O TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS RESUMO

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1 266 O TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS RESUMO Marcelo Gregório de Sá Verlindo* Nathana Schaidhauer Barbosa** Este trabalho apresenta um estudo acerca da Lei Complementar n º 123/06, que institui o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, em especial o seu Capítulo V, que dedicou o estabelecimento de regras que ampliam o acesso dessas empresas às licitações e contratos realizados pela Administração Pública brasileira. Palavras-chave: Microempresa, Empresa de Pequeno Porte, Licitação. INTRODUÇÃO A Lei Complementar nº 123/06, Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabeleceu em seu capítulo V regras que ampliaram o acesso dessas empresas às licitações e contratações pela Administração Pública, trazendo inovações e tratamento diferenciado, e sobre tudo assegurando mandamento constitucional de instituição de políticas públicas que fomentem a participação das entidades de pequeno porte na economia nacional. A norma complementar concebeu quatro instrumentos tendentes à ampliar o acesso às estas empresas e aos contratos administrativos: (a) prazo especial para a comprovação de regularidade fiscal, para sua habilitação ; (b) empate ficto com as empresas de maior porte, obedecidos os critérios da lei; (c) garantia de recebimento de seus créditos gerados nos contratos, através de emissão de cédula de crédito microempresarial; (d) preferência de * Marcelo Gregório de Sá Verlindo, Tenente Coronel da Polícia Militar do RS (Brigada Militar), Possui graduação no Curso de Formação de Oficiais pela Academia de Polícia Militar (1986) e em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1992)., especialização em Administração de Recursos Humanos, professor titular da Universidade Luterana do Brasil no Curso de Graduação e na Pós-Graduação do Direito, professor da unidade concursos - UNIFICADO- CONCURSOS, professor titular - Disk e Licit, professor do Centro de Estudos do Direito do Trabalho ( CETRA), professor de Ética na Administração no Curso Verbo Jurídico e membro da Câmara Técnica de Assuntos Jurídicos do Conselho Estadual do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul. Tem experiência na área do Direito Administrativo, Ambiental e Administração Pública com ênfase em Licitações, Projetos, Convênios e Contratos Administrativos. Atua principalmente nos seguintes temas: Projetos, Convênios, lei de licitações, licitações, direito tributário, pregão presencial e eletrônico e direito ambiental. ** Nathana Schaidhauer Barbosa, Acadêmica do Curso de Direito, ULBRA/Guaíba

2 267 contratação para elevar a eficiência das políticas públicas e para inovação tecnológica.(jessé Torres e Marinês Dotti, pag. 74, 2009) O tratamento conferido pelo Estatuto Nacional da ME e da EPP (LC nº 123/06), trouxe questões polêmicas que emergiram no tocante à sua aplicabilidade, em especial pelo surgimento do Decreto Federal nº 6.204, de 05 de setembro de 2007, tais como: a forma e o momento corretos de qualificação do licitante como ME ou EPP; o deferimento de prorrogação do prazo para a comprovação da regularidade fiscal; o tratamento a ser conferido aos licitantes remanescentes em caso de não saneamento da regularidade fiscal pelo primeiro classificado; o tipo menor preço definido pelo Decreto nº 6.204/07; e, as licitações diferenciadas e simplificadas previstas (exclusividade para licitações até R$ 80 mil, a subcontratação em favor da ME e da EPP e a licitação por cota reservada). Questões que pretendemos elucidar nos próximos capítulos. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E O TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADO A primeira questão polêmica diz respeito à própria constitucionalidade desse tratamento dito favorecido e diferenciado em matéria de contratações públicas, atribuído pela Lei complementar regulamentando a Carta Magna de 1988 em seu Arts.170, inc. IX, e 179. A Lei Complementar nº 123/06 se coaduna com o princípio instituído no inc. IX do art. 170 da Constituição Federal, que prevê o tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Alinhando-se, ainda, com a disposição constitucional do art. 179, que determina: Art. 179 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Nesta esteira acompanha os ensinamentos de Marçal Justen Filho: É essencial ter em mente que a LC nº 123/06 não foi orientada a promover contratações desastrosas para a Administração Pública. A preferência assegurada às pequenas empresas não abrange a prerrogativa de deixar de cumprir as obrigações contratuais no tempo, no lugar e no modo devidos. O que se pretende é que a Administração Pública obtenha a melhor contratação possível, com a execução plenamente satisfatória pelo particular das obrigações assumidas. A única peculiaridade reside na fixação de regras que facilitem a vitória de empresas de pequeno porte nas licitações. (Justen Filho 2007, pag 85.)

3 268 A lei complementar instituiu diversos comandos jurídicos orientados a efetivar a opção constitucional pelo favorecimento das empresas de pequeno porte. As normas previstas na lei determinam direitos e preferências para as microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado ali estabelecido, diz respeito com a preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, não violando o princípio da igualdade previsto na da Carta Magna e o da isonomia prevista na lei 8.666/93, Estatuto das Licitações Públicas. O Estado contemporâneo não se esgota como garantidor da convivência harmoniosa, como prestador de serviços públicos, cabe-lhe ainda estimular a sociedade a desenvolver-se proporcionando o acesso a melhores condições e a todos os instrumentos disponíveis para o progresso e fomento econômico. Nesse sentido Diogo de Figueiredo Neto, conceituou fomento público como: A função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outros entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade. (Diogo Neto 2003 pag. 514) Assim, deve o Poder Público buscar a melhor contratação possível, em homenagem ao princípio da República, com a observância do princípio da isonomia material, que se transmuda no tratamento desigual aos desiguais, compensando, dessa forma, as desigualdades existentes na prática, no caso em comento, o tratamento favorecido e diferenciado às pequenas empresas. No mesmo sentido O TCU entendeu que a Administração Pública está obrigada a incluir, em seus instrumentos convocatórios, cláusulas que favoreçam a contratação dessas empresas, o que depõe favoravelmente à aplicabilidade do tratamento favorecido e diferenciado às ME e EPP. (Acórdão nº 702/2007) AS PRERROGATIVAS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Objetivando materializar comandos constitucionais, que dentre outras coisas, determinam tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, o legislador complementar, instituiu benefícios nas contratações públicas a serem dispensados à estas empresas. No tocante às alterações na disciplina jurídica das licitações, a tratativa desta matéria encontra-se consignada nos artigos 42 a 45 e 47 a 49 da mencionada Lei Complementar e

4 269 resumem-se em: (a) alteração na fase de habilitação (arts.42 e 43), (b) alteração no critério de desempate (arts. 44 e 45) e, (c) preferências e privilégios na contratação (arts. 47 a 49). Outra inovação ligada ao contrato, diz respeito à possibilidade da ME/EPP emitir cédula de crédito microempresarial, tendo como lastro o empenho do poder público, liquidado e não pago no prazo legal. HABILITAÇÃO, REGULARIDADE FISCAL, A NOVA DISCIPLINA Segundo o disposto no art. 27 da lei nº 8.666/93, quem quer que tenha interesse em contratar com a Administração Pública deve demonstrar: (a) habilitação jurídica; (b) qualificação técnica; (c) capacidade econômica, (d) regularidade fiscal e ainda o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, que estabelece a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos. (José Júnior, pag. 73, 2009) A Lei Complementar nº 123, previu um tratamento diferenciado para as ME/EPP, no que se refere à regularidade fiscal, estabelecendo que somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, assim disciplinando: Art. 43 (...) 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Não provada à regularidade fiscal, terá o licitante favorecido o prazo de dois dias úteis para apresentar essa prova. Poderá, mediante requerimento devidamente fundamentado a ser dirigido à Administração, ter deferida a prorrogação desse prazo por mais dois dias úteis. A lei efetiva um prazo para a regularização da documentação de habilitação (regularidade fiscal) no processo licitatório. O prazo de dois dias é para que o licitante prove perante a Administração a situação de regularidade. O 2º do art. 43 da Lei Complementar dispõe que: Art. 43 (...) 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

5 270 Não cumprida à exigência de que seja feita a prova de regularidade fiscal no prazo fixado na lei, decairá o direito do licitante à contratação. A norma fixou regra que afasta definitivamente o licitante vencedor do certame se, no prazo legal, não provar a condição de regularidade fiscal. EMPATA FICTO A Lei Complementar nº 123/06 criou uma ficção jurídica ao considerar empatadas propostas cujos valores nominalmente não têm a mesma expressão monetária. Pela regra, em caso de empate na competição será assegurada a preferência para a contratação das microempresas e empresas de pequeno porte. Juridicamente a situação de empate resta caracterizada quando ocorre a apresentação de propostas efetivamente idênticas. A lei amplia o conceito reputando empate a situação de fato na qual as propostas de preço das microempresas e empresas de pequeno e sejam superiores as outras empresas não enquadradas como MC/EPP (art. 44, 1º). (Jair Santana 2009, pag. 498) A lei estabelece que sejam consideradas empatadas as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte que sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (empate ficto), desde que essa última não seja também pequena empresa. Na modalidade pregão, o intervalo percentual é de 5%. Ocorrendo o chamado empate ficto, a microempresa ou a empresa de pequeno porte poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame. AMPLIAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DAS ME/EPP NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS A ampliação da participação das entidades de pequeno porte nas licitações públicas, enunciada na Lei Complementar nº 123/06, objetiva franquear o acesso destas ao mercado específico das contratações públicas se dão através de licitação exclusiva, exigências de subcontratação e reserva de cotas para as ME/EPP.. Às licitações ditas diferenciadas e simplificadas estão previstas nos (arts. 47 e 48 da LC nº 123/06 e arts. 6º a 8º do Decreto nº 6.204/07), estabelece uma faculdade o decreto determina faculdade versus "poder-dever", cabendo-nos tecer considerações relevantes. Rezam os arts. 47 a 49 da LC nº 123/06, a serem comentados em bloco em face da unicidade do assunto:

6 271 Art. 47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ ,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. 1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. Art. 49 Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Deve-se ter em vista que os benefícios previstos no art. 48 são vinculados à realização das finalidades previstas no art. 47. Pretendeu o legislador, por intermédio destes, conferir concretude aos fins do art. 47 (promoção dos desenvolvimentos econômico e social em âmbitos municipal e regional, ampliação da eficiência das políticas públicas e incentivo à inovação tecnológica). Marçal Justen Filho (2007, pag. 48) realiza uma análise entre a compatibilidade dos meios e fins, ao aduzir que ausente esta, configurar-se-á a inconstitucionalidade da restrição, por ofensa ao princípio da proporcionalidade: Somente haverá validade na regulamentação da hipótese se for possível evidenciar que a solução prevista for apta a respeitar a dupla instrumentalização referida, de modo a que o meio (preferência em favor de pequenas empresas) seja adequado e proporcionado à realização dos fins indicados no art. 47. Para a utilização dessa primeira forma de restrição permitida (exclusividade para pequenas empresas em certames de até R$ 80 mil), no dizer do pré-citado ilustre publicista,

7 272 "será preciso evidenciar a necessidade e a adequação da restrição, eis que potencialmente incompatível com um dos postulados fundamentais da licitação (o acesso mais amplo dos interessados em participar do certame)". (JUSTEN FILHO, pag ) Além do critério acima mencionado deverá a administração observar também o art. 49 da Lei, ao prescrever que não se aplicará esse dispositivo quando não houver previsão no instrumento convocatório (art. 49, inc. I, LC nº 123/06), bem como os demais critérios dos incs. II a IV. Portanto, conclui-se que nem sempre a regra das licitações exclusivas para pequenas empresas, em razão do valor, será aplicada. À segunda hipótese de restrição permitida (art. 48, inc. II, LC nº 123/06), relativa à exigência de que o futuro contratado promova a subcontratação em favor da pequena empresa. O conjunto normativo da Lei Complementar não cuida somente de licitação reservada à participação exclusiva de ME/EPP, faculta à Administração estabelecer a exigência, em licitações abertas a empresas de maior porte, a obrigatoriedade desta subcontratar as beneficiadas pelo Estatuto. A subcontratação depende de prévia estipulação no instrumento convocatório, e somente será possível de subcontratação serviços acessórios. Caberá ao termo de referência ou ao projeto básico, distinguir quais serão os serviços acessórios, conceito jurídico indeterminado que carecerá de determinação no caso concreto. (Jessé Junior 2009, pag. 101). O art. 7º do decreto regulamentador, fixa normas para a subcontratação prevista no art. 48, inc. II, da LC nº 123/06 e no art. 72 da Lei nº 8.666/ A referida Lei Complementar estabelece um percentual máximo de 30% do objeto a ser subcontratado. Registre-se que, se a licitação for estruturada por itens, ou o objeto for divisível, condição especificada também no art. 8º do Regulamento), o referido percentual corresponderá ao valor adjudicado, e não ao valor global da licitação. O art. 7º do Decreto nº 6.204/07 adotou uma série de regras, que deverão ser estabelecidas nos instrumentos convocatórios sob pena de desclassificação, a saber (as principais): Art. 7º (...) II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores; III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a documentação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no 1º do art. 4º; IV - que a empresa contratada compromete-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o

8 273 percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; (Grifamos.) A contratação nessa hipótese se revela facultativa. Contudo, decidindo-se adotá-la, as regras contidas no art. 7º, Decreto nº 6.204/07, deverá ser observado tanto na licitação como na execução contratual, como forma de evitar prejuízos ao interesse público. A última aplicação refere-se à reserva de cotas, que faculta a Administração a reservar um percentual de até vinte e cinco por cento do objeto para contratação da ME/EPP, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto. A reserva de cotas possibilita a participação de entidades de pequeno porte que se enquadrem nas regras da Lei Complementar, objetivando o fornecimento em menores dimensões, se houver vantagem efetiva para a Administração, preservada a economia de escala. CONSIDERAÇÕES FINAIS A constituição brasileira fez uma opção pela concessão de tratamento diferenciado e favorecido para as pequenas empresas. A opção foi política, de índole econômico-jurídica e se efetivou pela edição da Lei Complementar nº 123/06. As modificações favorecendo tais empresas devem ter como premissa básica a previsão adequada e correta do tratamento diferenciado e favorecido nos editais de licitação, e a prolação de decisões administrativas devidamente motivadas. A concessão do tratamento diferenciado e simplificado importa satisfação do interesse público no que tange ao fortalecimento de um segmento da economia, o que resulta em geração de receitas (inclusive tributárias) e de oportunidades de trabalho, concretizando comandos constitucionais, que dentre outras coisas, determinam tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

9 274 REFERÊNCIAS ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, FORTINI, Cristiana. Revista Interesse Público. 45ª. Ed. rev. e atual. Porto Alegre: Fórum, JUNIOR, Jessé Torres Pereira; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 1. Ed. Belo Horizonte, JURISPRUDÊNCIA, do TCU. Disponível em: < >. Acesso em: 03jul JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª. Ed. São Paulo: Dialética, NETO, Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 13ª. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, SANTANA, Jair Eduardo Santana. Pregão Presencial e Eletrônico. 3. Ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

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