescente e complementar de conceitos, que conduzirá o leitor, pesquisador, estudante e profissional técnico, sobre as relações obrigacionais advindas da utilização das cláusulas-padrão internacionais. O primeiro ponto a ser analisado refere-se à relação jurídica contratual de compra e venda internacional e da imprescindível operação paralela que é a de transporte de mercadorias. Pacífico é o entendimento de que os INCOTERMS incluindo os COMBITERMS e os RAFTD aplicam-se à compra e venda internacional, mesmo tendo vínculos indiretos com o contrato de transporte. Parte-se adiante aos antecedentes históricos, à definição, conteúdo e análise dos Incoterms; no sentido de trazer uma visão propedêutica, facilitando o raciocínio e a imaginação do leitor em problemas concretos e especulações futuras. A seguir, analisar-se-ão a natureza jurídica dos incoterms e as cláusulas pertinentes na versão 2010, comparativamente com a versão 2000; para, a posteriori, avaliar a questão da transferência da propriedade, o risco, a operação de transporte e seguro, os documento, o pagamento do preço e a aceitação das mercadorias; uma vez que as mesmas não vem sendo encarada, data vênia, pelos estudos tradicionais, salvo em doutrina mais experiente como a européia. Ao lado desse enfoque, será comentado a relação dos Incoterms com o controle e questões aduaneiras, com pagamentos internacionais e com a Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias (Convention on International Sales of Goods CISG), sendo, igualmente, questões não vencidas pela doutrina brasileira no concernente ao tema. Por fim, faz-se imprescindível enfocar, mesmo que brevemente, a relação dos Incoterms com outros termos similares, além da questão da solução de controvérsias, incluindo a arbitragem comercial internacional, passando-se a também breve consideração acerca dos liner terms ou berth terms, comumente usados em conjunto com os Incoterms aquaviários (marítimos, fluviais e lacustres). Concluindo, será feita a exposição de anexos em forma de tabelas e quadros, que podem ser úteis na utilização deste livro como instrumento de trabalho técnico e/ou acadêmico de pesquisa. A preparação da presente obra levara sempre em mente o título Incoterms, Combiterms e RAFTD: aspectos jurídicos e operacionais relevantes, mas resolvemos resumir o título para nos deter ao que realmente era a nossa preocupação central: os Incoterms. A nossa análise está centrada na experiência vivida durante os últimos anos, inclusive com a solução de problemas administrativos, econômicos e jurídicos com as cláusulas aqui mencionadas, destacando-se que as sugestões mais pertinentes e de maior importância, com efeito, serão bem conduzidas por quem desejar fazê-las. Certo de que o presente livro ajudará vários profissionais, agradeço a Deus por sempre estar me dando forças nas maiores dificuldades da vida, nunca desistindo, sempre buscando algo melhor, oferecendo ao próximo o que for de bom. Curitiba, janeiro de O AUTOR. 13