UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ DENILSE APARECIDA FERREIRA CAMARGO

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ DENILSE APARECIDA FERREIRA CAMARGO SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 CURITIBA 2014

2 DENILSE APARECIDA FERREIRA CAMARGO SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 Trabalho de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas CURITIBA 2014

3 TERMO DE APROVAÇÃO DENILSE APARECIDA FERREIRA CAMARGO A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografias Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas Prof. Prof.

4 AGRADECIMENTOS Na conclusão de mais esta etapa vitoriosa da minha vida, quero agradecer em primeiro lugar a Deus, pela força, coragem e determinação, que me foram conferidos nos momentos mais difíceis durante toda esta caminhada de minha vida. Aos meus pais, Claudino e Maria Neuza, por cada incentivo e orientação, pelas orações em meu favor, pela preocupação, por moldarem meu caráter e pela confiança creditada, dedico o que há de melhor em mim. Ao meu esposo Almir, um anjo que surgiu na minha vida e conquistou um lugar especial no meu coração, por você tenho profunda admiração, carinho e respeito. Obrigada por me ajudar em todos os momentos que precisei, terá pra sempre minha eterna gratidão. Ao meu orientador, professor Marcelo Nogueira Artigas, digno de respeito e admiração, agradeço a atenção e comprometimento durante a execução e conclusão não só do presente trabalho como também do curso, onde com humildade e sabedoria, não mediu esforços para transmitir o conhecimento, sendo sempre muito acessível e paciente. Por fim, agradeço aos demais familiares, amigos, colegas, professores, e a todos que de alguma maneira contribuíram de forma direta e indireta para a execução desse trabalho. Meus sinceros agradecimentos!

5 "Não tenho metas ou objetivos a alcançar. Tenho princípios e na companhia deles, nem me pergunto aonde vou chegar." Carlos Augusto Ayres De Freitas Britto

6 RESUMO O presente trabalho tem por escopo demonstrar a nova posição do cônjuge e do companheiro sobrevivente no Direito Sucessório com o advento do novo Código Civil de 2002, trazendo comparações com o antigo Código Civil e legislações anteriores. Com o novo Código Civil em vigor pode se afirmar que foi modificado profundamente a ordem de vocação hereditária, fazendo com que o cônjuge sobrevivente passasse de herdeiro facultativo como era denominado no Diploma Legal anterior para tomar a posição de herdeiro necessário com direito a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Podemos considerar que a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes vai depender do regime de bens adotados pelo casal. A pesquisa envolve também a sucessão do companheiro no novo Código Civil de 2002 abordando as condições seguintes: a concorrência do companheiro com os filhos comuns, a concorrência com descendentes só do autor da herança, a concorrência com outros parentes sucessíveis, direito a totalidade da herança quando não houver parentes sucessíveis. Palavras-chave: Herança. Sucessão. Cônjuge e companheiro sobrevivente. Concorrência.

7 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO CONSIDERAÇÕES E CONCEITO ACERCA DA SUCESSÃO LEGÍTIMA SUCESSÃO DO CONJUGE E DO COMPANHEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE SUCESSÃO DO CONJUGE E DO COMPANHEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE DA CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES DA CONCORRÊNCIA COM ASCENDENTES DA SUCESSÃO POR INTEIRO NA FALTA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES DAS EXCEÇÕES DA DIVISÃO DA LEGÍTIMA REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS DA CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO COM OS FILHOS COMUNS CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES SÓ DO AUTOR DA HERANÇA CONCORRÊNCIA COM OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA QUANDO NÃO HOUVER PARENTES SUCESSÍVEIS BREVE ABORDAGEM SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 39

8 7 1 INTRODUÇÃO A sucessão é considerada aberta no instante em que morre alguém, fazendo nascer o direito hereditário e aberta a sucessão transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários a herança do de cujus. Como ensina o professor e doutor Eduardo de Oliveira Leite, a sucessão tem a faculdade de transmitir o patrimônio para um novo titular de forma a garantir a preservação da propriedade na pessoa dos herdeiros. Transmite-se a propriedade e todos os direitos, pretensões, ações e exceções. (LEITE, Eduardo de Oliveira p.32). No presente trabalho vamos fazer uma breve discussão acerca da sucessão do cônjuge, herdeiro legítimo necessário, que ocupa a terceira classe da ordem da sucessão hereditária concorrendo com descendentes e ascendentes, mas vale ressaltar que vai depender do regime de bens do casamento, como dispõe o artigo 1829 do Código Civil. No sistema anterior era considerado herdeiro facultativo. De outro lado analisar o artigo 1790 do Código Civil que regula que o companheiro ou a companheira participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável, em quais condições e a concorrência, observando também que o companheiro não é herdeiro legítimo necessário. O Código Civil elenca as condições do companheiro ou companheira participar da sucessão do outro em seu artigo 1790 in verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Será feita uma breve abordagem sobre o direito sucessório a qual se faz necessária para que se possa melhor compreender a posição ocupada pelo cônjuge e pelo companheiro sobrevivente fazendo uma breve comparação no atual Código Civil.

9 8 2 CONSIDERAÇÕES E CONCEITO ACERCA DA SUCESSÃO LEGÍTIMA Sucessão legítima é determinada pela lei, quando o de cujus morre sem deixar testamento. Os herdeiros são designados pela lei, observando a ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1829 do Código Civil. Os herdeiros designados no artigo 1829 do Código Civil são os seguintes: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1640, parágrafo único);ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Mário Roberto Carvalho de Faria leciona que: Essa ordem de vocação hereditária foi estabelecida pelo legislador fundada na teoria da vontade presumida do autor da herança, pois existe a presunção de que o desejo do de cujus seria deixar seus bens aos descendentes, ascendentes, ambos em concorrência com o cônjuge. Em terceiro lugar o cônjuge, seguindo-se os colaterais até o 4ºgrau e inexistindo quaisquer dessas pessoas a herança caberá ao Município, ao Distrito Federal ou a União. (FARIA, Mário Roberto Carvalho de p.89). Neste sentido Eduardo de Oliveira Leite ensina que: Sucessão legítima é resultante da lei. Ocorre sempre que o autor da herança morre sem deixar disposição de última vontade; diz-se sucessão ab intestato (artigo 1788). A sucessão legítima prevalece em todos os casos e sobre todos os bens, quando não há testamento. Nesse sentido é que se diz que ela é residual. A sucessão ab intestato repousa sobre a vontade presumida do de cujus e sobre sua eventual afeição, daí se dizer que se trata de um testamento presumido. (LEITE, Eduardo de Oliveira. 2013, p. 34). Podemos conceituar então a sucessão legítima como a transmissão dos bens de uma pessoa a outra em virtude de lei. Se o de cujus não fez testamento, por força da lei, seu patrimônio irá a seus descendentes, ascendentes, cônjuge e na falta destes aos colaterais até o quarto grau. A transmissão da herança aos sucessores se efetua sem manifestação de última vontade do de cujus, mas decorre da lei.

10 9 O mestre Clóvis Beviláqua nos dá o seguinte conceito de sucessão legitima: Sucessão legítima é a deferida por determinação da lei, em atenção ao vínculo familiar ou, na falta deste, ao vínculo político, existente entre a pessoa do sucedendo e a do sucessor. (BEVILAQUA, Clóvis p. 65). Ainda sobre o conceito Bevilaqua ressalta que: O desenvolvimento moral do indivíduo, a consolidação da família e o acréscimo da riqueza social encontra-se na sucessão legítima. Por isso a moral e a política interrogam a psicologia para conhecer os meios mais eficazes de promover-lhe o aperfeiçoamento. A lei, distribuindo o patrimônio do finado a seus descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais, não fazia mais do que traduzir a vontade do de cujus. Há nesse caso uma presunção, e, pois, quando o indivíduo, afastando os parentes, aos quais deveriam ligar os laços de afeição, deixasse seus bens a estranhos cumpria irrecusavelmente, ao direito retrairse, para que a vontade se desenvolvesse em liberdade. A sucessão legítima é um fomento dos sentimentos de dignidade, pelo nobre dever que é o de trabalhar pelo bem estar da família; é um fator de consolidação da sociedade doméstica, pelo sentimento de solidariedade que desenvolve entre os seus membros; é propulsor econômico e escola de moral prática. (BEVILAQUA, Clóvis p ). Para Carlos Maximiliano legítima ou reserva, é a porção dos bens do espólio que a lei manda caber, obrigatoriamente e de pleno direito aos parentes em linha direta, denominados de herdeiros necessários, forçados, legitimários ou reservatários. (MAXIMILIANO, Carlos p.17). Nos ensinamentos de Silvio Rodrigues legítima é a sucessão procedida de acordo com a lei e deferida àquelas pessoas que por serem ligadas ao de cujus por laços de parentesco ou matrimônio, presumivelmente seriam por ele beneficiados se houvesse manifestado sua última vontade. (RODRIGUES, Silvio p. 26).

11 10 3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 1916 Na última fase do direito romano da codificação justinianéia foi reconhecido à mulher o direito a sucessão do marido e na falta de descendentes o direito a recolher a quarta parte em propriedade e em usufruto. O direito anterior ao Código Civil de 1916 o cônjuge herdava em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, colocado depois dos colaterais. Tal situação durou até o advento da Lei nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907, chamada Lei de Feliciano Pena, essa lei chamou o cônjuge em terceiro lugar, antes dos colaterais. Em sua vigência, como o cônjuge era considerado herdeiro facultativo, poderia o autor da herança dispor de sua meação sem restrições, podendo privar o cônjuge da herança através de testamento. O Código Civil de manteve-o (artigo 1.611), atribuindo à herança do de cujus, sob duplo pressuposto: ausência de descendentes e ascendentes; não estarem os cônjuges legalmente separados. Os descendentes e ascendentes excluíam o cônjuge no sistema daquele código. Havendo situado o cônjuge sobrevivente na terceira classe dos herdeiros legítimos, após os descendentes e ascendentes o Código Civil de condicionava sua vocação a que, ao tempo do óbito não estivesse dissolvida a sociedade conjugal (artigo 1.611, caput). Na sucessão regida por aquele diploma era claro que o chamamento do cônjuge somente não ocorria se ao tempo do óbito, já estivesse decretada a separação do casal. Para esse efeito não bastava a separação de fato nem a separação de corpos era necessário a separação judicial e deveria estar homologada regularmente, ou passada em julgado a sentença se litigiosa, só assim eram considerados legalmente separados os cônjuges. O cônjuge poderia ser herdeiro único na falta de descendentes e ascendentes, herdando desta maneira qualquer que fosse o regime de bens, recebendo a herança em propriedade. No caso de herdeiro concorrente

12 11 estabelecidos em leis especiais, o cônjuge sobrevivente herdava em concorrência com outros sucessores, se o de cujus não houvesse deixado testamento. A lei 883, de 21 de outubro de 1949 permitiu o reconhecimento dos filhos extramatrimoniais, bem como os efeitos sucessórios. A perfilhação havida fora do casamento não trazia a consequência de excluir o cônjuge sobrevivente do rol de herdeiros a não ser que houvesse testamento. Com relação aos filhos legítimos ou legitimados a lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada) modificou o esquema sucessório do cônjuge com a nova redação do artigo do Código Civil, que institui modalidade de sucessão em usufruto, inovando no regime do código. O usufruto limitava-se à quarta parte dos bens da herança se concorresse com filhos do casal ou filhos do de cujus, se não houvesse descendentes, mas houvesse ascendentes as quotas incidiriam sobre a metade dos bens. A sucessão de usufruto começa com a morte de um dos cônjuges e o seu fim ocorreria em caso de morte, deserdação, indignidade, ou por qualquer das causas gerais extintivas do usufruto. Com a intenção de amparar o cônjuge sobrevivente contra a eventualidade de ser privado de moradia o artigo do Código Civil de foi alterado pala lei nº 4.121/62, para lhe atribuir o direito real de habitação, tendo como objeto o imóvel destinado à residência da família. (PEREIRA, Caio Mário da Silva p 117/118/121). Com referência ao companheiro o Código Civil de tratava do concubinato para restringir os direitos da concubina privá-la de doações ou deixa testamentária, tratando exclusivamente dos seus efeitos negativos. Com o passar dos tempos a legislação e a jurisprudência passaram tratar melhor a relação concubinária, conferindo o direito à indenização decorrente de morte do concubino em acidente de trabalho, em favor da companheira, direitos previdenciários e a possibilidade de adição ao seu do sobrenome do companheiro. Com a grande evolução a lei (6.015/73, artigo 57, 2º e 3º) e a jurisprudência

13 12 permitiram a partilha de bens adquiridos com o esforço comum durante a convivência (Súmula 380 do STF). A constituição federal de 1988 outorgou à relação concubinária especial proteção do Estado (artigo 226, 3º), onde muito se debateu a respeito da norma constitucional, sobre os direitos decorrentes da união estável e sua qualificação como entidade familiar. Vale ressaltar os apontamentos de Francisco José Cahali, e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: Sobre direito sucessório a Lei 8.971/94, em seu artigo 2º, veio instituir que um dos conviventes participará da sucessão do outro nas seguintes condições: o companheiro ou companheira terá direito ao usufruto de quarta parte dos bens do falecido, enquanto não constituir nova união, se houver filhos; enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do falecido se não houver filhos, mesmo que sobrevivam os ascendentes e na falta de descendentes e ascendentes terá direito a totalidade dos bens, assumindo posição similar a do cônjuge, em terceiro lugar na preferência sucessória. O companheiro sobrevivente não era herdeiro necessário, podendo ser privado da qualidade de sucessor por disposição testamentária. Sobre o usufruto e o direito real de habitação o legislador não fez referências porque o companheiro ou companheira teriam ambas as vantagens. A Constituição Federal prevendo a necessidade de facilitar-se a conversão da união estável em casamento no artigo 226, 3º impede o legislador de outorgar aos companheiros mais benefícios a união estável. (CAHALI, Francisco José / HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes p ).

14 13 4 SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 Como já enfatizamos segundo o Código Civil de 2002 o cônjuge foi colocado na posição de herdeiro necessário concorrendo com descendentes e ascendentes do de cujus. Aos herdeiros necessários pertence, de pleno direito a metade dos bens da herança denominada legítima. Quando se trata de cônjuge herdeiro vale a pena ressaltar que herança não se confunde com meação. A herança é a transmissão do patrimônio (bens, direitos e obrigações) de uma pessoa falecida a seus sucessores legais. Meação corresponde à metade dos bens adquiridos durante a vigência do casamento. Assim, havendo meação, além desta caberá ao sobrevivente, à metade da herança, dependendo da situação que constitui a porção legítima. (VENOSA, Silvio de Salvo p.128). Ao cônjuge foi atribuído posição mais favorável porque, além de ser herdeiro necessário, poderá também ser herdeiro concorrente, com descendentes e ascendentes dependendo do regime de bens na forma do artigo 1829, incisos I e II do Código Civil. Assim a primeira classe de sucessores legítimos em regra passa a comporse, dos descendentes e do cônjuge; a segunda classe dos ascendentes e do cônjuge e em seguida a nova lei chama o viúvo ou a viúva a receber integralmente a herança na falta de descendentes e ascendentes. (PEREIRA, Caio Mário da Silva p.128). O Artigo 1829 do Código Civil prevê a ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, in verbis: Art A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais.

15 14 Eduardo de Oliveira Leite leciona que: No inciso I, segunda parte do artigo 1829, o legislador abre exceções, na concorrência com descendentes, decorrentes do regime de bens (comunhão universal, comunhão parcial e separação de bens), partindo do pressuposto de que quem é meeiro não deve ser herdeiro. Assim sendo, como veremos em seguida, nas três hipóteses excepcionadas pelo legislador no inciso I do artigo 1829 materializam-se as seguintes possibilidades: 1) O cônjuge é meeiro, sem ser herdeiro = regime da comunhão universal de bens; 2) O cônjuge é meeiro (aquestos), sem ser herdeiro = regime de separação de bens; 3) O cônjuge é meeiro e herdeiro = regime da comunhão parcial de bens. (LEITE, Eduardo de Oliveira p.121). Veremos adiante detalhadamente as três hipóteses mencionadas. Com relação à companheira ou companheiro o mais moderno diploma trata em seu artigo 1790 do Código Civil e em apenas um único dispositivo o direito sucessório do companheiro ou companheira afirmando que participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, e entre as disposições gerais, fora da ordem de vocação hereditária. O companheiro (a) não recebe o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior participação na herança e foi incluído no rol dos herdeiros necessários, ao lado dos descendentes e ascendentes. (GONÇALVES, Carlos Roberto p. 171). Dispõe, com efeito, o artigo 1790 do Código Civil, in verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-à a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1\3 (um terço) da herança; IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da herança. Neste sentido, explica Carlos Roberto Gonçalves: O dispositivo restringe o direito do companheiro aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável; faz distinção entre a concorrência do companheiro com filhos comuns ou só do falecido; prevê o direito apenas à metade do que couber aos que descenderem somente do

16 15 autor da herança e estabelece um terço na concorrência com herdeiros de outras classes que não os descendentes do falecido; não beneficia o companheiro com quinhão mínimo na concorrência com os demais herdeiros nem o inclui no rol dos herdeiros necessários; concorre com um terço também com os colaterais e só é chamado a recolher a totalidade da herança na falta destes. O cônjuge, porém, prefere aos parentes da linha transversal, com exclusividade. (GONÇALVES, Carlos Roberto p. 171). A concorrência se dará justamente nos bens a respeito dos quais o companheiro já é meeiro. Sendo assim, se o falecido não tiver adquirido nenhum bem na constância da união estável, ainda que tenha deixado valioso patrimônio formado anteriormente, o companheiro sobrevivente nada herdará, sejam quais forem os herdeiros eventualmente existentes. Bem adquirido com recursos proveniente da venda de um bem particular não faz parte do acervo hereditário do companheiro aplicando-se por analogia o artigo 1.659, inciso I do Código Civil que ao tratar do regime da comunhão parcial de bens, aplicável a união estável na ausência de pacto, estabelece que: Excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. (GONÇALVES, Carlos Roberto p. 173).

17 16 5 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE O novo Código Civil representa o ponto de chegada de uma grande evolução do cônjuge no direito sucessório, além de afirmar textualmente a qualidade de herdeiro necessário, assegurando-lhe, com isso, a legítima. O cônjuge passou a ser situação destacada, no que diz respeito à ordem de vocação hereditária, permitindo-lhe receber a propriedade, não como mero usufruto, em concorrência com descendentes e ascendentes, mas, depende do regime de bens de casamento do casal (artigo 1.829, I do Código Civil). 5.1 DA CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES Como previsto no artigo 1.829, inciso I, do Código Civil de 2002 o cônjuge concorre à divisão da legítima em igualdade com os descendentes. Sobre o tema, o professor doutor Eduardo de Oliveira Leite aduz que: Os descendentes do mesmo grau herdam em iguais condições, independente da ocorrência ou não de casamento. O artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal proibiu o tratamento discriminatório em relação à filiação, ou seja, filhos adotivos, legítimos, ilegítimos, legitimados, naturais, adulterinos e incestuosos, dispondo que terão os mesmos direitos e qualificações, condições de igualdade e situação, não podendo mais haver discriminação entre eles, sendo todos iguais perante a lei. (LEITE, Eduardo de Oliveira p. 118). O legislador situa os descendentes em primeiro lugar na ordem dos herdeiros legítimos, na sua ausência quem herdará é a classe subsequente, nesse caso os ascendentes em concorrência com o cônjuge. Vale ressaltar que o cônjuge concorre na primeira e na segunda classe, considerado também herdeiro necessário com direito à legítima. (LEAL, Adriano José e SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda p. 38). O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do sucedido, filhos, netos, bisnetos, trinetos. Na linha reta os parentes de primeiro grau tem preferência em relação aos de segundo grau e assim sucessivamente, o quinhão do cônjuge será igual aos dos demais herdeiros, mas se também for ascendente dos herdeiros não poderá receber menos do que a quarta parte da herança, caso o cônjuge

18 17 sobrevivente não seja pai ou mãe, avô ou avó dos herdeiros, tal limite não será observado. Em sua obra, o professor Paulo Nader (2009, p. 142) faz a seguinte explanação: Se entre os descendentes do de cujus houver apenas alguns herdeiros que também o sejam do cônjuge sobrevivente, embora não haja expressa previsão legal, o entendimento é que o limite da quarta parte da herança não se impõe. É o que se depreende do texto do artigo 1.832:... não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Não sendo ascendente de todos os herdeiros, não deverá se beneficiar do mínimo legal. A matéria, todavia, é polêmica, havendo, além desta posição, uma opinião oposta, que atribui ao cônjuge à quota mínima, e uma outra que preconiza a adoção de proporção matemática na apuração da cota. De qualquer forma, o critério adotado não poderá contrariar o preceito do art. 1834, que garante a igualdade de direitos sucessórios aos descendentes da mesma classe. A igualdade de quinhões a que se refere o art é a existência entre o cônjuge e os descendentes que herdarem por direito próprio. Não haverá igualdade se a morte de um dos descendentes antecedeu a do autor da herança, deixando filhos. Neste caso, estes representarão o pai ou a mãe na sucessão e o quinhão que caberia àquele será partilhado entre seus filhos. Se o de cujus deixou dois filhos, a herança será dividida em três partes, uma delas para o cônjuge. Caso tenha deixado quatro ou mais filhos, o cônjuge herdará um quarto do patrimônio, devendo o restante ser dividido igualmente entre os demais sucessores. De acordo com este critério, verifica-se que o legislador situou o cônjuge em condições mais favoráveis do que os descendentes. (NADER, Paulo p. 142). Como se observará a seguir, nem sempre o cônjuge concorrerá com os descendentes, pois na segunda parte do inciso I do artigo 1.829, o legislador abre exceções na concorrência com descendentes decorrentes do regime de bens do casamento. 5.2 DA CONCORRÊNCIA COM ASCENDENTES Ascendentes são os pais, avós, bisavós, trisavós do autor da herança. Não havendo herdeiros descendentes, serão chamados a sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge. Neste sentido, o Código Civil prevê, em seu artigo 1.836, caput que: Art Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Sobre o tema, destaca Eduardo de Oliveira Leite:

19 18 O legislador não fez qualquer restrição quanto ao regime de bens do inciso I do artigo do Código Civil. Qualquer que seja o regime de bens adotados pelos cônjuges ocorrerá à concorrência sucessória entre o viúvo e a viúva e os ascendentes do de cujus. A regra é o princípio da proximidade: o parente de grau mais próximo exclui o mais remoto, (artigo 1,836 parágrafo 1º do Código Civil), mas não se admite o direito de representação (artigo do Código Civil). (LEITE, Eduardo de Oliveira p.127). Art º. Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. Art O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Conforme menciona Silvio de Salvo Venosa, o cônjuge concorrerá com os ascendentes de acordo com os critérios estabelecidos no artigo do Código Civil, in verbis: Art Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Concorrendo o cônjuge com sogro e sogra, receberá um terço da herança que será dividida em partes iguais. Se concorrer com apenas o sogro ou com a sogra, ou com os pais destes, será sempre assegurada a metade da herança ao supérstite. (VENOSA, Silvio de Salvo p. 133). Para Mário Roberto Carvalho de Faria, a sucessão dos ascendentes, quando os herdeiros são os pais, não se dá ao casal, mas a cada um deles: pai e mãe. Os pais herdam por direito próprio e, sendo o regime matrimonial diverso da comunhão universal de bens, é recomendável que na partilha se evite o condomínio nos bens da herança. (FARIA, Mário Roberto Carvalho de p. 115). 5.3 DA SUCESSÃO POR INTEIRO NA FALTA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente (artigo 1838 do Código Civil), que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária, ou seja, herdará a totalidade dos bens, independente do regime de bens do casamento.

20 19 O cônjuge sobrevivente é chamado a recolher a totalidade da herança, se ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal, excluindo, por conseguinte, os herdeiros colaterais (LEITE, Eduardo de Oliveira p.128). Há casos em que o cônjuge não é chamado à sucessão legítima, somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge supérstite, porém, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (artigo 1830 do Código Civil). Se o casal está separado judicialmente, se, ao tempo da morte do outro, já se encontrava dissolvida à sociedade conjugal, não há razão para que o cônjuge sobrevivente seja chamado à sucessão legítima. Se o casal estava divorciado, quer se trate de divórcio por conversão ou divórcio direto, não só a sociedade conjugal se encontra dissolvida, como extinto o próprio vínculo matrimonial. A segunda parte do artigo representa uma inovação, afastando o cônjuge da sucessão se, na época em que o outro faleceu, o casal estava separado de fato há mais de dois anos. Conforme menciona Silvio Rodrigues: Ainda que o casal estivesse separado há mais de dois anos quando ocorreu o óbito do hereditando, poderá o cônjuge sobrevivente ser chamado à sucessão se provar que a convivência conjugal se tornara impossível sem culpa dele, isto é, que o responsável pela separação de fato foi o do de cujus. (RODRIGUES, Sílvio p.115). Ainda, vale ressaltar os apontamentos de Carlos Roberto Gonçalves: A interpretação do artigo do Código Civil revela que, se a culpa foi exclusiva do finado, ou se não houve culpa de ninguém (tendo havido, neste caso, mero acordo, tácito ou expresso, de separação de fato do casal, sem imputação de culpa a qualquer dos cônjuges), o consorte sobrevivente, mesmo separado de fato, participará da sucessão, concorrendo nas duas primeiras ordens de vocação hereditária, ou amealhando a totalidade do acervo, se a vocação chegar até a terceira ordem sucessória. Será o cônjuge supérstite, todavia, afastado da sucessão caso se comprove que a culpa pela separação foi exclusivamente dele, ou ainda se ficar demonstrada a culpa concorrente, imputável a ambos os membros do casal separado de fato há mais de dois anos. (GONÇALVES, Carlos Roberto p. 164).

21 20 Ainda sobre o tema Carlos Roberto Gonçalves ensina que: Existindo a separação por mais de dois anos, poderá o cônjuge se habilitar a sucessão, devendo, no entanto ser provado que a separação não se deu por sua culpa, prova que compete aos herdeiros. Ao cônjuge apenas deve demonstrar que é casado, pois todas as vezes que o legislador permitiu a exclusão de herdeiros, seja por indignidade ou deserdação, impôs aos interessados na herança de propor a ação competente para o afastamento, daí cabe aos parentes interessados na sucessão propor a ação. (GONÇALVES, Carlos Roberto. 2009, p. 165). Para Silvio de Salvo Venosa: Ao direito real de habitação fará jus o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único desta natureza a inventariar e sem prejuízo de sua participação na herança (artigo 1.831do Código Civil). Esse direito real de habitação se acresce a sua participação na herança sob a modalidade de propriedade (VENOSA, Silvio de Salvo p. 133). O direito real de habitação visa preservar as condições de vida do cônjuge sobrevivo, evitando que fique privado de sua moradia.

22 21 6 DAS EXCEÇÕES DA DIVISÃO DA LEGÍTIMA O professor doutor Eduardo de Oliveira Leite em seus comentários, ensina que o cônjuge que possui como regime de bens o da comunhão universal, não configura a possibilidade de ser herdeiro porque já é meeiro. (LEITE, Eduardo de Oliveira p. 121). Seria injusto com os demais herdeiros, vez que o cônjuge já economicamente amparado tivesse direito à concorrência, pois são realidades distintas, e que por isso mesmo merecem tratamento dicotômico, não tendo que se falar em herdeiro quando se tratar de cônjuge sobrevivente, com direito a meação. Por isso que o regime de bens adquirido pelos cônjuges é de extrema importância na sucessão, vez que é a partir dele que se vai verificar se o cônjuge sobrevivente tem ou não direito a concorrer com os descendentes. Logo partindo do pressuposto de que, quem é meeiro não deve ser herdeiro, entra-se nas exceções arroladas no artigo inciso I. 6.1 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS No regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, e suas dívidas passivas - artigo do Código Civil. Exemplificando: Antes do Casamento Depois do Casamento Bens Particulares Bens Particulares Bens Comuns

23 22 Cada um dos cônjuges tem direito a metade dos bens, com exclusão dos bens incomunicáveis previstos no artigo 1.668, do código civil, in verbis: Art São excluídos da comunhão: I os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V os bens referidos nos incisos V a VII do art Os bens referidos nos incisos V a VII do artigo são bens particulares, de uso pessoal e profissional, proventos de trabalho, montepios, pensões, bens doados ou herdados, entre outros. Conforme o artigo 1.829, inciso I do Código Civil, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. No regime da comunhão universal de bens, há bens particulares residualmente. No entanto o artigo 1.829, I exclui da sucessão concorrente o regime da comunhão universal, o que inclui tanto os bens comuns quanto os bens particulares. São bens particulares, que também não são objeto de sucessão concorrente, os salários e proventos de aposentadoria, bens de uso pessoal e profissional, dívidas anteriores ao casamento, salvo se revertidas em proveito comum, bens doados ou herdados por um dos cônjuges com cláusula de incomunicabilidade. A lei exclui os bens particulares do de cujus da sucessão do cônjuge sobrevivente em concorrência com os filhos para que seja justa a repartição dos bens. (LOBO, Paulo p. 133). Considerando que a metade do patrimônio já pertence ao cônjuge sobrevivente no regime da comunhão universal de bens, aduz com toda perspicácia o professor doutor Eduardo de Oliveira Leite a esse respeito: Sendo o cônjuge meeiro (ou seja, já tendo a metade do patrimônio), não há nenhuma razão para ser herdeiro; caso contrário, ganharia duas vezes, e a lei não quer que isso ocorra. (LEITE, Eduardo de Oliveira p.121).

24 23 Neste sentido o doutrinador Silvio de Salvo Venosa leciona que: Na comunhão universal somos todos tentados a afirmar que se esvai o intuito protetivo do legislador, porque a mulher tem a metade dos bens da sociedade conjugal, em propriedade. O usufruto se mostraria como um plus injustificável e um ponto de discórdia com os demais herdeiros. (VENOSA, Silvio de Salvo p.106). No que tange ao direito sucessório do cônjuge sobrevivente não cabe a ele ser herdeiro pelo fato de já ser meeiro, bem como demonstrado anteriormente seria injusto com os descendentes, uma vez que já economicamente amparado pela lei. 6.2 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS O regime da separação de bens é aquele em que cada um dos cônjuges tem a exclusiva responsabilidade pela conservação e administração de seus bens presentes e futuros, responsabilizando-se também pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. (LEITE, Eduardo de Oliveira. 2005, p. 361). Exemplificando: Antes do Casamento Depois do Casamento Bens Particulares Bens Particulares Bens Particulares Bens Particulares No regime da separação de bens, cada cônjuge tem seus patrimônios particulares e separados independente de sua origem. O novo Código Civil de 2002 estabelece que o cônjuge pode alienar seus bens particulares sem a autorização do outro, já o código de 1916 admitia somente para os bens móveis.(lobo, Paulo p.136). Os bens adquiridos antes ou depois do casamento não se comunicam, não entram em comunhão nem em vida, e nem após a morte. Neste sentido dispõe Eduardo de Oliveira Leite:

25 24 No regime da separação não há patrimônio comum. O cônjuge sobrevivente não tem direito à meação do outro, porque o regime repudia a divisão do que nunca foi comum. Além do mais, desde o momento em que a sumula 377 do STF pôs fim a polêmica da comunicabilidade dos bens aquestos no regime de separação legal dos bens (artigo 1.641do CC/2002), não há que se falar em concorrência com os demais herdeiros. (LEITE, Eduardo de Oliveira p. 122). Súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens, comunicamse os adquiridos na constância do casamento. Considerando a súmula 377 do STF embora o cônjuge sobrevivente não concorra com os filhos, também não é herdeiro, mas pode pleitear a meação dos aquestos, ou seja, os bens adquiridos com o esforço do casal na constância do casamento. (LEITE, Eduardo de Oliveira p. 123). Paulo Lobo salienta que o cônjuge casado mediante separação de bens, não tem direito à meação do outro nem a concorrência sucessória, respeitando o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nas hipóteses de separação convencional de bens o cônjuge sobrevivente não será admitido como herdeiro necessário. 6.3 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, a titulo oneroso, ou seja, a ocorrência da sociedade conjugal não anula a individualidade e autonomia dos cônjuges em relação ao patrimônio. (LEITE, Eduardo de Oliveira p. 326). Exemplificando: Antes do Casamento Depois do Casamento Bens Particulares Bens Particulares Bens Particulares Bens Particulares Bens Comuns Adquiridos na Constância do Casamento

26 25 O código civil prevê em seu artigo 1.659, os bens que se excluem da comunhão parcial: Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os subrogados em seu lugar; os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações provenientes de atos ilícitos; bens de uso pessoal e profissional; os proventos de trabalho pessoal; pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Entram na categoria da incomunicabilidade os bens móveis ou imóveis cuja aquisição seja anterior ao casamento, artigo do código civil. Assim um imóvel adquirido a prestação, antes do casamento, e pago pelo cônjuge adquirente, após o casamento continua pertencendo a ele como bem particular. Da mesma forma um bem móvel, quando não se puder provar que foi adquirido em data anterior ao casamento, presume-se adquirido na constância do casamento, artigo do código civil. Por isso os bens móveis de valor vultoso com os respectivos valores têm sido inseridos no pacto antenupcial. (LEITE, Eduardo de Oliveira. 2005, p. 330). O cônjuge supérstite casado pelo regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes quando o de cujus deixar bens particulares. Por não ter o legislador especificado se o direito à herança incide somente sobre os bens particulares, entende-se que o cônjuge herdará tanto os bens particulares quanto os aquestos. Competirá ao cônjuge comprovar a existência de bens particulares quando o falecido deixar bens de valores irrisórios em nome de seu consorte para que possa participar da herança. O fato de o cônjuge participar da herança como herdeiro concorrente não o privará da meação nos bens, que decorre do regime de bens matrimonial. (FARIA, Mario Roberto Carvalho de p.94). Há divergências na doutrina e maior dificuldade interpretativa do artigo 1.829, I do Código Civil, quanto ao casamento sob o regime de comunhão parcial de bens, in verbis: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

27 26 que: O ilustre Professor, Doutor Eduardo de Oliveira Leite ensina a esse respeito No regime da comunhão parcial de bens, o legislador cria duas hipóteses de incidência da regra de concorrência. Primeira hipótese (regra geral) dispõe que o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro (nos aquestos) quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Como os aquestos são divisíveis, o cônjuge já estaria garantido via meação. Segunda hipótese, se o autor da herança houver deixado bens particulares (a contrario sensu a da regra geral), conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. (LEITE, Eduardo de Oliveira p.124). Citado por Silvio de Salvo Venosa, o autor Eduardo de Oliveira Leite conclui: posiciona: Na realidade, ao executar os três regimes de bens (comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, e separação obrigatória de bens) o legislador só abriu possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente tomará sua massa de bens particulares. (VENOSA, Silvio de Salvo p.130). Euclides de Oliveira, citado por Silvio de Salvo Venosa no mesmo sentido se Mais adequado e harmônico, portanto, entender que a concorrência hereditária do cônjuge com descendentes ocorre apenas quando, no casamento sob o regime de comunhão parcial, houver bens particulares, porque sobre estes, então sim, é que incidirá o direito sucessório concorrente, da mesma forma que se dá no regime da separação convencional de bens. (VENOSA, Silvio de Salvo p.130) Existe corrente doutrinária que entende que o direito do cônjuge se limita a concorrer relativamente aos bens particulares, enquanto para outros se estende a totalidade do patrimônio. Como no regime da comunhão parcial o cônjuge sobrevivo dispõe de sua meação, não seria plausível que, além de concorrer nos bens particulares, também adquirisse uma cota na meação deixada pelo de cujus. Tal interpretação não se harmoniza com o critério adotado em relação ao regime de comunhão universal de bens, que exclui o direito a concorrência com os descendentes.

28 27 7 DA CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO Na segunda metade do século XX, a evolução da família constituída fora do casamento foi um dos aspectos marcantes no direito de família. A carta magna de 1916 era de franca hostilidade com relação às famílias extramatrimoniais, que pouco a pouco vieram ganhando amparo e reconhecimento até a constituição de 1998 que proclama que as uniões estáveis entre o homem e a mulher estão sob a proteção do Estado, devendo a lei facilitar-lhe a conversão em casamento. Outros passos marcantes dados pelo legislador nacional com as Leis nº de 29 de dezembro de 1994 e de 10 de maio de 1996 que regula no artigo 226 3º da Constituição Federal o direito dos companheiros. A Lei nº 8.917/94 com o complemento da lei nº 9.278/96 praticamente equiparou a união estável e o casamento. Ao companheiro foram conferidos direitos hereditários similares ao do cônjuge supérstite. O Código Civil de 2002, nos artigos a 1.726, regula a união estável indicando os elementos que caracterizam os impedimentos para sua constituição, os deveres e o regime das relações patrimoniais entre os companheiros. O Código Civil tratou satisfatoriamente das conquistas e avanços prevendo outras situações e explica Silvio Rodrigues: Ao regular o direito sucessório entre companheiros em vez de fazer adaptações que a doutrina já propugnava, especialmente nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges. (RODRIGUES, Silvio p. 116/117). O caput do artigo do Código Civil dispõe que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Com isso pode-se chegar a uma conclusão de que o direito sucessório do companheiro se limita aos bens que tenham adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

29 CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO COM OS FILHOS COMUNS De acordo com o inciso I do artigo 1.790, se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Nesta hipótese o companheiro sobrevivente herdará em igualdade de condições com os descendentes do casal, relativamente apenas aos bens adquiridos na constância do vínculo e a título oneroso. Neste diapasão, leciona Eduardo de Oliveira Leite: Na união estável aplicam-se as relações patrimoniais entre os companheiros, o regime da comunhão parcial de bens. Desta forma o companheiro sobrevivente, embora seja meeiro será também herdeiro concorrendo com filhos comuns, e assim sendo, a quota prevista no artigo do Código Civil, em concorrência com os filhos comuns, é igual ao percentual que caberá a cada filho no momento da partilha da herança. (LEITE, Eduardo de Oliveira p.44). Nesse sentido, imperioso ressaltar os apontamentos feitos por Mário Roberto Carvalho de Faria: Se a companheira concorrer com filhos comuns tem direito a um quinhão igual ao de cada filho. Sendo três filhos, divide-se a herança em quatro partes. Uma parte para cada filho e uma para a companheira. Herdam todos por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros. Se forem cinco filhos, cada um receberá 1/6 e a companheira 1/6. Parece-nos que, só nesse caso de concorrência do companheiro sobrevivente com filhos comuns, divide-se a herança igualmente entre todos. Caso um dos filhos seja pré-morto, aplicam-se as regras do direito de representação. Os representantes herdarão a parte que caberia ao herdeiro representado (pré-morto). (FARIA, Mario Roberto Carvalho de p.150). Paulo Lobo destaca que, a sucessão concorrente em relação aos filhos se dá sobre a totalidade da herança e não sobre os bens particulares como ocorre com o cônjuge sobrevivente em determinados regimes de bens. Assim confere ao companheiro uma vantagem superior em relação ao cônjuge, pois a quota do companheiro terá como referência a totalidade do patrimônio (bens particulares e os bens adquiridos na constância do vínculo). (LOBO, Paulo p. 147). 7.2 CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES SÓ DO AUTOR DA HERANÇA O mencionado inciso II do artigo do Código Civil estipula que, se o companheiro concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe à a

30 29 metade do que couber a cada um daqueles, ou seja, metade do que couber ao descendente nos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, como prevê o caput do artigo A partilha se faz na proporção de dois para um, entregando-se ao companheiro sobrevivente uma parte da herança e, a cada um dos descendentes, o dobro do que a ele couber. O inciso repete a distinção entre descendentes exclusivos, só do autor da herança, e descendentes comuns, havidos da união entre o companheiro e o autor da herança, tal qual previsto para o cônjuge no artigo do Código Civil. Quando houver filhos de híbrida origem, tal critério acarreta dificuldades para o cálculo das quotas hereditárias, ou seja, quando alguns herdeiros forem descendentes só do autor da herança com terceira pessoa e outros filhos comuns havidos com o companheiro. Só não haverá esse problema quando houver filhos apenas de uma ou de outra dessas origens, pois nesses casos, bastará dar ao companheiro quinhão igual ao do descendente comum e apenas metade do quinhão devido ao filho exclusivo. (GONÇALVES, Carlos Roberto. 2009, p. 175). Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves explica: Como a lei não prevê solução para a hipótese em que os filhos têm origem híbrida, se entrechocam três correntes antagônicas. Uma delas vislumbra a possibilidade de partilhamento da herança considerando todos os filhos como se fossem comuns, para atribuir ao companheiro quota igual á que lhes for destinada. Outra restringe a quota do companheiro à metade do que àqueles couber. Uma terceira, por fim, propõe a realização de um cálculo proporcional do que caberia ao companheiro, considerando-se quota igualitária com relação aos filhos havidos em comum, e só metade do que coubesse aos demais. Embora a questão seja polêmica, e malgrado respeitáveis opiniões em contrário, a melhor solução, se houver descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, é efetuar a divisão igualitária dos quinhões hereditários, incluindo o companheiro ou a companheira, afastando destarte o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que couber ao companheiro sobrevivo. (GONÇALVES, Carlos Roberto p. 175). Neste caso, a sucessão concorrente converte tanto o cônjuge como o companheiro em herdeiros necessários, pois, o companheiro concorre com qualquer herdeiro do falecido, do descendente ao colateral. (LOBO, Paulo p. 148).

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