CONTEXTUALIZAÇÃO/PROBLEMATIZAÇÃO UNIDADE I - DE

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1 CONTEXTUALIZAÇÃO/PROBLEMATIZAÇÃO UNIDADE I - DE Tema: Importância do Direito Econômico Prezados(as) Alunos(as), Vocês devem estudar a fundo o conteúdo da Unidade I para que possam compreender o universo das questões polêmicas e atuais do Direito Econômico. Apresento temas polêmicos no âmbito do Direito Econômico, envolvendo os princípios da ordem econômica. A Livre Concorrência De acordo com Pedro Dutra (Concorrência em Mercado Regulado: a ação da ANP. Revista de Direito Adminstrativo nº 229, p. 340) concorrer é competir, é disputar a preferência de quem adquire ou utiliza produto ou serviço oferecido. Essa disputa dos agentes econômicos deve ocorrer sem embaraço. Qualquer artifício utilizado para restringir, dificultar ou impedir a livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores importa em violação à livre concorrência (CADE: processo administrativo nº 61/92, voto da Conselheira Neide Terezinha Malard). 1

2 Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. 4, p. 5), o princípio da livre concorrência significa, em primeiro lugar, a adesão à economia de mercado, da qual é típica a competição. Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrência com a exclusão, em conseqüência, de quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento de outros. Maurício de Moura Costa (O Princípio Constitucional de Livre Concorrência. Revista do Ibrac, v. 5, nº 1, p.16) explica que não é suficiente proteger a concorrência atual; o acesso de novos concorrentes ao mercado também deve ser livre. Destarte, a livre concorrência apresenta caráter dúplice: a) de um lado, na acepção de liberdade de acesso e de permanência, constitui mero desdobramento do princípio da livre iniciativa; b) de outro, entretanto, instrumentaliza o controle do exercício da livre iniciativa, o que basta ao reconhecimento de sua autonomia. Por que proteger a livre concorrência? Em linhas gerais, protege-se a livre concorrência, em razão dos vários benefícios de que dela decorrem. Suas vantagens alcançam o consumidor, o fornecedor, o mercado e a sociedade. O consumidor, porque consegue produtos e serviços de melhor qualidade, com menor preço e escolha variada. O fornecedor, porquanto tem liberdade de empreender em uma determinada atividade econômica e de crescer, em razão da própria eficiência, sem que haja entraves por parte dos concorrentes. 2

3 O mercado, porque alcança um maior desenvolvimento e melhoria, representado por um parque industrial eficiente, moderno e competitivo. A sociedade, pelo fato de obter descentralização das decisões econômicas, o que reduz a influência dos agentes econômicos sobre as questões que dizem respeito ao bem-estar da coletividade, além de garantir a impessoalidade das decisões de mercado, impedindo que um ou poucos agentes econômicos decidam pela maioria dos indivíduos. Fonte: Luciano Soterro Santiago, Direito da Concorrência: Doutrina e Jurisprudência, Feitas essas considerações iniciais, passa-se à análise da decisão do CADE em relação à AmBev 1. Caso AmBev (In)Obediência ao Princípio da Livre Concorrência? Após análise das características de cada mercado relevante, entendeu-se que a probabilidade de exercício de poder de mercado após a operação era muito baixa nos mercados de águas e refrigerantes. No entanto, no mercado de cervejas, essa probabilidade foi considerada alta o suficiente para levantar preocupações do CADE em relação à aprovação da operação. A alta concentração de mercado que a operação acarretou em todos os mercados relevantes definidos e o fato de que o mercado de cervejas possui elevadas barreiras à entrada de novas marcas, ligados a algumas características do mercado, tais como a diferenciação de produtos (a Ambev reuniu três das maiores marcas de cerveja no Brasil) e a distribuição exclusiva, levaram o CADE à conclusão de que a operação limitava a concorrência no mercado relevante de cervejas. 1 Vale a pena conferir as decisões do CADE em relação à fusão Nestlé-Garoto e a decisão do Vale do Rio Doce. 3

4 A partir da análise das eficiências que poderiam advir da operação, concluiu-se que a constituição da Ambev resultaria em aumento da produtividade, melhoria da qualidade dos bens ofertados, assim como geraria eficiências e desenvolvimento tecnológico capazes de compensar os prejuízos potenciais à concorrência advindos da associação. Destarte, tendo em vista que a operação resultou na eliminação de parcela substancial da concorrência no mercado de cervejas, mas também proporcionou eficiências compensatórias, o Plenário do CADE, em sessão ordinária iniciada em 29 de março de 2000, aprovou a operação, desde que condicionada à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), que teria vigência de 5 anos a contar, da data de publicação de seu extrato no Diário Oficial da União (2 de maio de 2000). O TCD determinou a implementação do chamado conjunto integrado de medidas (subcláusula 2.1), que compreendeu a venda da marca Bavária, a alienação de 5 (cinco) fábricas e o compartilhamento da distribuição, entre outros. As determinações tiveram como um de seus principais objetivos permitir a entrada quase imediata de um novo participante no mercado, sem que o mesmo tenha todos os custos associados à criação de uma rede de distribuição, a construção de uma rede fabril e a fixação de uma marca, além de propiciar o acesso de pequenas cervejarias à distribuição da AMBEV. Portanto, conforme autorizado pelo art. 54 da Lei nº 8.884/94 e em razão das medidas estruturais impostas pelo CADE, referentes às eficiências invocadas e dos benefícios alegados preencherem as condições previstas na legislação em comento, o CADE autorizou com restrições a operação que resultou na criação da Companhia de Bebidas das Américas AMBEV Fonte: Nelson Nazar, Direito Econômico, 2 ed. São Paulo: Edipro, 4

5 Para melhor compreensão e reflexão do assunto, destaco os links: Parecer (Ambev) da Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE: AmBev Antecedentes da Fusão, case elaborado por Michelle R. Higuthi: Artigo: Direito Concorrencial e Concentração Empresarial: Aspectos Atuais, do Autor Vinicius Marins: /14110 Guia Prático do CADE: A Defesa da Concorrência no Brasil: Artigo: A Decisão do CADE e o seu Contexto Histórico, do Autor José Tavares de Araujo Jr: Cláusula de Raio (In)Obediência aos Princípios da Livre Iniciativa e Livre Concorrência? Cláusula de Raio é uma cláusula de exclusividade territorial que impede que um determinado lojista se instaure em mais de um local dentro de um determinado raio fixado no contrato. Ela pode configurar-se como uma restrição territorial não razoável à concorrência, na medida em que restringe o comércio de rua nas proximidades dos shopping centers. 5

6 Pode, assim, dificultar a constituição e o funcionamento de outros shoppings concorrentes, localizados dentro da área do raio, que não podem contar com aquele estabelecimento comercial em seu mix de lojas. Em casos limitados, a cláusula de raio pode ser considerada lícita quando limitada razoavelmente para prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem impor limites não razoáveis à concorrência. Para melhor visualização do assunto, acessem os links abaixo: Artigo: Que se entende por Cláusula de Raio, da Autora Cynthia Amaral Campos: Parecer SDE: Procedimento Administrativo / : Artigo: A Lógica da Cláusula de Raio, publicado pela Revista Shopping Centers, nº 149, março de 2009: 93&CodC=6 Artigo: Os Contratos de Franquia e a Recente Decisão do CADE contra a Cláusula de Raio em Shopping Centers, do Autor Daniel Bushatsky: dou=4892 Vale asseverar que os questionamentos aqui propostos visam apenas reflexão/estudo sobre temas atrelados aos princípios do Direito Econômico, parte do objeto da Unidade I. Portanto, estudem! Saudações virtuais e bons estudos, Atenciosamente, Professor Gustavo Esperança Vieira 6

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