A conformação dos princípios dos títulos de crédito e as declarações cambiais diante do fenômeno desmaterialização no meio eletrônico.

Transcrição

1 A conformação dos princípios dos títulos de crédito e as declarações cambiais diante do fenômeno desmaterialização no meio eletrônico. Juliana Aroeira Braga Duarte Ferreira Mestranda em Direito Empresarial da FDMC Sumário 1. Introdução. 2. Conceito de Título de Crédito 3. Cartularidade, Literalidade e Autonomia: Características, requisitos, elementos, atributos ou princípios dos Títulos de crédito? Princípios dos Títulos de Crédito 4.Discussão sobre a existência do título de crédito virtual e o Código Civil de Documento na Pós-Modernidade: os desafios do meio físico ao meio virtual. 6. O surgimento da assinatura digital é o suficiente para admitir a criação dos títulos de crédito eletrônicos, trazendo como conseqüência o desaparecimento do princípio da cartularidade? 7. Neutralidade tecnológica e equivalência funcional do documento eletrônico sob o modelo de arquitetura da legislação nacional e sua aceitabilidade para os títulos de credito eletrônico. 8. As declarações cambiais nos títulos de crédito: saque ou emissão, aceite e o aval. 9. Novas declarações cambiais em documentos eletrônicos assinados digitalmente. 10. Conclusão11. Bibliografia 1. Introdução Há muito vêm sendo discutidas as questões que cercam o mundo tecnológico responsável pela formação de uma rede única de comunicação inteligente e interativa que utiliza vários meios para transmitir a mesma mensagem de voz, dados e imagem (Internet). Nesse sentido, é importante compreendermos que toda essa ressaca tecnológica que aflige o mundo de hoje traz uma relação de dependência, atingindo pessoas, governos, empresas e instituições. É nesse contexto que as relações comerciais encontram um crescimento vertiginoso no âmbito da Internet. Do outro lado da evolução, a Internet também traz os riscos inerentes à sua acessibilidade, tais como concorrência desleal, plágio, atuação de hackers, aumentando, assim, os crimes por meio da rede, os riscos na relação de consumo, em vista da facilidade de aquisição de produtos por essa rede democrática e inteligente. Todavia, o presente artigo não tem como objetivo precípuo aprofundar em todas essas relações jurídicas advindas da Internet, mas analisar a conformação dos princípios dos títulos de crédito com a desmaterialização, principalmente no tocante as declarações cambiárias. 1

2 O desenvolvimento tecnológico, especialmente com o surgimento da Internet, fez com que conceitos imutáveis do Direito fossem revistos. É nesse contexto, que o estudo das relações jurídicas se desenvolvem em um novo meio (Internet), que desperta um cuidadoso estudo com o fim de verificar se os institutos jurídicos são adaptáveis às novas formas que o mundo digital oferece. O Direito Empresarial representa uma das áreas que transportou conceitos aparentemente imutáveis para dar ensejo às novas relações adaptáveis ao desenvolvimento do comércio eletrônico e como não poderia deixar de ser, inúmeras questões tem sido levantadas, e uma delas diz respeito à possibilidade de criação, transferência e cobrança de títulos de crédito por meio eletrônico. Responder a todos esses questionamentos é sem sombra de dúvida um grande desafio para os operadores do direito. Mas, ao mesmo tempo o empresário, seja ele atuando individualmente, seja através da constituição de uma sociedade empresária necessita adaptar-se aos anseios do mercado de forma moderna, sofisticada e com a rapidez proporcionada pela era digital. Para isso, o objeto de estudo buscará a análise dos princípios que regem os títulos de crédito, o alcance das disposições do Código Civil de 2002, bem como o grande problema que paira nas declarações cambiárias nos títulos de crédito eletrônicos. A partir desse quadro, pretende-se com este artigo apenas iniciar os debates acerca de uma matéria um tanto quanto delicada e de importância impar para o desenvolvimento da atividade empresarial, que é a circulação de riquezas utilizando como instrumento os títulos de crédito e a possibilidade de adaptação à era digital, já que, por outro lado, a sua sistemática fundamental está amparada na materialização do crédito em papel, e, à primeira vista inadaptável aos meios eletrônicos. 2. Conceito de título de crédito O título de crédito nasceu com a missão de estabelecer uma confiança por parte do credor em relação ao seu devedor. Este instituto tem regras que foram elaboradas para que o credor receba seu crédito, dando mais força a esta finalidade de segurança, Tullio Ascarelli ressalta: É essa exigência de certeza e segurança que o título de crédito satisfaz; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. É justamente por isso que os direitos declarados nos títulos podem, com freqüência, considerar-se equivalentes aos bens e às riquezas a que se referem, o que permite realizar pela circulação de tais títulos a mobilização da riqueza (ASCARELLI 1, 1999 citado por MAGALHAES, FREIRE JUNIOR, ano.) O conceito de título de crédito advém da sua clássica definição: Título de 1 ASCARELLI, 1999 citado por MAGALHÃES, Rodrigo Almeida e FREIRE JÚNIOR, Aluer Baptista. Contradições entre o Código Civil e a Lei Uniforme de Genebra, Disponível em o_id=8 245: Acesso em 3 de novembro de

3 crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. (VIVANTE 2 citado por COSTA, , p. 71) Baseado nesse conceito define-se o título de crédito como um documento que garante o exercício de direito consagrado de forma literal e que é autônomo em relação à obrigação originária. A propósito, o conceito de título de crédito está previsto no art. 887 do Código Civil de 2002, a saber: O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei (BRASIL, 2002). Diante desse conceito, afirma-se que o título de crédito é um documento que se destina a materializar um direito creditício, como bem esclarece Mamede: Em sua origem latina, a palavra títulos traduz-se por inscrição, refere-se, portanto, ao texto que dá identidade, ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Em latim chartula é o diminutivo de charta (papel que, na antiguidade, era feito da entrecasca do papiro); traduz idéia de pequeno papel no qual se lança um escrito de pouca extensão, características tradicionalmente predominante nos instrumentos de crédito, resumindo operações às informações essenciais para sua representação, com o que se pretende garantir a simplicidade necessária para a confiabilidade do documento no mercado, permitindo a sua circulação (MAMEDE,2008, p.05-07). O título de crédito possui características importantes e recebeu este nome porque tem a função de documentar um crédito. É um documento que, uma vez na posse do credor, vai dar a ele uma garantia quase absoluta (grifo nosso) do recebimento de seu crédito. Afirma Wille Duarte Costa (2008) que não havendo confiança e tempo, não há crédito, sendo, portanto, dois elementos insubstituíveis. E, para que essa garantia ganhasse força, a doutrina, por meio de argumentos e estudos, estabeleceu princípios aos títulos de crédito, que será abordado no tópico posterior. 3. Cartularidade, literalidade e autonomia: Características, requisitos, elementos, atributos ou princípios dos Títulos de crédito? Para designar indistintamente a cartularidade, literalidade e a autonomia dos títulos de crédito a doutrina não é unânime. Os termos utilizados pelos doutrinadores são: características, elementos, atributos, requisitos ou princípios. Uma parte da doutrina considera a literalidade, cartularidade e autonomia não podem ser tratadas meramente como elementos de qualificação dos títulos de crédito, conforme alguns autores tratam como características, atributos, elementos e requisitos, devendo ser considerados como postulados principiológicos do direito cambiário. 2 VIVANTE, Cesare.Tratado di diritto commerciale.3.ed. Milão, s\d,v.3,n.953,p

4 Primeiramente, é importante não confundir os princípios com valores, como sugere a teoria Alexyanas, os princípios são normas, inseridos no âmbito deontológico, não podendo ser hierarquizados (ALEXY 3 citado por FERNANDES, 2007, p. 122) Atualmente, vários autores consideram os princípios como sendo valores. Acredita-se não ser essa a melhor solução, princípios são normas e não valores, sendo considerados categorias diferentes. Como bem explana Habermas: (...) normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, através de suas respectivas referências ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual de sua pretensão de validade; em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer.por distinguirem segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira (HABERMAS 4 citado por FERNANDES, 2007, P. 123). Sem dúvida, referir-se a cartularidade, literalidade e autonomia como princípios do direito cambiário é o mais correto, pois os mesmos são verdadeiros comandos normativos da teoria dos títulos de crédito, servindo assim como base para todo o instituto Princípios dos títulos de crédito A melhor doutrina refere-se à cartularidade, literalidade e autonomia como princípios que norteiam os títulos de crédito por trazerem certeza e segurança esperadas por aqueles que deles se valem em seus negócios. Segundo, Jean Carlos Fernandes (2007, p. 127): Tais princípios, sem dúvida alguma, são frutos do esforço da doutrina que culminou em uma das melhores demonstrações da capacidade criadora da ciência jurídica últimos séculos. Foi Cesare Vivante o responsável pela teoria unitária para os títulos de crédito, definindo-o, conforme já dito, como o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. O direito contido no título é um direito literal, porque seu conteúdo e os seus limites são determinados nos precisos termos do título; é um direito autônomo, porque todo o possuidor o pode exercer como se fosse um direito originário, nascido nele pela primeira vez, porque sobre esse direito não recaem as 3 ALEXY.Teoria da argumentação jurídica: a teria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica, p HABERMAS.Direito e democracia: entre facticidade e validade, p

5 exceções, que diminuíram o seu valor nas mãos dos possuidores precedentes (VIVANTE 5, citado por FERNANDES, 2007, p. 127). Esse autor italiano fez inúmeras críticas à expressão cunhada por alguns autores, que afirmam que o direito está incorporado no título de crédito. Já para esse ilustre doutrinador, o direito deve estar mencionado no documento e não no título de crédito, pois a sua perda não faz desaparecer o direito, fica suspenso até que o título seja substituído por outro. Para Vivante, são três princípios informadores do regime jurídico cambial, extraídos do próprio artigo 887 do Código Civil de 2002, quais sejam: cartularidade, literalidade, autonomia. Todavia, uma parte da doutrina comercialista apontam outros princípios, como a independência ou substantividade e a legalidade ou tipicidade. Para esse autores são considerados como independentes aqueles títulos de crédito autosuficientes, ou seja, que não dependem de nenhum outro documento para completá-los, podendo citar como exemplo, a letra de câmbio, nota promissória, cheque e a duplicata. O princípio da legalidade significa que os títulos de crédito são tipos legais, ou seja, só receberiam a qualificação de título de crédito aqueles documentos assim definidos em lei. Nos dizeres de Bulgarelli: A legalidade ou tipicidade consiste na impossibilidade estabelecida pela lei, de se emitirem títulos de crédito que não estejam previamente definidos e disciplinados por lei (numerus clausus) (BULGARELLI 6 citado por FERNANDES, 2007, p. 132). O primeiro princípio que rege o título de crédito é a literalidade significa que somente vale o que constar do título por escrito (TOMAZETTE, 2003, p. 259) 7. As demais avenças, que não constar do título, não poderá ser cobrado cambiariamente. Melhor dizendo, vale na medida declarada e, consequentemente, o que não está no título não pode ser alegado. A finalidade desse princípio, ora explanado, é dar uma maior segurança as partes envolvidas, pois somente assumem as obrigações constante no título nem mais nem menos. Sobre isso Rubens Requião em sua obra esclarece que: O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que 5 VIVANTE. Trattado di diritto commmerciale, p.63 e BULGARELLI, Títulos de crédito, p.9. 7 Além da autonomia das obrigações, é elemento fundamental para a configuração de um título a literalidade, que significa que o direito representado pelo título tem o seu conteúdo e seus limites determinados nos precisos termos do título, vale dizer, somente o que está escrito no título deve ser levado em conta. (TOMAZETE, Marlon. Direito societário. 2003, p.259) 5

6 dele não conste, embora sendo expressamente em documento separado, nele não se integra (REQUIÃO, 2003, p.359). É bom salientar, que nem tudo que está escrito deve ser levado em consideração, deve estar de acordo com a lei e não pode impor condição. Se tiver, deve ser considerado como não escrito. A cartularidade é um princípio consubstanciado na documentação da obrigação, razão pela qual apenas quem detém o papel representativo da dívida pode efetuar a respectiva cobrança, ou seja, somente, será título de crédito se estiver materializado, presente em um documento, portanto, sendo essencial á sua existência, conforme já expresso na definição de Vivante. O princípio da autonomia, por sua vez, pode ser considerado que as obrigações assumidas por alguém no título não vincula a qualquer outra obrigação, ou seja, cada um que intervém no título assume uma obrigação independente, não ligada as outras relações existentes na cártula.portanto, os vícios existentes em relações anteriores não afetam o direito do possuidor atual, cada obrigação que deriva do título é autônoma, não podendo assim, uma das partes invocar em seu favor, fatos ligados aos obrigados anteriores. Esclarece, André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p. 370): portador legítimo do título de crédito exerce um direito próprio e autônomo, desvinculando das relações jurídicas antecedentes. Para alguns autores, isso é chamado de abstração que significa a completa desvinculação do título em relação à causa que originou a sua emissão. Ela somente ocorre após a circulação do título, no momento que se desvincula do credor originário. Wille Duarte da Costa (2008, p ) em sua obra Títulos de Crédito, manifesta que a autonomia se dá sob tríplice aspecto: autonomia de direito, autonomia das obrigações e autonomia do título 8. Em razão da autonomia dos títulos de crédito o possuidor de boa fé não tem o seu direito restringido em decorrência de negócio subjacente entre os primitivos possuidores e o devedor. Surge o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais, consagrado pelos artigos 17 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto , de 1966) 9, 8 Autonomia do direito significa que o direito do legítimo possuidor do título é autônomo ou independente em relação aos possíveis direitos dos anteriores possuidores do título, aos quais não se vincula. Autonomia das obrigações cambiais corresponde ao fato das diversas obrigações existentes no título serem independentes, não se vinculando uma a outra, de tal forma que uma obrigação nula não afeta as demais obrigações válidas no título. Por fim, a autonomia do título de crédito, quando ele circula mediante endosso no período que vai de sua criação ao seu vencimento (Costa, Wille Duarte. Títulos de Crédito Belo horizonte: 4 ed., Del Rey, Tiragem, p.73-74). 9 Artigo 17 da Lei Uniforme de Genebra- As pessoas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor. 6

7 25 da Lei de Cheque (Lei n , de 1985) 10, 916 do Código Civil de Excepcionalmente, quando a inoponibilidade se tratar de vícios formais e vícios na constituição do direito cartular são oponíveis ao terceiro de boa fé; ao contrário, se as inoponibilidades estão relacionadas a convenções extracartulares, que dizem respeito ao negócio subjacente, e as referentes à aquisição a non domínio do título, não podem ser opostas ao terceiro de boa-fé, em conformidade com os artigos 16 do Decreto n , 24 da Lei n. 7357, de , 905, parágrafo único do Código Civil Discussão sobre a existência do título de crédito virtual e o Código Civil de 2002 O desenvolvimento tecnológico, especialmente com o surgimento da Internet, fez com que conceitos imutáveis do Direito fossem revistos. É nesse contexto, que o estudo das relações jurídicas se desenvolvem em um novo meio (Internet), que desperta um cuidadoso estudo com o fim de verificar se os institutos jurídicos são adaptáveis às novas formas que o mundo digital oferece. Nesse sentido, um dos pioneiros no estudo das relações jurídicas advindas dos meios eletrônicos, o Prof. Carlos Alberto Rohrmann manifesta 15 : Temos que a necessidade de redefinir-se certos conceitos jurídicos é imperiosa. Tomemos, por exemplo, o caso dos títulos de crédito eletrônicos. Trata-se de um recurso que movimenta grande soma de dinheiro em todo mundo. Como aplicar os conceitos tradicionais do Direito Comercial se os títulos virtuais padecem do próprio requisito da cartularidade? O nosso direito positivo irá aceitar, ou não, um contrato comercial eletrônico como prova documental em juízo? (ROHRMANN, 1999) 10 Artigo 25 da Lei n Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor. 11 Artigo 916 da Lei , de As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má fé. 12 Artigo 16 da Lei Uniforme de Genebra - O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco (...) Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alínea precedente, não é obrigada a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé ou se, adquirindo-a, cometeu falta grave. 13 Artigo 24 da Lei 7357, de Desapossado alguém de um cheque, em virtude de qualquer evento, novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé. Parágrafo único Sem prejuízo do disposto neste artigo, serão observadas, nos casos de perda, extravio, furto, roubo ou apropriação indébita do cheque, as disposições legais relativas à anulação e substituição de títulos ao portador, no que for aplicável. 14 Artigo 905 da Lei , de O possuidor do título ao portador tem o direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor. Parágrafo único A prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente. 15 Disponível em:// [20/07/2007]. 7

8 Todavia no que diz respeito ao direito cambiário, baseado na cártula, ainda continua mantendo a sua importância para o desenvolvimento e segurança das relações jurídicas. Todo o sistema cambiário é fundado em princípios construídos ao longo de décadas, a partir da contribuição de ilustres doutrinadores, não pode, por isso, serem sucumbidos, em virtude da forte base principiológica que o cercam. Cite-se como exemplo, o surgimento da letra financeira, disciplinada pela Lei n , de 11 de junho de 2010, que admite em seu artigo 38 a sua emissão exclusivamente sob a forma escritural. Mesmo assim, os princípios do direito cambiário resistem às inovações trazidas pela legislação atual. Tanto é assim, que o Código Civil de 2002 trouxe o conceito de título de crédito em seu artigo 887 como documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido. De todos os princípios do direito cambiário, é a cartularidade que gera a discussão sobre a existência do título de crédito virtual, pois no mesmo não ocorre a emissão do documento, eles existem em meios magnéticos e diante do conceito de Vivante, adotado pelo Código Civil em seu art.887, a existência material é indispensável. Uma pequena parte da doutrina entende que os títulos de crédito virtuais existem, mesmo com o conceito de título de crédito descrito no art. 887 do CC\02, basear-se em Vivante, o art. 889, parágrafo 3 do Código Civil de , admite a emissão do título a partir de caracteres criados por computador ou meio técnico equivalente. Uma outra justificativa dada pela presente doutrina foi a criação da Medida Provisória 2200\01 que regula a assinatura eletrônica e que pode ser aplicado aos títulos de crédito. Em relação à necessidade do documento, essa corrente, é categórica em dizer que os documentos eletrônicos são amplamente aceitos em todos os setores da sociedade. Não existe, na verdade, a diferença entre a noção tradicional do documento em meio físico ou virtual, constituindo apenas mais um meio real de representação de um fato. Neste sentido: (...) não existe, na verdade, diferença ontológica entre a noção tradicional de documento e a nova noção de documentos eletrônicos. Estes últimos, com efeito, também serão um meio real de representação de um fato, não o sendo, porém, de forma gráfica. A diferença residirá, portanto, tão somente no suporte do meio real utilizado, não mais representado pelo papel e sim por disquetes, disco rígido, fitas ou discos magnéticos, etc (DE LUCCA, 1999, p. 44). 16 Artigo 889, parágrafo 3º do Codigo Civil de 2002 O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo. 8

9 A idéia da mudança do meio físico para o meio eletrônico no que se refere a desmaterialização do documento com uma nova proposta não deixa de ser um raciocínio lógico no âmbito técnico-jurídico, já que a era digital faz com que o meio papel que materializava os documentos fosse substituído pelas manifestações em meio magnético. Com isso, essa nova idéia também está sendo amplamente discutida para os títulos de crédito eletrônico, inclusive a partir da previsão no Código Civil sobre a possibilidade de permitir a criação de títulos de crédito por meio de caracteres eletrônicos (art. 889, parágrafo terceiro, CC/02). As argumentações expostas acima, sobre a validade do documento eletrônico no âmbito jurídico não devem ser expostas de forma analógica quanto à proposta de criação dos títulos de crédito emitidos em formato eletrônico, pois o art.889 em seu parágrafo terceiro, do Código Civil de 2002 procurou apenas inovar, quando permitiu a criação de títulos de crédito a partir de caracteres criados em computadores ou meio técnico equivalente, mas o caput do mesmo dispositivo, condiciona a prévia escrituração junto ao emitente e a observância dos requisitos essenciais aos mesmos. Como bem ressalta Jean Carlos Fernandes, em sua obra Direito Empresarial Aplicado: Não se cuida aqui da criação do chamado título virtual, arredando a euforia de pequena parte da doutrina, mas, apenas a possibilidade de se criar um título a partir de dados colhidos nos meios informatizados, sendo certo que o exercício do direito pelo portador do título não dispensará a emissão do documento, como determina o art.887 do Código Civil, muito menos a assinatura do emitente, requisitos essencial disposto no art.889 do mesmo diploma legal (FERNANDES, 2007, p. 135). Sendo assim, é indispensável uma análise da disciplina geral dos títulos de crédito e a evolução cibernética no que se refere inserção de institutos como a assinatura digital, a certificação eletrônica no ordenamento jurídico brasileiro e até mesmo a legislação alienígena, será visto, que a circulação de títulos de crédito por meio eletrônico não é impossível, todavia, é necessário adotar princípios novos diferentes daqueles que se encontram na teoria geral dos títulos de crédito e não, corroborar com aqueles autores audazes em afirmar que a mera inserção de dispositivos no novo Código Civil seria o suficiente para modificar toda uma estrutura. Para isso, no decorrer deste artigo ter-se-á a oportunidade de transcorrer sobre a influência da evolução tecnológica nos títulos de crédito, em vista da análise da assinatura digital, o papel da ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira), as certificações digitais, sem, no entanto, cair em iniqüidades daqueles autores que atribuem o parágrafo 3º, do Art. 889, do Código Civil, como dispositivo suficiente para admissão de títulos de crédito eletrônicos. É preciso que se tenha mais cautela, pois novos rumos e novos princípios deverão ser introduzidos na teoria geral dos títulos de 9

10 crédito para admissão dos mesmos e a importância no desenvolvimento e segurança no comércio eletrônico via Internet. Para melhor explanar o assunto, são as argumentações do Prof. Wille Duarte, quando da análise dos novos rumos atribuíveis aos títulos de crédito em vista da evolução cibernética e a sua importância no desenvolvimento no comércio eletrônico. Apesar da importância dos ditos papéis (títulos de crédito), nos nossos dias encontramos situações que devem ser analisadas e que modificam a definição clássica. Como o nascimento do Direito Comercial Virtual, qual seja o que decorre dos elementos da cibernética, considerada esta que tem como objeto vários estudos, entre eles a programação de máquinas de computação eletrônica, dos sistemas automáticos de controle, a teoria da informação, o processamento de dados e outros elementos próprios. Com isso, verificamos, por exemplo, que a assinatura do próprio punho do obrigado vem sendo gradativamente substituída. Hoje não há mais necessidade de um cheque, devidamente preenchido e assinado, para sacar dinheiro no Banco. Basta possuir um simples cartão magnético ou cartão de crédito e, de qualquer lugar, a qualquer hora, próximo ou não do Banco, até mesmo de outra cidade no país ou no exterior, você poderá sacar valores de sua conta, sem ter que assinar qualquer documento, qualquer papel, qualquer título de crédito. A transferência de valores de uma para outra pessoa e inúmeras outras operações podem ser realizadas com os mesmos cartões e até sem eles, pelo uso de códigos e senhas fornecidas pelos Bancos. Muitas dessas operações de crédito são feitos pelos programas (softwares) chamados home banking que são oferecidos a quem tem computador e um modem nele ligado. Diante dessa evolução, não podemos mais desconsiderar o estudo de tais assuntos, principalmente o que estamos chamando Direito Comercial Virtual, que vai dominar os nossos futuros dias. Seremos, por isso, forçados a elaborar novas teorias, sobre quase tudo que até aqui vimos. E isso há de ser agora, pois a evolução da informática é extraordinária e nada espera (COSTA, 2003, p. 16). Note-se que o ilustre Professor Wille Duarte Costa (2003) nos trechos acima, em nenhum momento, nega a possibilidade criação e emissão de títulos de crédito por meio eletrônico e até mesmo a desmaterialização dos títulos utilizando não mais o papel. Mas, para que tudo isso aconteça, é preciso, buscar a elaboração de novas teorias e não soluções simplistas como ocorreu com o novo Código Civil. A evolução tecnológica já é uma realidade e para que possamos encará-la deve-se ater aos novos institutos que substituem a assinatura manual e concede maior segurança para as transações comerciais no comércio eletrônico. Certamente o legislador não conhece a fundo as diretrizes traçadas por esses novos institutos, pois não seria tão audaz em afirmar a possibilidade de criação de títulos por caracteres eletrônicos em um único dispositivo. 10

11 5. Documento na Pós-Modernidade: os desafios do meio físico ao meio virtual. De tudo que foi exposto, percebe-se que a noção de documento em momento algum se refere necessariamente que deve ser escrito em papel. Visualiza-se que há diversos meios de materialização do documento, inclusive o meio digital. A própria noção de documento pode ser representada pela doutrina tradicional ao se referir em texto escrito em papel ou outro material adequado. Por exemplo, textos gravados em pedra, tecido, madeira, também são considerados documentos. A atualidade nos mostra patamares da evolução do Direito na era da informática principalmente com a popularização da Internet. Neste contexto, a idéia de documento está representada em um novo meio, qual seja, o meio cibernético ou digital. Daí, a questão, a saber é: se esse novo meio digital pode ser considerado documento no âmbito técnico-jurídico? Respondendo a esse questionamento, cita-se Ivo Teixeira Gico Júnior: Bem, este tipo de questão nos parece mais um problema psicológico dos doutrinadores do que um problema de fato. Toda essa magia criada pela mídia acerca dos computadores e da Internet parece ter afetado o juízo das pessoas. Não encontramos, em texto doutrinário algum, a preocupação de um jurista em saber como o cabeçote do aparelho de videocassete opera a transformação dos registros magnéticos daquela fita cassete em som e imagem. Nem como o aparelho de interceptação telefônica intercepta freqüência correta de um celular para captar o número desejado. Essas coisas são detalhes técnicos que ao jurista não interessam em sua atividade normal. Então porque alguns ficam impressionados com o fato de os arquivos computadorizados serem guardados em linguagem binária para que o chip de processamento possa interpretá-los? Que relevância tem isso para o Direito? Alguém se incomoda com o tipo de ligação química estabelecida entre as moléculas de tinta e as de celulose do papel para formarem um amálgama indissociável? Ou que fenômeno físico explica a nossa percepção da mensagem escrita no papel. Não, isto não tem a menor relevância jurídica (GICO JUNIOR, 2000, p ). Neste sentido, antigamente pode-se argumentar que ao referir sobre a idéia de material adequado, só podia estar representada por bens corpóreos. Essa nova idéia 11

12 de imaterialidade através dos arquivos de computador representativos de um documento em meio eletrônico e a possibilidade de reconhecimento no âmbito jurídico nos faz crer que o Direito está transportando barreiras nunca imaginadas de valores que duraram séculos e mais séculos e, que, hoje, nos traz uma idéia de valorização dos átomos aos bits. Com o desenvolvimento tecnológico ganhando contornos não só nas negociações empresariais e comumente nas relações particulares entre pessoas a insegurança e as fraudes disseminam. É certo que muitas comunicações veiculadas em meio eletrônico sequer demandam a necessidade de identificação das partes. Outras, contudo, assegura identificação dos indivíduos e é exigida principalmente na demanda de negócios jurídicos. Se a técnica atual admite vários mecanismos tecnológicos para o reconhecimento de um fato que não seja especificamente em algo tangível, mas também em meio eletrônico, então, isto também deve ser atribuído como documento eletrônico. O documento físico na maioria das vezes materializado pelo papel e sempre em algo tangível, e, sendo esta coisa um objeto único, então, o documento original também deve ser único. E muitas vezes, estes instrumentos são feitos em mais de uma via e são distribuídos aos seus signatários. Tais conceitos, de documentos originais ou de vias de um mesmo documento, não podem ser considerados, quando nos remetemos ao documento em meio eletrônico. O documento eletrônico é considerado uma seqüência de bits, seja em qualquer meio em que esteja gravado ou em qualquer quantidade de cópias, se for reproduzido na mesma seqüência, sempre estaremos de posse do mesmo documento. Neste sentido, não pode ser atribuído ao documento eletrônico a existência de original, cópias e nem vias de um documento produzido neste meio, pois toda a cópia do documento eletrônico terá as mesmas características do original, e, por isso, deve ser considerado como tal (MARCACINI, 2002, p. 68). Se se considerar que o documento eletrônico pode ser reproduzido em um meio físico e vice-versa, neste caso, há a possibilidade de chamar de original e copia. O documento produzido eletronicamente é considerado original se tiver a mesma seqüência de bits, em qualquer meio em que foi guardado. No entanto, pode-se falar em cópia de documento eletrônico quando esta seqüência numérica, ao ser traduzida, pelo programa de computador, for impressa pelo papel. Neste caso, por exemplo, se tiver um arquivo com assinatura digital, este é o original. Caso o documento eletrônico estiver em desconformidade com a cópia física deve ser feita uma análise do mesmo por meio de um computador e softwares específicos para o reconhecimento da assinatura. O contrário também deve ser analisado, pois o documento originalmente no papel pode ser introduzido no computador por um scanner, seja para fins de armazenamento ou para transmissão. Neste caso, temos o original materializado no papel e a cópia armazenada eletronicamente. E a averiguação da sua autenticidade é feita com a apresentação do exame original no papel (MARCACINI, 2002, p ). 12

13 O que se vê de comum, como foi descrito, é a possibilidade de um documento eletrônico ser reproduzido em papel, ou seja, documentos em que as informações estão representadas por um texto escrito ou imagens, por exemplo, as fotografias. O que há de novo é que é possível assinar documentos com outras representações, como sons ou vídeos, através da assinatura digital. Neste sentido, caminha a Lei nº , publicada em 20 de dezembro de 2006, que, entrou em vigor, noventa dias depois da sua publicação e prevê a possibilidade de se gravar uma audiência, em formato eletrônico e assinar digitalmente o arquivo eletrônico contendo voz ou vídeo. No Brasil, a primeira disposição legal que se refere sobre documento eletrônico foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996, editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma de Estado, dispõe que no prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) serão implementadas aplicações que tratam do documento eletrônico e do uso da assinatura digital (art. 4º, 6º) no âmbito das atividades governamentais. Posteriormente, foi baixado o Decreto nº 3.587, de 5 de setembro de 2000, que cria a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal. Esse Decreto trata de normas básicas sobre o uso da criptografia de chaves publicas pela Administração Pública Federal, com o objetivo de estabelecer segurança às comunicações eletrônicas entre os entes da Administração Pública e uma futura substituição do documento físico pelo eletrônico. Nesta ocasião, já tramitavam no Congresso Nacional Projetos de Lei sobre a certificação digital no Brasil (MARCACINI, 2002, p ). Por exemplo, o Projeto de Lei nº 1589, da Câmara dos Deputados, de redação original da Comissão de Informática da OAB-SP, foi responsável pelas propostas sobre a regulamentação do comércio eletrônico, documentos eletrônicos e assinaturas digitais. Também inicialmente tramitou no Senado, o Projeto nº 672/99, baseado na Lei Modelo da UNCITRAL, mais voltada para o comércio eletrônico do que especificamente a previsão legal sobre o documento eletrônico e assinaturas digitais. Em 28 de junho de 2001, o Presidente da Republica editou a Medida Provisória n. 2200, que foi reeditada como MP 2200 em 27 de julho e, finalmente, como MP 2200 em 24 de agosto de Esta MP tornou-se permanente por força da EC nº 45/04, vigendo até hoje sem necessidade de apreciação pelo Congresso Nacional e sem ter sofrido qualquer alteração. A MP institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil e estabelece o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação ITI, como autoridade-raiz, transformando-o em autarquia federal. Com base nessa disposição legal, o país optou por uma política de certificação digital com a intervenção estatal e uma confiança hierarquizada, conforme será tratado em momento oportuno. E, atualmente, existem algumas normas legais em vigor, que tratam da utilização do documento eletrônico no processo, por exemplo, a Lei nº /06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial e altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Todavia, não se pode deixar de manifestar que o sucesso dessa lei depende amplamente do conhecimento dessas técnicas pelos 13

14 operadores do Direito, para que sejam aceitas, bem como uma operacionalização e treinamento dos servidores do Poder Judiciário no manuseio dos mecanismos técnicos que levam a implantação do processo judicial eletrônico. Assim, ousa-se em afirmar que as mudanças na legislação necessárias para implementação do uso do documento eletrônico são mais de ordem pragmática do que meramente legal, pois a tecnologia já utiliza de mecanismos de reconhecimento da validade, autenticidade e integridade do documento eletrônico podendo ser perfeitamente adaptável aos novos padrões de paradigma econômico desta nova sociedade moderna e informatizada. Como alguns institutos do direito cambiário estão intimamente relacionados com o suporte material (papel) e, necessariamente, quando empregados em meio eletrônico, devem passar por uma revisão, conforme se afirma desde o começo do objeto de investigação escolhido para este artigo, a validade jurídica dos títulos de credito eletrônico. Para isso, por exemplo, alguns institutos devem ser revistos como o endosso, o título ao portador, não tem equivalente quando reproduzidos em meio eletrônico. 6. O surgimento da assinatura digital é o suficiente para admitir a criação dos títulos de crédito eletrônicos, trazendo como conseqüência o desaparecimento do princípio da cartularidade? Destarte, a idéia da descartularização, substituindo-se o meio físico por outro veiculo, na atualidade, o meio digital, não leva a renuncia quanto aos efeitos da incorporação e o da tutela cartular. Assim o reconhecimento da validade jurídica dos documentos eletrônicos trata apenas da inovação da matéria no que se refere ao documento (meio digital) e a adaptação às peculiaridades deste novo meio, como por exemplo, a análise jurídica quanto ao surgimento dos títulos de crédito eletrônico, que outrora demandaria uma nova discussão legal sobre os títulos de crédito já previstos no nosso ordenamento jurídico. Discute-se sobre a utilização da assinatura digital para validar a emissão dos títulos de crédito emitidos em caracteres eletrônicos, mas como já dito, barreiras principio lógicas devem reverter a estrutura emanada dos títulos de crédito para dar suporte a utilização de ferramentas tecnológicas como a que será descrita abaixo para que se possa aceitar a validação técnico-jurídico dos títulos de crédito que já possuem uma estrutura legal própria reconhecida no nosso ordenamento jurídico. Diante do exposto acima, necessário se faz conceituar a assinatura digital como sendo uma técnica indispensável para autenticidade e integridade das relações jurídicas ocorridas em meio eletrônico, ou seja, é um mecanismo tecnológico capaz de conferir aos documentos eletrônicos segurança o suficiente para permitir que não sejam adulterados, ou seja, mantém integro o seu conteúdo (integridade) e capaz de identificar o responsável pela sua transcrição (autenticidade). Aliás, esse mecanismo substitui, atualmente, a assinatura manuscrita para as operações realizadas no sistema financeiro nacional, bem como no mercado de capitais. 14

15 Assim, a assinatura digital é considerada um substituto eletrônico para a assinatura manual. Todavia, não pode ser considerada como uma imagem digitalizada da assinatura manual, pois não é uma mera cópia digital da assinatura manuscrita. Além do mais, a assinatura digital desempenha o papel de proteger a mensagem digital transmitida (integridade), uma vez que o conteúdo do texto é codificado através de algoritmos de criptografia e qualquer interceptação indesejada que faça mudança no conteúdo do documento impossibilita a autenticação da assinatura digital por meio das autoridades certificadoras. Note-se que a confusão terminológica impera quanto aos termos assinatura eletrônica e digital. A assinatura eletrônica é um termo amplo que pode ser utilizado para qualquer tipo de identificação ocorrida em meio eletrônico, como por exemplo, a biometria, a senha gerada em sua conta bancária. Já a assinatura digital, representa uma forma bem específica de identificação de uma pessoa em meio eletrônico, através de um algoritmo de criptografia assimétrica, que sem entrar em detalhes tecnológicos, representa uma identificação por meio eletrônico através de autoridades certificadoras que, no Brasil, compõem a chamada Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, a ICP-Brasil. Sobre a técnica da assinatura digital entende-se: A implementação técnica da assinatura digital se dá por meio do par de chaves criptográficas, com a presença dos conceitos de chave privada e chave pública. Para que se possa melhor entendê-los, faz-se mister uma breve referência ao estudo da criptografia, matéria relacionada à Ciência da Computação (ROHRMANN, 2005, p. 69). Nesse sentido, a assinatura digital é viabilizada pelo método da criptografia assimétrica ou chamada de criptografia com a utilização das chamadas chaves públicas, sendo que, a disponibilização desse mecanismo é feito por meio das autoridades certificadoras capazes de promover a autenticação dos documentos eletrônicos assinados com a assinatura digital através da emissão de certificados. O método da chave pública e privada para a criptografia assimétrica pode ser transcrito nos seguintes termos: A chave privada é de único e exclusivo domínio do titular da chave de assinatura, enquanto que a chave pública poderá ser amplamente divulgada. Elas constituem combinação de letras e números bastante extensa, que não são criadas por usuário, mas sim por programas de computador. O que interessa saber é que as chaves se complementam e atuam em conjunto. O remetente assina a sua mensagem aplicando a ela a sua chave privada ( que fica armazenada usualmente em cartões inteligentes, dispositivos similares a um cartão de crédito), enquanto que o receptor, ao receber a mensagem, aplicará a chave pública do 15

16 remetente para verificar se ela efetivamente dele se originou (MENKE, 2005, p. 46). A princípio, é praticamente impossível decifrar uma chave privada a partir da sua correspondente chave pública, isto porque as chaves criptográficas assimétricas possuem tamanhos diferenciados. Na verdade, variam de acordo com o grau de segurança desejado. Assim, quanto maior for o tamanho da chave, respectivamente, maior será o seu grau de segurança. A funcionalidade prática da assinatura digital também envolve uma terceira parte desinteressada e alheia à transação, com o intuito de fornecer o par de chaves e assegurar a identidade das partes. Esse é o papel das autoridades certificadoras responsáveis em averiguar a real identidade do solicitante do certificado (pessoa física ou jurídica). Uma vez recebido o certificado emitido por essas certificadoras, não restará dúvidas de que realmente a assinatura digital é do seu respectivo remetente, o que carrega consigo uma segurança no fechamento, por exemplo, de um contrato de compra e venda por meio da rede de computadores. Ressalte-se, que pode essas autoridades certificadoras ser credenciadas e fiscalizadas por uma entidade ligada ao governo (AC-Raiz) 17. O que pode acarretar maior confiabilidade aos usuários dessas chaves públicas quando utilizarem certificadoras ligadas a uma Infra-Estrutura de Chaves Públicas governamental. Então, se o documento eletrônico estiver assinado digitalmente, seu portador poderá imprimi-lo. Feita a impressão do documento, a assinatura digital gera um texto que autentica em papel a titularidade da assinatura digital. Assim o documento eletrônico é transferido autenticamente para o papel, podendo ser usado para a instrução de um processo físico. Se a parte preferir para instruir um processo judicial eletrônico para a cobrança do crédito, bastará anexar à petição inicial, dentre outros documentos que instruem a demanda, o arquivo eletrônico assinado digitalmente. Assim, conclui-se que, através da assinatura digital, reconhece-se a autenticidade e integridade de determinado título de crédito emitido eletronicamente, mas é necessário antes de tudo, uma mudança sistemática em toda estrutura na Teoria Geral dos Títulos de Crédito e na legislação especial para fazermos jus a toda essa inovação tecnológica e a plena aplicabilidade para os títulos de crédito. 17 A Medida Provisória , institui a ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira), cuja função é dar autencidade, integridade e validade jurídica aos documentos eletrônicos, bem como das transações eletrônicas seguras. E a Autoridade Certificadora Raiz (AC-Raiz) representada pelo Instituto de Tecnologia da Informação (ITI) é competente para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados emitidos pelas Autoridades Certificadoras de nível subseqüente ao seu. Sendo que, a sua função fica restrita ao gerencimento da emissão dos certificados das AC subsequentes, ela mesma não pode emitir certificados ao usuário final (art. 5, MP /01). 16

17 7- Neutralidade tecnológica e equivalência funcional do documento eletrônico sob o modelo de arquitetura da legislação nacional e sua aceitabilidade para os títulos de credito eletrônico Os pilares jurídicos da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira capazes de conferir a aceitabilidade da equivalência funcional da assinatura digital com a assinatura manuscrita para fins probatórios encontram-se referendados no art. 10, 1º, que dispõe sobre: As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização do processo de certificação disponibilizados pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiras em relação ao seu signatário, na forma do art. 131 da Lei nº 3071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil (BRASIL, 2001). 18 Também essa presunção de veracidade é manifestada na legislação processual, no art. 368, CPC: As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação aos seus signatários. Entende-se, portanto, que o significado e os efeitos jurídicos do art. 10, 1º, da MP /01, atribui a autoria aos documentos eletrônicos, e, conseqüentemente, a assinatura digital aposta a partir da chave privada ligada à chave pública inserida em certificado digital, emitido no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) será equiparada à assinatura manuscrita, ou seja, aquela lançada de próprio punho. 19 Para ilustrar essa idéia Fabiano Menke explica: [...] este texto legal está tratando da autoria de documentos eletrônicos e determinando que a assinatura digital aposta a partir de chave privada relacionada a chave pública inserida em certificado digital obtido no âmbito da ICP-Brasil será equiparada à assinatura manuscrita, lançada de próprio punho (MENKE, 2005, p. 140). Esse tipo de reconhecimento é uma tendência mundial e pode ser visualizada 18 Em vista da revogação expressa do Código Civil de 1916, nos termos do art do novo Código Civil (Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, a previsão quanto ao art. 136 do código revogado passa a ser considerado o seu equivalente no novo Código Civil disciplinado no art. 219, pois repete na literalidade do art Nesse sentido: Art. 219, do CC/02: As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação ao seu signatário. Parágrafo Único Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais, ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não exime os interessados o ônus de prová-las. 19 Para reforçar esse entendimento a art. 1 da MP /01 Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica dos documentos eletrônicos [...]. A autenticidade descrita neste artigo confirma expressamente a autoria dos documentos eletrônicos assinados com a assinatura digital. 17

18 de acordo com a proposta de diretiva do Parlamento Europeu (art. 5º). 20, uma vez que, também admite o uso de assinaturas eletrônicas livres, não relacionados aos certificadores autorizados. Aliás, essa discussão foi tratada na reedição da MP /01, ao inserir o parágrafo segundo, do art. 10, sobre a liberdade do reconhecimento para fins probatórios do uso das assinaturas eletrônicas livres e a atuação das autoridades certificadoras não ligadas a um órgão público, no caso da legislação brasileira seria a AC-Raiz (Autoridade Certificadora Raiz) representada pelo Instituto de Tecnologia da Informação responsável pela Infra-Estrutura de Chaves Publicas do Brasil (ICP-Brasil). Por todas as razoes acima expostas, não se mostra favorável as considerações propostas pela doutrina que a assinatura digital só terá o efeito de uma assinatura manuscrita quando utilizados certificados provenientes de certificadoras credenciadas pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Cabendo, nesse caso, ao juiz averiguar a notoriedade dessas chaves públicas quando contestada pela parte. Além disso, de acordo com o principio da neutralidade tecnológica não há como confrontar definições, sobretudo legais, a uma idéia de uma tecnologia especifica, pois com o avanço tecnológico estar-se-ia fadado a rapidamente qualificar a definição de assinatura digital como ultrapassada. Com isso, seria permitido também o reconhecimento da validade de outros documentos eletrônicos não digitais, como senhas, assinaturas digitalizadas, dados biométricos, que podem ser perfeitamente utilizados como prova e reconhecidos como assinaturas eletrônicas, algumas delas, realizadas nas transações bancárias. Nesse sentido, a MP , o Código Civil (art. 225) e a legislação processual (art. 383), admitem uma tecnologia aberta, já que, é possível, outros meios de comprovação de autoria e integridade de documentos eletrônicos sejam aceitos como prova, além daqueles referendados pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, tudo isso, com base no principio da neutralidade tecnológica, desde que aceitos pelas partes ou o juiz averiguar a autenticidade dessas chaves públicas. Com base no que foi exposto acima, é imperioso falar que o princípio da equivalência funcional ou também chamado de princípio da não discriminação. Esse princípio diz que não se pode negar validade, eficácia ou executividade a nenhum documento só pela circunstância de ter por suporte o meio eletrônico, ou seja, se um contrato é válido em papel, ele também será válido em meio eletrônico; se é eficaz em papel, também será em meio eletrônico; se pode ser executado em papel, também pode ser executado em meio eletrônico. Se porventura, ocorrer algum vício, como por exemplo, defeito de consentimento ou a incapacidade das partes, vai invalidá-lo tanto num como noutro suporte. 8- As declarações cambiais nos títulos de crédito: saque ou emissão, aceite e o aval. Com o avanço da internet e as inovações trazidas pelo Código Civil, os títulos de 20 Assim dispõe o art. 5º da proposta de Diretiva do Parlamento Europeu: os Estados membros proverão para que não se negue eficácia jurídica, nem admissibilidade como prova em procedimentos judiciais, à firma eletrônica pelo mero fato de que (...) não se baseie em um certificado reconhecido, ou não se baseie em um certificado expedido por um provedor de serviços de certificação credenciado. (MARCACINI, 2005, P. 94). 18

19 crédito eletrônicos trouxeram inúmeras controvérsias dos estudiosos do Direito Empresarial. Como bem explica Alexandre Bueno Cateb: (...) o fato é que, a despeito da vontade que se tem em emprestar para tão importante mecanismo de circulação de crédito o simplíssimo ferramental que lhe permita a circulação por meio digital, até o momento os títulos de crédito eletrônicos não atendem às necessidades propostas pela doutrina, em razão de limitação técnica de informática, e não por dificuldade quanto à aplicação ou adaptação dos institutos jurídicos relacionados aos títulos de crédito (CATEB In FERNANDES, 2011, p. 34). As declarações cambiais são indispensáveis para garantir a circulação dos títulos de crédito, por isso, será necessário relembrar resumidamente as características de cada uma das declarações. O saque é uma declaração cambial originária, de regresso e essencial, ou melhor, é uma declaração cambial dada pelo emitente do título, através do qual é dada uma ordem para efetuar o pagamento da letra ao legítimo possuidor. Já a emissão é obrigação cambial originária, principal e essencial, significando uma promessa do próprio devedor para efetuar o pagamento do título, sendo assim, uma declaração unilateral de pagamento de dívida. Ambas dão origem aos títulos de crédito, sendo, portanto, declarações originárias e essenciais, pois os títulos devem ostentá-las, sob pena de faltar um dos requisitos essenciais. Com isso, o surgimento do título se dá pelo saque, mas a relação cambiária só se forma completamente com o aceite. Por isso, considera o aceite como uma declaração cambiária derivada (não faz surgir o título), principal (declaração cambiária típica) e não essencial (sua ausência não impede a circulação do título e nem a cobrança ao devedor principal). Já o aval é considerado uma declaração cambiária acessória, derivada e não essencial, pelo qual, uma pessoa mediante uma declaração unilateral de vontade garante em prol do devedor originário ou de qualquer coobrigado o pagamento de algum título de crédito. Está previsto no art. 897, caput, CC\02. É derivada porque não dá origem ao título de crédito, mas apenas é uma garantia ao credor do título. Sendo também, acessória e não essencial, pois não precisa existir para que o documento possa circular como título de crédito. O avalista se compromete de forma regressiva, pois ele poderá cobrar do seu avalizado,caso pague o título. Por fim, o aval pode ser em preto quando será identificado para quem será dado, ou em branco quando não o específica. Finalmente o endosso é uma declaração cambiária também derivada, acessória e não essencial, garantindo ao seu emissor um direito regressivo em caso de pagamento da letra. É derivado, pois o endosso só surge se o título foi criado validamente. Sendo também acessório e não essencial, não precisa do endosso para gerar efeitos de mobilização do crédito que lhe são próprios. Essa regressividade do endosso pode ser entendida quando o endossante passa a ter o direito de se voltar, em exercício regressivo 19

20 contra aquele que lhe transmitiu o título, até chegar ao devedor principal. Tanto o endosso, como no aval, podem ser em preto e em branco, sendo o primeiro quando o endossante específica o novo credor do título. Já o em branco se dá quando não é especificado o nome do novo beneficiário, transformando assim em documento ao portador. Nesse contexto, para que todas essas declarações descritas acima possam ser inseridas no título será imprescindível a assinatura do mesmo, seja no verso ou anverso. Diante dessas características é que a declaração cambial não pode ser inserida no título crédito eletrônico como se verá no próximo tópico. 9 - Novas declarações cambiais em documentos eletrônicos assinados digitalmente. Já se encontra pacificado a possibilidade de criação de um título de crédito eletrônico pelos estudiosos do direito cambiário. A justificativa está na MP de 2001, que criou mecanismo que permite a criação de um documento eletrônico e meios para certificar a autenticidade dessa assinatura eletrônica, bem como, o princípio da equivalência funcional que ressalta que o meio eletrônico cumpre as mesmas funções do papel em relação ao registro de informações de relevância jurídica. Contudo, isso não é o suficiente para a criação dos títulos de crédito eletrônicos, pois alguns institutos do direito cambiário estão ligados à figura do papel e, por isso, quando empregado o meio eletrônico, eles devem passar necessariamente por revisão. Como, por exemplo, os institutos do endosso, aval, pois não possuem equivalentes quando o suporte do título é eletrônico. É imperioso relembrar que um documento eletrônico só pode ser considerado como autêntico se o emitente grave com uma assinatura digital. A questão não paira se pode ou não criar um título de crédito eletrônico, o problema é que nos títulos de crédito várias assinaturas estarão apostas no mesmo documento. Pois quando se cria o título de crédito, ou seja, no ato de emissão já tem uma assinatura, posteriormente poderá no caso da letra receber a segunda com o aceite do sacado, poderão também serem inseridas outras assinaturas para consubstanciar o endosso e o aval. Assim é indispensável resposta a seguinte indagação: Como se fazer as declarações cambiais, como um aval, endosso, aceite, sem que se inutilize o título de crédito anteriormente criado por uma assinatura digital? Conforme o estudo já feito no decorrer desse artigo sobre a assinatura digital, ficaria impossível fazer essas declarações sem alterar o conteúdo do documento eletrônico, pois ao fazer as mesmas, o interessado inutilizaria a assinatura já aposta por quem antecedeu a relação cambial. Será que essas declarações cambiais poderiam ser feitas em um documento apartado? Não existe a menor possibilidade disso tudo, acontecer, conforme a teoria geral dos títulos de crédito, mais especificamente, a respeito do princípio da literalidade, conforme já explanado, só vale aquilo descrito no próprio título, no seu verso ou anverso, nem mais nem menos, por isso, nenhuma declaração valeria em documento apartado do corpo do título. 20