WORSHOPS SEMANAIS DO NÚCLEO DE ESTUDOS FISCAIS DA ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS 22/09/2014

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1 WORSHOPS SEMANAIS DO NÚCLEO DE ESTUDOS FISCAIS DA ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS 22/09/2014 Apresentação: As reuniões semanais do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) têm o objetivo de discutir temas relevantes dentro da linha de pesquisa de tributação e desenvolvimento. Além de buscar este objetivo geral, as reuniões promovem a discussão de apresentações e textos preparados de acordo com as pesquisas desenvolvidas pelo Núcleo. No presente documento, estão transcritos os principais tópicos e temas debatidos durante a Reunião Semanal/Workshop ocorrida no dia 22 de setembro de 2014, segunda-feira, das 14hs às 15:30hs. Local: Escola de Direito de São Paulo (FGV DIREITO SP), Sala 602. Discussão do Texto de Philipp Genschel & Thomas Rixen: "The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change" Expositora: Gisele Bossa Gisele iniciou sua apresentação estabelecendo o conceito de ORDEM JURÍDICA TRANSNACIONAL ou TLO TRANSNACIONAL LEGAL ORDER, da tributação como: o conjunto de normas rígidas e flexíveis, multilaterais, bilaterais e unilaterais, que regulam o tratamento fiscal das atividades econômicas transfronteiriças, nomeadamente através de atividades de investimento. Fez uma breve síntese sobre o conteúdo do texto e seu estruturação, esclarecendo que o artigo reconstrói a dinâmica da TLO desde a sua criação na década de 1920, remonta o sucesso inicial no estabelecimento da ordem normativa desenvolvida para evitar a dupla tributação internacional e acaba por desencadear o problema da concorrência fiscal internacional impulsionador da nova TLO. Passou então, a discorrer sobre o assunto, iniciando pela retrospectiva histórica da TLO, desde a sua criação em 1920 até a instituição da nova ordem jurídica transnacional para conter a concorrência fiscal internacional. Quanto à retrospectiva histórica, vale destacar: De 1920 até os anos de 1960 a TLO tinha como principal escopo evitar a dupla tributação internacional; 1

2 Em 1950, o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE assume o tema, trazendo alto grau de alinhamento e solução normativa. Torna-se o centro de referência de tributação internacional; Em 1963, foi publicado o primeiro modelo de convenção da OCDE, consolidando o compromisso final entre princípios da fonte e residência para evitar a dupla tributação; Em 1980, a ONU publicou Modelo de Convenção com foco nos países em vias de desenvolvimento. Também teve como objetivo alargar o âmbito de tributação na fonte. Foi absorvida em parte pela Convenção Modelo, uma vez que as diretrizes de tributação internacional vêm originalmente das diretrizes da ONU (Liga da Nações); Em 1996, após reunião do G7, surge uma nova TLO para combate à concorrência fiscal; Em 1998, ocorreu o Fórum Global sobre Transparência e Troca de Informações para fins fiscais; Em 2001, acontece Global Forum on Taxation Modelo sobre Troca de informações; Em 1920, com o término da primeira grande guerra mundial, os países estavam profundamente empenhados em impedir mais conflitos internacionais e em virtude disso, um dos temas predominantes à época era como se evitar a dupla tributação internacional. Esse era a finalidade principal, o foco da TLO; Gisele continuou, expondo como a TLO, começou a ser ao mesmo tempo, solucionadora e criadora de problemas, já que as medidas inicialmente tomadas para evitar a dupla tributação estavam levando ao problema da concorrência fiscal. Descobriu-se que, se por um lado ao se evitar a dupla tributação haveria o estímulo ao investimento transfronteiriço eficiente, com aumento do bem-estar econômico sobre a integração entre Estados, por outro haveria a concorrência fiscal, estimulando o investimento transfronteiriço ineficiente e gerando por consequência um bem-estar decorrente do excesso de integração entre Estados. Havia se criado um dilema, que pendia de solução. Sustentou que a TLO abriu novas opções para os contribuintes reduzirem sua carga tributária por meio do planejamento fiscal transfronteiriço e deixou os governos nacionais livres para articular estratégias fiscais agressivas. A concorrência fiscal lentamente começava a causar desconforto durante os anos 1960 e 1970 e houve aceleração durante os anos 1980, 1990 e Gisele consignou que além desse, havia ainda outro grande desafio, qual seja: como manter a soberania fiscal de cada País e ao mesmo tempo evitar a dupla tributação e a concorrência fiscal? Como trabalhar diante desse trilema? SOBERANIA, DUPLA TRIBUTAÇÃO E CONCORRÊNCIA FISCAL. Passou a explicar porque isso ocorria. A Soberania Fiscal dá causa à Dupla Tributação, uma vez que capacita os governos nacionais a decidirem se e em que medida as atividades transfronteiriças estão sujeitas à tributação interna gerando uma sobreposição de reivindicações de receitas. 2

3 Da mesma forma, a Soberania Fiscal dá causa à Concorrência Fiscal, na medida em que capacita os governos nacionais a concederem incentivos agressivos (afastar a tributação dos governos estrangeiros). Os contribuintes podem explorar a diferença resultante dos níveis de tributação nacionais para efeitos de planejamento, levando às consequências como Evasão e Elisão Fiscal. Consignou a alternativa trazida pelos autores dos Estados trabalharem a soberania fiscal em nível internacional. Trouxe a experiência comunitária e da doutrina constitucionalista portuguesa para dizer que o exercício da soberania precisa ser revisto no Brasil. Isto porque, os países no pleno exercício da sua soberania podem optar por tratar a questão em âmbito internacional, o que não significa propriamente relativização da soberania dos Estados, mas trabalhar a cooperação e a transparência nas operações internacionais como estratégia para atingir a neutralidade fiscal. Adicionalmente, acrescentou a problemática: mas, como trabalhar com a ideia de distribuição das receitas tributárias entre os Estados Contratantes, partindo de um movimento de cooperação internacional, se nenhum país quer abrir mão de parte da sua arrecadação? Fez uma breve relação com a problemática da Guerra Fiscal e o federalismo brasileiro. Concluiu, dizendo que são temas pendentes de profunda reflexão e movimentação por parte os operadores em nível nacional e internacional. Continuou a evolução histórica de forma a tratar do sucesso da convenção modelo, da evolução dos tratados para evitar a dupla tributação (sedimentação em três níveis: multinacional, bilateral e unilateral) e, finalmente, da concorrência fiscal como consequência. Esclareceu que, embora a Convenção Modelo da OCDE e os princípios de tributação internacional não tenham caráter vinculativo, supreendentemente foram amplamente aceitos pelos países e, ainda que se verifique o fenômeno da concorrência fiscal, justifica-se a manutenção da TLO para evitar a dupla tributação, pois seu alto grau de solução normativa (OCDE como referência em matéria de tributação internacional) resguarda a segurança jurídica. Em 1960 este alinhamento começou a ser corroído, em razão da instituição de normas internas antielisão. Os EUA foram pioneiros a editar as seguintes normas: CFC rules, transfer price and thin capitalization. Isso gerou em 1996 uma nova reunião do G7. A nova ordem transnacional deixa de ser focada na dupla tributação e passa a se focar na concorrência fiscal. Esclarece que foram duas fases na busca de soluções para conter a concorrência fiscal: 1ª: fase de reinterpretação da convenção modelo para adaptá-la às normas antielisivas = reais incompatibilidades (não foi suficiente e gerou desalinhamento); 2ª nova ordem jurídica transnacional para conter a concorrência fiscal através da transparência e troca de informações para fins fiscais ( OCDE - Publicada lista dos paraísos fiscais e dos regimes 3

4 fiscais preferenciais em potencial; Global Forum on Taxation Modelo sobre Troca de Informações 2002 (mais rigoroso que o artigo 26 da convenção modelo). Conclusivamente, os autores colocam 4 lições, quais sejam: 1) O alto grau de alinhamento da TLO para evitar a dupla tributação internacional vs Efeito colateral = concorrência fiscal internacional; 2) A estrutura base e os conceitos da Convenção Modelo da OCDE continuam os mesmos desde 1963 e seus termos foram fixados basicamente pelos países do Ocidente. Entendem que contestações de ordem política e influências de alto escalão podem bloquear ou atrasar a solução normativa; 3) A ideia inicial era conter comportamentos (evitar dupla tributação), mas acabou gerando a concorrência fiscal. O alinhamento inicial foi corroído e hoje sofre grande influência do G7, do G20 e da OMC; 4) As TLOs tendem a criar involuntariamente problemas consequenciais e restringir os meios para lidar com eles = impacta nos comportamentos Há que se ponderar os problemas e as soluções para se buscar um caminho. Finalmente, Gisele esclareceu que os autores não trazem um fechamento conclusivo para o tema, mas são muito felizes na retrospectiva histórica e nas respectivas percepções. Encerrada a exposição, foi aberto o debate: Ana perguntou se uma reforma tributária no Brasil poderia ajudar neste contexto? Se deveria se preocupar com a ordem internacional. Gisele colocou que as duas ideias caminham juntas. O Brasil não pode ficar alheio ao cenário global, tem que enxergar o problema da concorrência fiscal. Na verdade, o País vivencia tudo isso, nos conflitos existentes no Judiciário, na inobservância de tratados internacionais, etc. Porém, apesar do Brasil não ser Estado-Membro da OCDE, ele segue suas diretrizes e os demais países o fazem, portanto deve cuidar desta sinergia para se manter ativo no cenário internacional com economia de mercado promissora e estável. A ordem internacional busca transparência e o Brasil também deve fazê-lo. A reforma tributária brasileira deve ter um olhar para a internacionalização das empresas. Terá que se entrar num consenso técnico e ao mesmo tempo prático. Eurico provocou o grupo a refletir sobre a guerra fiscal no Brasil e a Guerra fiscal internacional. Questionou: até que ponto é ruim o que a concorrência fiscal cria? Porque isso conduz a uma exigência maior do Estado. Isso leva novamente ao problema da transparência: não basta conhecer o Tratado, é necessário saber quantas pessoas efetivamente pagam tributos. Há que se ter maior transparência e qualidade dos dados fornecidos pelos países. Onde há elementos comuns entre a transparência da TLO e dos estados brasileiros? Isaias comentou que textos como esses nos fazem refletir, mas não são necessariamente a verdade. Faz uma crítica ao autor, na medida em que este pretende despolitizar a TLO, o que é impossível. Tudo acontece com uma velocidade enorme e, obviamente, com grande influência 4

5 do G20, a exemplo das negociações do BEPS. Sustentou que o G20, G7, BRICS, hoje apresentam uma postura mais ativa na área tributária comparativamente ao passado. O G20 coloca muita pressão para que sejam assinados tratados tributários e mais de 60 países se comprometeram a aderir a transparência. Ponderou que o terceiro setor no Brasil está mais ativo, atuando junto ao Itamaraty em busca de nova forma de regulamentação e maior transparência. Fátima colocou a importância de refletirmos sobre o paralelo que a Gisele tentou traçar entre a ordem internacional e o federalismo brasileiro. É possível trabalhar com a soberania? Buscar a cooperação para atingir a neutralidade fiscal? Entende estrutura da Federação no Brasil deve ser revista. Os Estados se associam para fazer acordos de arrecadação tributária. Efeito: Guerra Fiscal. Consignou que as ponderações da Gisele sobre a ordem internacional poderiam se aplicar aos estados brasileiros. A OCDE não tem poder normativo, mas no Brasil poderia ter. Ponderou ainda, que a profissionalização é importante, mas a politização é essencial. Só a política tem força suficiente para mexer num assunto como esse. Isaias refletiu que claramente estamos no alvorecer de uma nova etapa legislativa quando se pensa em termos de concorrência fiscal internacional e de tributação que se tolere. Eurico ponderou que quando se pensa no ICAT, se depara com a ideia de transparência da legalidade. Há uma mutação do direito. Saímos dos tratados, das grandes normas e buscamos a aplicação desses diplomas normativos. Isaias mencionou que a empresa atual pode ser considerada semi-estatal e, portanto, o mínimo que se pode querer é a transparência. Eurico comparou um país soberano, que tem leis, território e propriedade próprios, às empresas, que são quase que entes soberanos. Daniel ressaltou a importância da troca de informações entre os países, da colaboração administrativa. Acrescentou a possibilidade da colaboração internacional em âmbito judicial na cobrança de crédito tributário, bem como a questão do sigilo bancário. Isaias entende o respeito ao sigilo bancário, mas observa que não há razão para as informações básicas não serem divulgadas. Devemos buscar o equilíbrio. Eurico mencionou ser imoral por parte do Estado a quebra do sigilo bancário e ao mesmo tempo manter o sigilo fiscal (falta de transparência em razão da indisponibilidade das informações). Não tem nada contra as empresas buscarem o meio tributariamente menos oneroso para operarem. Gisele colocou que desde que haja transparência, realmente não há qualquer problema nesta linha de raciocínio. A transparência traz benefícios para todos, acaba legitimando as operações e evitaria muitos problemas. Os paraísos fiscais, por exemplo, podem ser utilizados por motivos logístico-operacionais e não para evasão fiscal. Ana opinou que a transparência também faria resgatar a moralidade. 5

6 Por fim, Isaias consignou que a falta de transparência se reflete nas grandes empresas (impacto à imagem institucional), citando a Nike como exemplo, que acabou perdendo vários consumidores exatamente por não respeitar este preceito. Pelo adiantado da hora, Isaias encerrou os trabalhos. 6