CAPÍTULO I RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL

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1 CAPÍTULO I RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL 1.1 Breve Histórico da Responsabilidade Civil Primeiramente, conceituamos responsabilidade como o dever de reparar um determinado dano oriundo da violação ou inobservância de um dever jurídico. A norma jurídica estabelece deveres que constituem obrigações aos indivíduos. Caso essas obrigações não sejam observadas e respeitadas, restará consumado um dano, que criará, ao indivíduo-transgressor, um novo dever jurídico, que é o de reparar o dano. A idéia de responsabilidade civil está ausente do direito romano, que se caracterizava pela chamada justiça pelas próprias mãos. Posteriormente, com a evolução do direito romano e do Estado romano, modifica-se a forma de aplicação, passando os conflitos, portanto, a serem solucionados no domínio jurídico, fazendo-se o uso de regulamentações, legalizando e estabelecendo valores devidos pelo sujeito responsável pela conduta danosa. Seguindo com a evolução da responsabilidade em âmbito jurídico, vêm a Lei das XII Tábuas, que estabelece a valoração devida pelo agressor de forma prévia. Nasce, então, a Lei Aquília, importantíssima na evolução da responsabilidade civil, pois instituiu que para haver o direito de reparação pelo dano ocorrido, faz-se necessário que se configure o elemento culpa. Na era moderna, fundamental mencionarmos o Código Civil francês, inspirador para nossa Constituição Federal, bem como para inúmeros outros dispositivos legais no direito brasileiro. Instituiu, o Código Civil francês, com fundamento na culpa comprovada, uma cláusula geral de responsabilidade civil.

2 E nosso Código Civil de 1916, em seu artigo 159, com base na legislação francesa, tipificou a responsabilidade civil subjetiva. 1 Porém, com a evolução da responsabilidade civil, o direito brasileiro consagrou a responsabilidade civil objetiva, que é aquela cujo indivíduo responderá mesmo sem que exista consumada sua culpa, bastando estar presente o nexo de causalidade. Sobre esses elementos trataremos melhor no segundo capítulo deste trabalho monográfico. O importante neste momento é citarmos a Lei n 6.938/81, denominada Política Nacional do Meio Ambiente, que instituiu para os agentes responsáveis por dano ecológico a responsabilidade civil objetiva. O Código Civil de 2002 legislou sobre a matéria em seu artigo 927, ao criar a responsabilidade objetiva para atividades de risco, o que explicaremos ainda neste capítulo. 1.2 A Responsabilidade com o Meio Ambiente Tamanha é a importância do assunto em questão, que os legisladores instituíram o tema como matéria constitucional, inserida no artigo 225, parágrafo 3, da Constituição Federal de Segundo MACHADO: [...] a responsabilidade no campo civil é concretizada em cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer e no pagamento de condenação em dinheiro. Em geral, manifesta-se na aplicação desse dinheiro em atividade ou obra de prevenção ou de reparação do prejuízo. 3 1 Art. 159 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 2 Art. 225, 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos. 3 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, 18ª Ed., p. 355.

3 Tal procedimento se faz necessário em obediência ao caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, uma vez que o ambiente equilibrado é essencial à sadia qualidade de vida e, para garantir essa qualidade de vida, bem como o desenvolvimento sustentável para a nossa e as futuras gerações, o Direito tem um papel fundamental, estabelecendo as tarefas do Estado e da sociedade na proteção ambiental. Desenvolveram-se, para tanto, normas visando a preservação e a proteção do ambiente, considerado como um macrobem jurídico, dotado de valor intrínseco. 4 Assim, entendemos que, na intervenção humana que origina dano ao ambiente seja degradando-o, modificando-o, poluindo-o ou destruindo-o haverá responsabilidade. O instituto da responsabilidade abrange pessoas físicas e jurídicas, sujeitandoas a responder nas esferas penal, civil e administrativa, desde que identificados os sujeitos da relação obrigacional, a existência do dano e a demonstração do nexo de causalidade. 1.3 A Responsabilidade Civil Objetiva A Lei 6.938/81, no seu artigo 14, parágrafo 1, definiu que a responsabilidade do autor do dano ecológico será objetiva, ou seja, independe de culpa. 5 Conforme ANTUNES: A responsabilidade civil fundada em culpa, do ponto de vista da estrutura econômica, corresponde a uma determinada etapa do desenvolvimento capitalista, na qual a produção industrial em grande escala, a máquina a vapor, as comunicações por telégrafo e as vias férreas trouxeram uma grande modificação na escala produtiva. 4 Art. 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 5 Art. 14, 1 Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

4 Este conjunto de fatos implicaram profundas transformações no Direito em geral. No tema responsabilidade, estas transformações foram marcantes, pois significaram uma verdadeira revolução na ordem jurídica vigente, com o afastamento da culpa como fundamento da responsabilidade. 6 Logo, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, que originou qualquer dano que prejudique o ambiente, terá o dever jurídico de repará-lo, não sendo necessário que se tome conhecimento do porquê do dano haver se configurado, tampouco de qual tipo de atividade deu causa ao mesmo, bastando que haja relação entre o dano efetivo e a conduta causadora. A reparação tem o intuito de fazer com que o lesado, homem ou ambiente, retorne ao status quo ante. Aqui vemos que a responsabilidade está atrelada ao princípio do poluidorpagador. E, por este princípio, aquele que deu causa à poluição, direta ou indiretamente, deverá arcar com as despesas de prevenção, reparação e repressão da poluição, sendo o responsável principal pelas conseqüências de sua ação ou omissão. O princípio do poluidor-pagador é a internalização da externalidade negativa, ou seja, que o poluidor pague pela parte negativa, que são os danos ao ambiente. Assim, impede-se que o produdor-poluidor tenha somente os lucros originados de sua atividade, enquanto a parte negativa de sua produção resíduos, emissões, efluentes, calor, ruído, etc fique para a sociedade. Neste teor, MACHADO se posiciona da seguinte forma: A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a 6 ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., pp

5 emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranqüilidade. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparação do dano ecológico, pois muitas vezes não basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios, ou a boa formação do feto. 7 Para se verificar a responsabilidade civil objetiva, não é imprescindível que seja comprovada a prática de um ato ilícito. O necessário é restar provada a existência do dano, assim como o vínculo com a atividade perigosa que deu causa ao mesmo. Isso ocorre porque a licitude de uma atividade não é uma excludente de responsabilidade, já que ocasionou algum tipo de dano ao ambiente Responsabilidade Civil Objetiva por Atividade de Risco Com o advento do Código Civil de 2002, a responsabilidade civil objetiva teve uma novidade na sua composição. Isto porque, o artigo 927, parágrafo único, introduziu, ao instituto, o elemento risco. 8 Esse novo entendimento reporta-se às atividades que apresentam um grau de risco elevado em razão do que efetivamente fazem, como, por exemplo, atividades nucleares. Trouxe, dessa forma, duas principais conseqüências, a saber: não se faz mais necessário a existência da culpa ou do dolo para que haja o dever de reparar o dano e não se aceitam mais as causas excludentes da responsabilidade civil, ou seja, caso fortuito, força maior ou fato exclusivo de terceiros. 7 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, 18ª Ed., p Art. 927, par. único Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

6 Observamos a existência do princípio da prevenção aqui. Tal princípio tem por escopo evitar danos ecológicos irreparáveis nos casos em que se tenha a certeza do mesmo. Encontra-se implícito no artigo 225, parágrafo 1, incisos III, IV e V e parágrafo 6, da Constituição Federal de É com base no princípio da prevenção, que podem ser realizados mecanismos como o licenciamento ambiental, o estudo de impacto ambiental, auditorias etc. Todos com o objetivo de evitar, mitigar, compensar, ressarcir ou reparar o dano ecológico. A nossa doutrina divide a responsabilidade objetiva por atividade de risco em três modalidades: teoria do risco proveito, teoria do risco criado e teoria do risco integral. A teoria do risco proveito praticamente não tem defensores doutrinários. Argumenta ela que somente responderá pelas conseqüências danosas aquele que é beneficiário da atividade de risco. Entenda-se como beneficiário aquele que aferiu lucro ou proveito com a exploração da atividade de risco. Já a segunda teoria, a do risco criado, diz que a pessoa, física ou jurídica, que exerce uma atividade de risco deverá responder pelas suas externalidades negativas. Admite, porém, excludentes de responsabilidade, que, como já foi dito anteriormente, são o caso fortuito, de força maior e ação de terceiros. Dessa forma, pelos defensores dessa teoria, ações da natureza, como raios, furacões ou inundações, afastariam a responsabilidade do responsável. MACHADO, entretanto, posiciona-se contrário à essa teoria: 9 Art. 225, 1, III definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 6 - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

7 [...] aponto que há equívoco em se fazer atuar o fato da Natureza como diretamente excludente da responsabilidade, deixando-se de analisar os efeitos do fato da Natureza, para verificar se os mesmos poderiam ou não ser evitados ou impedidos. 10 Para tanto, MACHADO baseia-se no parágrafo único, do artigo 393, do Código Civil de A última teoria, chamada de teoria do risco integral, ao contrário da teoria do risco criado, não admite as excludentes de responsabilidade. Alegam seus seguidores que o bem maior protegido é o meio ambiente, e sua reparação é mais importante que qualquer indenização pecuniária, logo, considerando-se as excludentes como válidas, haveria uma restrição imensa no rol dos sujeitos responsáveis, culminando na ausência de reparação de grande parte dos danos ecológicos. Essa teoria admite apenas uma excludente, que se dá quando o responsável pela atividade avaliou previamente todas as possibilidades de ocorrerem fatos alheios à sua vontade e, então, tomou todas as providências necessárias para evitar os danos, todavia, mesmo assim, houve o caso fortuito ou de força maior, motivando o dano. Nesta hipótese, cabe ao responsável pela atividade produzir prova demonstrando que era impossível evitar ou impedir que o dano realmente nascesse. O Superior Tribunal de Justiça determinou, nesse diapasão, que: [...] a eventual exoneração do recorrente por culpa de terceiro, pode ser aferida em ação regressiva, inter partes, posto que somente pela efetiva aplicação da teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral é que se poderá garantir o direito ao meio 10 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, 18ª Ed., p Art. 393, par. único o caso fortuito ou a força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

8 ambiente ecologicamente equilibrado essencial à sadia qualidade de vida, consoante o cânone do art. 225 da Carta Maior. 12 Referente à matéria, ANTUNES também posiciona-se: Penso ser importante chamar a atenção para o fato de que a responsabilidade por risco integral não pode ser confundida com a responsabilidade derivada da só existência da atividade. Explico-me melhor: não se pode admitir que um empreendimento que tenha sido vitimado por fato de terceiro passe a responder por danos causados por esse terceiro, como se lhes houvesse dado causa. Responsabilidade por risco integral não pode ser confundida com responsabilidade por fato de terceiro, que somente tem acolhida em nosso Direito quando expressamente prevista em lei. 13 A teoria do risco integral recebe, ainda, o direito à ação regressiva. Este ocorrerá quando um poluidor tiver direito de regresso contra outro poluidor, que deu causa real ao dano Poluidor Indireto Surge outra questão quando nos referimos à responsabilidade civil objetiva, que passaremos a analisar agora. Estamos nos referindo ao poluidor indireto. ANTUNES estabelece uma crítica quando diz que A definição de poluidor indireto é um dos temas mais controversos do DA brasileiro e, seguramente, não há um consenso doutrinário ou jurisprudencial quanto à extensão do conceito. Existem algumas decisões judiciais emanadas pelo STJ que, em meu entendimento, dão ao 12 STJ REsp n RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., pp

9 conceito de poluidor indireto uma abrangência bastante grande. 14 Como bem menciona ANTUNES, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. [...] 4. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem solidariamente pela reparação, na forma do art. 942 do Código Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que contíguos, não há como atribuir-se a responsabilidade solidária adotando-se apenas o critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local. 15 O artigo 3, inciso IV, da Lei 6.938/81 dispõe sobre a matéria, inserindo o caráter de responsabilidade também no poluidor indireto. 16 Embora não tenha um consenso quanto à sua definição, o Código Civil de 2002, através de seu artigo 258, estabelece a indivisibilidade da obrigação quando o objeto da prestação não for passível de divisão ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p STJ REsp n SC, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ Art. 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; 17 Art. 258 A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivos de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

10 Isso significa que, nos casos em que houver dois ou mais agentes poluidores, cada um será responsável pelo total da dívida e não pela parte que ele julgar ser responsável. Então, resumindo, pode-se cobrar a dívida na sua totalidade de apenas um único agente e, a este, caberá o direito de regresso em face dos demais agentes poluidores. O que podemos verificar no caso em tela é que, seguramente, será responsabilizada a empresa possuidora de maior capital em oposição daquela menor e com recursos econômicos menos atraentes, o que acarreta em uma falha na legislação, já que, nas palavras de ANTUNES, a excessiva ampliação do conceito de poluidor indireto pode implicar uma verdadeira indução à não responsabilização dos proprietários de atividades poluentes que, de uma forma ou de outra, se encontrem vinculados a cadeias produtivas maiores. 18 Terminamos este primeiro capítulo analisando o papel do Estado na proteção ambiental. Conforme já estudamos, o caput do artigo 225, da Constituição Federal de 1988, determina que o Estado tem o dever não somente de preservar, como também de defender o ambiente. Em outras palavras, atribui o poder de polícia ambiental para regulamentar e fiscalizar a matéria em questão. É, portanto, dever do Estado, no que concerne a defesa ao ambiente, punir aquele que causar dano ao mesmo, mesmo que no rol de culpados esteja presente algum ente federativo que prejudique o ambiente direta ou indiretamente. Assim, com base na teoria do risco integral, que analisamos anteriormente, o Estado possui responsabilidade civil objetiva por dano ambiental, pois a atividade estatal pode gerar risco a terceiros, que, por sua vez, terão direito a acionar o ente estatal, exigindo uma compensação pelo dano ocasionado, 18 ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p. 222.

11 necessitando, para tal, comprovar que houve o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do Estado que resultou no dano efetivo. CAPÍTULO II ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Dano Ecológico Conceito Primeiramente torna-se necessário conceituarmos dano, para depois entendermos o que vem a ser o dano ecológico ou dano ambiental e toda a complexidade deste tema. ANTUNES define o dano como sendo o prejuízo causado a alguém por um terceiro que se vê obrigado ao ressarcimento. 19 Portanto, para haver dano, é indispensável haver ação ou omissão oriunda de um terceiro. Caso o dano seja ocasionado pelo próprio prejudicado, o ato será juridicamente irrelevante. Toda atividade humana que intervenha de forma negativa no ambiente ocasionará uma degradação do mesmo, porém esta alteração ambiental pode não ser desfavorável. Para que o dano se configure, tem que existir um prejuízo. Não há dano se as condições foram modificadas para melhor. Afirma ANTUNES ser a variação, moral ou material, negativa que deverá ser, na medida do possível, mensurada de forma que se possa efetivar o ressarcimento. 20 Para CAVALIERI FILHO, o dano é a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria 19 ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p. 247.

12 personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc. 21 Como podemos observar, a noção de dano está profundamente ligada a um conteúdo patrimonial/econômico, porém, como veremos a seguir, isso é muito mais complicado de mensurar no dano ecológico. Se dano é um prejuízo que um terceiro causa a alguém, é correto afirmarmos que o dano ecológico é o prejuízo que um terceiro causa ao ambiente. Conforme SILVA, dano ecológico é qualquer lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de uma pessoa física ou jurídica de Direito Público ou Privado. 22 Mas o que vem a ser ambiente? A resposta, segundo ANTUNES, é cultural. Entende o ilustre doutrinador que é a ação criativa do ser humano que vai determinar aquilo que deve e o que não deve ser entendido como meio ambiente. 23 Continua ANTUNES: Meio ambiente é, portanto, uma res communes omnium. Uma coisa comum a todos, que pode ser composta por bens pertencentes ao domínio público ou ao domínio privado. A propriedade do bem jurídico meio ambiente, quando se tratar de coisa apropriável, pode ser pública ou privada. A fruição do bem jurídico meio ambiente é sempre de todos, da sociedade. Por outro lado, o dever jurídico de proteger o meio ambiente é de toda a coletividade e pode ser exercido por um cidadão, pelas associações, pelo Ministério Público ou pelo próprio 21 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, 3ª Ed., p SILVA, José Afonso. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009, 7ª Ed., p ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p. 247.

13 Estado contra o proprietário dos bens ambientais que sejam propriedade de alguém. 24 Na realidade, no ordenamento jurídico brasileiro não há uma definição expressa de dano ecológico, mas, apenas, algumas expressões e denominações, tais como degradação ambiental e poluição, contidos na Lei n 6.938/81, no artigo 3, incisos II 25 e III 26. Subtende-se daí, por conseguinte, que o dano ecológico seria uma deterioração, alteração ou destruição dos recursos naturais, de forma parcial ou total, de forma que agredisse o ambiente Prova do Dano O enorme obstáculo do tema dano ecológico é a dificuldade em se produzir provas plenas. Os Tribunais brasileiros exigem que haja dano real e não somente o dano potencial. A respeito do tema, ANTUNES se manifesta contrário à essa postura, pois ao exigirem que o autor faça prova do dano real, os Tribunais, de fato, impõem todo o ônus da prova judicial para os autores, enfraquecendo a responsabilidade objetiva do poluidor. 27 Ainda, no que concerne o dano ecológico, existe também outro conflito. Como o direito ambiental abraça não somente as gerações presentes, como igualmente as gerações futuras, nos deparamos com uma situação de difícil solução, que é o chamado dano futuro. É comum haver uma grande distância temporal entre o momento no qual o dano foi gerado e sua efetiva manifestação. Isto é: imaginemos um caso no qual uma fábrica de produtos de beleza exerceu suas atividades. Durante anos, 24 ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p II degradação da quantidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; 26 III poluição, a degradação da quantidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. 27 ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p. 249.

14 esta indústria enterrou produtos químicos no solo, todavia o dano permaneceu oculto, não se manifestando os seus efeitos negativos. Posteriormente, a dita fábrica encerrou suas atividades. Algum tempo depois, o terreno foi adquirido por outro empreendimento, digamos, uma farmácia laboratorial. Obviamente houve uma irregularidade da primeira empresa, contudo é uma situação complicada para se comprovar a causa e a autoria do dano existente, dado o estado latente do dano. Neste exemplo, a complexidade do problema tornará necessário que se realize uma perícia ambiental técnica e científica para que conheçamos a extensão do dano Reparação do Dano Ambiental Toda vez que um dano ao ambiente resultar em prejuízos ao patrimônio pessoal, individual ou coletivo, haverá dever de restituir, reparar ou indenizar o bem lesado. O artigo 225, parágrafo 3, da Constituição Federal de 1988 tutelou sobre o tema. 28 Esta reparação se dá, normalmente, de forma pecuniária, dada as dificuldades de reparação natural na prática. A reparação do dano ecológico é outra matéria de complicada solução, uma vez que, no dano ambiental é difícil se estipular uma valoração. Afinal, quanto vale a restituição de um rio poluído ou de uma floresta danificada ao seu status quo ante? Todavia, mesmo havendo todo esse entrave, o que não se pode jamais é se basear nisso para se justificar a irreparabilidade do meio ambiente. A respeito da reparação, conclui MIRRA: Uma vez consumada uma degradação ao meio ambiente, a sua reparação é sempre incerta e, quando possível, excessivamente onerosa. Daí a necessidade de 28 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar o dano.

15 atuação preventiva para que se consiga evitar os danos ambientais. 29 O dano ecológico pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. Neste particular, o primeiro, o dano patrimonial, diz respeito ao patrimônio do lesado, portanto, passível de valoração pecuniária. O segundo, por sua vez, refere-se a valores de ordem pessoal, ideal ou moral, logo não possui caráter indenizatório, mas sim compensatório e poderá receber uma valoração contraditória. É neste último que surge a maioria dos conflitos. O dano extrapatrimonial reporta-se aos direitos personalíssimos do ser humano, assegurados pelo artigo 5, inciso X, da Constituição Federal de 1988, que são a honra, a liberdade, a saúde e a integridade psicológica. E, ainda, nas hipóteses em que exista a redução de um bem jurídico não patrimonial, configurando-se prejuízos não apenas individuais como também coletivos, já que ambiente, enquanto macrobem, é provido de natureza difusa, logo possuindo o dever de indenizar toda a coletividade. No dano extrapatrimonial é ainda mais árduo estabelecer a valoração, por serem bens que não têm valor de mercado. O Judiciário deverá estipular, baseado em casos concretos, métodos razoáveis e proporcionais, estabelecendo, assim, valores coerentes. Infelizmente, não é o que vemos na prática, pois não há parâmetros de reparação pré-estabelecidos. O Decreto n 1.306, de 1994 regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, que tem o intuito de administrar os valores advindos de indenizações por danos ambientais, utilizando-os para recuperar bens lesados. No nosso objeto de estudo, ou seja, o direito ambiental, o dano extrapatrimonial está descrito no artigo 84 da Lei n 8.884/ MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios Fundamentais do Direito Ambiental. In Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, vol 2, p Art. 1 Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente;

16 No tocante ao assunto em tela, podemos citar o famoso episódio da chuva de pó branco, que faz alusão ao pó branco catalisador da Refinaria de Duque de Caxias, pertencente à Petrobrás, no Estado do Rio de Janeiro. O TJRJ condenou a refinaria ao ressarcimento por dano moral às vítimas do referido dano ambiental. RESPONSABILIDADE CIVIL. PETROBRÁS. DANO AMBIENTAL. VAZAMENTO DE PÓ BRANCO CATALISADOR DA REDUC REFINARIA DE DUQUE DE CAXIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO AGENTE POLUIDOR (ART. 14, 1 DA LEI N 6938/81). DANO MORAL CONFIGURADO. É incontroverso o fato dos problemas que ocorreram em 14 de julho de 2001 na REDUC, refinaria pertencente à Petrobrás. O evento que restou intitulado a chuva de pó branco foi amplamente noticiado pela mídia escrita e falada, sendo, pois, público e notório. Embora tenha a parte autora desistido da prova pericial, junta receituário médico (fls. 21) que demonstra ter sofrido os desconfortos com o contato da substância lançada na atmosfera, sendo certo que para que se tenha lugar a compensação por dano moral em casos como o que deu origem ao presente feito, é desnecessário o efetivo dano à saúde. É razoável e justo supor que cento e quarenta toneladas de pó branco industrial caindo do céu, sem qualquer aviso, em uma noite de sábado, tenham causado sentimentos de surpresa, perplexidade, medo, pânico e angústia àqueles que residiam ou transitavam nas áreas afetadas. De fato, mesmo as complicações mais simples, como dor de cabeça, alergias, irritação de olhos, da pele e das vias respiratórias, potencializaram o sentimento de preocupação, angústia e medo de que algo mais sério e imprevisível pudesse acontecer. A incerteza que pairava

17 sobre os reais riscos à saúde certamente inclui-se no terreno dos danos morais. 31 Ainda, levando-se em consideração a teoria da reparação integral dos prejuízos causados, ocorrendo o dano extrapatrimonial, a recomposição das perdas será apenas parcial, visto que só logrou-se êxito quanto aos prejuízos de ordem material. Finalmente, cabe-nos explicar que a reparação só é devida quando restar configurado o dano, advindo de atividade lícita ou ilícita, ao ambiente. Um exemplo clássico que podemos citar é o de uma indústria que foi licenciada pelo Órgão Ambiental competente, porém que esteja causando, em razão de suas atividades, degradação ao ambiente, poluindo-o. O simples fato de estar devidamente licenciada não lhe dá direito a gerar dano ambiental de qualquer natureza. Importante notarmos também que, na hipótese de alguém causar dano ecológico em uma área que já tenha sofrido degradação, este não ficará impune, respondendo solidariamente com os que o antecederam no dano. Deixemos, para reflexão, o ensinamento de ANTUNES: O que se percebe, de fato, é que qualquer critério de reparação do dano ambiental é sempre falho e insuficiente. Fundamentalmente, a atividade ambiental deve ser regida pelos critérios preventivos. A prevenção, contudo, implica ataque a diversos interesses econômicos bastante fortes, seja daqueles que pretendam promover a degradação ambiental, seja daqueles que atuam na própria indústria da recuperação do meio ambiente (venda de equipamentos antipoluição etc.). 32 E, por último, cabe-nos ressaltar que a indenização pecuniária só será devida quando for impossível restaurar-se o status quo ante. 31 TJRJ Apelação , Des. RENATA COTTA, Nona Câmara Cível, DO ANTUNES, Paulo Bessa de. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 12ª Ed., p. 254.

18 2.2 Como Identificar os Sujeitos da Relação Jurídica Obrigacional das Vítimas MIRRA alerta que os danos devem ser pessoais para fins de reparação, condição que o dano ao meio ambiente não preenche, dado seu caráter essencialmente coletivo e difuso. 33 Portanto, MIRRA expõe toda a complicação na solução de danos difusos, ou para identificar uma vítima que passou a ter algum problema de saúde oriundo de algum dano ecológico ou, por exemplo, para quantificar a perda da biota terrestre, vítima de dano. E são, realmente, muitas as dificuldades para se identificar e quantificar as vítimas de um dano ecológico. Isto se deve, principalmente, porque existe uma série de danos diferentes de natureza ambiental, seja atrelado ao dano ambiental, seja de natureza pessoal, seja no tocante a algum dano patrimonial ou, então, um dano de natureza extrapatrimonial. Cabe salientar que, de forma indireta, a maior vítima de um dano ecológico será sempre a coletividade, que, em alusão ao caput artigo 225, como já vimos anteriormente, é o titular do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. E de forma direta, quem é o maior prejudicado? Obviamente é o próprio ambiente. Vemos, assim, uma característica ímpar do dano ecológico e um grande desafio para legisladores, que é a proteção de um ente jurídico autônomo sem personalidade jurídica dos Autores 33 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. A ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, 2ª ed., pp

19 Assim como outros temas estudados no decorrer deste trabalho, trata-se de uma matéria complexa, dado a dificuldade de se identificar o responsável pelo dano ecológico. Comecemos, então, citando a chamada poluição histórica, que é aquela que ocorre em um microbem ambiental, ao longo dos anos, de excessivas e diversas formas, geradas, também, por excessivos e diversos agentes poluidores, conhecidos ou não. Assim sendo, resta configurada uma enorme dificuldade em se demonstrar e comprovar a parcela de contribuição que cada agente poluidor deu para que ocorresse o dano ecológico. Afinal, como identificaremos os autores do dano ecológico em casos tão longevos? Lembrando ainda que, observado o espaço temporal, por muitas vezes, a atividade podia nem ser considerada lesiva ou perigosa na época da sua feitura. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é o de que a responsabilização será solidária dos agentes envolvidos. Um único agente poluidor poderá responder pela totalidade do dano aferido ao ambiente, cabendo a este entrar com uma ação de regresso em face dos demais agentes poluidores, com o intuito de que todos respondam na medida de sua contribuição ao dano ecológico. A tese recursal não prospera, tendo em vista que a responsabilidade por danos ambientais é solidária entre o poluidor direto e o indireto, o que permite que a ação seja ajuizada contra qualquer um deles, sendo facultativo o litisconsórcio. Precedentes do STJ STJ REsp n SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ

20 Esse entendimento do STJ encontra fundamentação no artigo 3, inciso IV, da Lei n 6.938/81 35 e a sua combinação com o artigo 942 do Código Civil de Nexo de Causalidade Nas palavras do ilustre jurisconsulto CAVALIERI FILHO, o nexo de causalidade estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não causa do dano. 37 Em outras palavras, o nexo de causalidade é a relação que existe entre a conduta do agente e o resultado danoso. Para que haja a responsabilidade do sujeito pela conduta que culminou no dano, é fundamental que se evidencie o nexo de causalidade. Como vimos no primeiro capítulo deste trabalho monográfico, com a teoria do risco, não há mais a necessidade de se debater o aspecto culpa do agente poluidor, então, atualmente, o papel que o nexo de causalidade é de maior destaque ainda. A complexidade da matéria está presente, especialmente, nos casos de causalidade múltipla, ou seja, quando existem diversas condições que contribuem para a criação de uma determinada conseqüência. Podemos exemplificar esta assertiva: uma empresa que vende pinto matriz contaminado à uma cliente. Esta faz o cruzamento deles, fecundando uma segunda geração. Posteriormente, vende para um supermercado, que coloca o frango à disposição da população. Um comprador ingere o produto e passa mal. E agora, qual é o sujeito que deu causa ao dano? 35 Art. 3, IV poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. 36 Art. 942 os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. 37 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2003, 4ª ed., p. 66.

21 Este assunto introduz duas dificuldades: a primeira é comprovar-se a existência do dano e a segunda é como se identificar o autor do mesmo. Para solucionar o problema do nexo de causalidade, surgiram três teorias. Analisemos, portanto, essas teorias, lembrando sempre que, por se tratar de teorias, devem apenas servir para a orientação dos magistrados na busca de uma solução plausível. A primeira teoria, a da equivalência, não tem sido aplicada pela jurisprudência. Conforme PEREIRA, [...] todos os elementos que, de alguma maneira concorreram para a sua realização, consideram-se como causa, sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivação do prejuízo. 38 Portanto, como podemos ver, na teoria da equivalência não cabe análise em diferentes graus, razão pela qual sofre pesadas críticas. A teoria da causalidade adequada é exatamente oposta à teoria da equivalência, à proporção que ela procura individualizar as condições, analisando as probabilidades de produção do dano, para assim alcançar àquela que pode realmente constituí-lo. Visto que ocorre, eventualmente, imprecisão nos resultados das análises apresentadas pela teoria da causalidade adequada, ela é, assim como a primeira, objeto de críticas, porém, pelo menos quando nos referimos à esfera civil, ela é a teoria predominante. Por último, pela teoria da causalidade direta e imediata, para haver o nexo de causalidade, tem que ter dado causa ao dano, o que significa produzir direta ou imediatamente o resultado danoso. 38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 78.

22 O artigo 403 do Código Civil de 2002 dá base à essa teoria. 39 Ainda, para a teoria da causalidade direta ou imediata, o responsável pela causa primitiva só responderá até a interrupção desta. Logo, podemos observar que, mesmo quando a causa é distante, havendo o nexo de causalidade, será passível de responsabilização. A verdade é que há uma confusão acerca das teorias e o próprio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não faz distinção entre a teoria da causa adequada e a teoria da causa direta e imediata: [...] Em síntese, o problema relativo à poluição das águas da Baía de Sepetiba não decorre de um fato simples, ao contrário, fato complexo, originado de causalidade múltipla; uma sucessão de condições ou de várias situações concorrendo para a destruição da vegetação marinha e de seus peixes, crustáceos, etc, de modo a tornar necessário precisar dentre todas as causas qual delas é a eficiente para o resultado, ou se todas formam um bloco sólido e determinante da devastação criminosa de peixes e crustáceos na região marinha. Com efeito, tendo em vista que o nosso direito, em sede de responsabilidade civil, adota a teoria da causa adequada, também chamada de causa direta e imediata por força de referência que lhe faz o artigo 1060 do Código Civil, o concurso de causa não acarreta necessariamente a solidariedade de todos os agentes, sendo preciso verificar em que medida cada qual concorreu para o resultado. (grifo nosso) Art. 403 Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor,as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 40 TJRJ Apelação Cível n 6393/2002, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Cavalieri, DO