Interessados: Interessado: Ministério das Comunicações, Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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1 Tribunal de Contas da União Número do documento: DC /01-P Identidade do documento: Decisão 182/ Plenário Ementa: Acompanhamento. Licitação para outorga de Direito de Exploração de Serviço de Distribuição de Sinais e do Uso de Radiofreqüências Associadas. Verificação de estudo de viabilidade do empreendimento e do preço pago pela outorga incompatíveis com decisões do Tribunal. Aprovação com ressalva, do Terceiro e Quarto Estágios. Determinação. Arquivamento. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo I - CLASSE VII - Plenário Processo: / Natureza: Acompanhamento Entidade: Órgão de Origem: Ministério das Comunicações. Interessados: Interessado: Ministério das Comunicações, Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL Dados materiais: ATA 12/2001 DOU de 18/04/2001 INDEXAÇÃO Acompanhamento; Licitação; MC; Empresa; Comunicação; Prestação de Serviços; Autorização; Distribuição; Edital; Concorrência; Setor Privado; Estudo de Viabilidade; Arquivamento; (c/ 5 volumes) Sumário: Acompanhamento das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, que objetivam a outorga para execução do Serviço de Sinais Multiponto

2 Multicanal (MMDS) e o Uso de Radiofreqüências Associadas nas áreas de diversas localidades do País. Aprovação, com ressalvas, do Terceiro e do Quarto Estágios. Determinações à ANATEL. Ciência da Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, à ANATEL e ao Ministro das Comunicações. Arquivamento deste processo. Relatório: Examina-se processo referente ao acompanhamento, nos termos da IN/TCU n.º 27/98, das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, que objetivam a emissão de Autorização para exploração, sem exclusividade, em regime de competição, do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal - MMDS, por prazo indeterminado, e o Uso de Radiofreqüências Associadas, para as áreas indicadas nos preâmbulos dos Editais de fls. 03, 76 e 147 do volume I. 2.A Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal é uma das modalidades de serviço especial de TV por assinatura, classificado como de interesse coletivo, prestado em regime privado e de competição, regendo-se pelo Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Resolução ANATEL n.º 73/98); pelo Decreto n.º 2.196/97 (Regulamento de Serviços Especiais); e pela Norma do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) - N.º 002/94-REV/97, aprovada pela Portaria MC n.º 254/97. 3.A instrução, a cargo da 9ª SECEX, esclarece inicialmente que, após ter verificado a ausência de documentos necessários ao exame do Terceiro e Quarto Estágios das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, solicitou à ANATEL que adotasse providências no sentido de : "a) encaminhar os documentos previstos no art. 7o, inciso III, alíneas a, b, c e f da IN-TCU n.º 27/98, relativos às atas de abertura, encerramento e julgamento da habilitação; manifestações e recursos interpostos por licitantes em relação às fases de julgamento e de habilitação das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, bem como as decisões proferidas e os pareceres que as embasaram; b) informar a este Tribunal quanto a eventuais alterações das adjudicações efetuadas em razão das Licitações nº 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM, encaminhando também cópia dos documentos que amparem essas modificações; c) encaminhar cópia dos atos de outorga e dos termos de autorização firmados, referentes às Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM, nos termos do art. 8º, inciso IV, da IN-TCU n.º 27/98, bem como informar a

3 situação em que se encontram as áreas que não tiveram termo de autorização assinado." 4.A ANATEL, então, atendeu à diligência com o encaminhamento do Informe nº 25/00-SCM, de 18 de maio de 2000 (fls. 15 a 19), e dos demais documentos que integram o Volume V destes autos. 5.A seguir, a 9ª SECEX passa ao exame de mérito da matéria nos seguintes termos "PRIMEIRO ESTÁGIO - VIABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, por meio do Ofício nº 138/99-SCM/ANATEL, de 09/11/1999 (fls. 01), informou haver encaminhado os estudos de viabilidade técnica e econômica para a abertura dos editais de TV a Cabo e MMDS por meio do Ofício nº 257/99-SCM/ANATEL, de 01/09/1999 (fls. 01). Esses estudos compõem o vol. I do TC / Em instrução anterior (fls. 03/07), foram apontadas inconsistências em relação aos estudos de viabilidade dos empreendimentos, bem como constatou-se não haver qualquer evidência de que o preço mínimo fixado possa refletir o real valor do objeto a ser licitado. Esses mesmos problemas foram tratados no âmbito do TC /1999-4, referente à Licitação nº 003/99-MMDS-SCM/ANATEL. Verificou-se que, na verdade, o estudo em exame foi elaborado pelo Ministério das Comunicações como subsidio à Portaria MC nº 399, de 1997, relativa ao planejamento do número de operadores previstos, por área de prestação do serviço de TV a Cabo e MMDS, e que, por princípio de economia processual e continuidade às diretrizes desse planejamento, a ANATEL manteve os critérios ali definidos. Os citados estudos já foram apreciados por este Tribunal, no âmbito do TC /1997-2, relativo às Concorrências 001/97 a 007/97-MMDS - iniciadas pelo Ministério das Comunicações e assumidas pela ANATEL. A Decisão desta Corte foi pela sua aprovação (item 8.1 da Decisão nº 318/ TCU - Plenário). Semelhantemente, nos termos do Relatório e Voto do Ministro Relator do TC nº / (Decisão nº 1.060/2000-TCU-Plenário), relativo à Licitação nº 001/99-MMDS-SCM/ANATEL, anterior a que se apresenta neste momento - e em verdade, relativas às áreas das Concorrências MMDS 001/97 e 002/97 que haviam sido anuladas -, adotou-se o entendimento desta Unidade Técnica no sentido de considerar que o primeiro estágio

4 já havia sido aprovado pela Decisão nº 318/2000. Quando da instrução do TC / (Licitação nº 003/99-MMDS) esta Unidade Técnica constatou que esses estudos não guardavam compatibilidade com as recentes Decisões desta Corte, tendo sido proposta a aprovação do estágio, com ressalvas, bem como a realização de determinação à ANATEL para que esta doravante realizasse estudos de viabilidade econômica e fixasse preços mínimos em consonância com as Decisões Plenárias nºs 521/97, 319/2000 e 320/2000. Uma vez que a situação encontrada é idêntica à do TC /1999-4, mantemos o entendimento já exposto, propondo considerar aprovado o estágio, sem prejuízo de determinação à ANATEL quanto à realização de novos estudos de viabilidade econômica e de fixação de preços mínimos. DOS PRAZOS (inciso I do art. 8º, IN TCU Nº 27/98) Por meio do Ofício nº 138/99/SCM/ANATEL, de 09/11/99 (fls. 01), a Agência comunicou o início das Licitações nºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL e encaminhou as informações referentes ao Primeiro e Segundo Estágios. Uma vez que os avisos de licitação foram publicados em 30/09/99 (fls. 234, 307 e 380, vol. I), verifica-se que as informações foram encaminhadas mais de 30 dias após a divulgação do certame, e não com 30 dias de antecedência. Não obstante o descumprimento do prazo, entendemos que as determinações constantes das Decisões Plenárias nºs 318, 319, 320 e 402/2000, proferidas após a realização da licitação em exame, são suficientes para assegurar o cumprimento dos prazos da IN TCU nº 27/98. Segundo Estágio - Do edital O citado Ofício nº 138/99 encaminha, também, os Editais de Licitação nºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL e respectivas minutas de contrato, documentação essa relativa ao Segundo Estágio previsto na Instrução Normativa e que integra o volume I dos presentes autos. DO PRAZO (inciso II do art. 8º, IN TCU Nº 27/98) A documentação foi encaminhada mais de um mês após a publicação do aviso de licitação, restando descumprido o prazo de 5 dias estabelecido na IN nº 27/98.

5 Novamente, em razão das citadas Decisões nºs 318, 319, 320 e 402/2000, entendemos desnecessário novas determinações quanto ao cumprimento de prazos. DO EDITAL A ANATEL informa que os editais de licitação são idênticos ao da Licitação nº 001/99-MMDS-SCM/ANATEL, não tendo havido nenhuma modificação em relação ao conteúdo do edital já analisado no TC / Conseqüentemente, os editais em tela reproduzem as falhas detectadas no mencionado TC / Contudo, as determinações contidas na Decisão decorrente desse processo (Decisão nº 1.060/2000-TCU-Plenário) são suficientes para evitar a ocorrência futura de semelhantes falhas, razão por que entendemos desnecessário propor novas determinações. Releva registrar ainda um erro contido no Edital de nº 006/99: a ausência, no ANEXO I, de detalhamento referente à área de prestação de serviço de BOM JARDIM/MA, listada no Preâmbulo do instrumento editalício. De fato, o Preâmbulo lista 69 áreas de prestação de serviço, enquanto o ANEXO I detalha apenas 68. Com essa falha, a área em questão não teve, por exemplo, o preço mínimo fixado. Não houve maior prejuízo à licitação, contudo, porque não houve nenhum licitante interessado nessa área. DA MINUTA De modo equivalente ao ocorrido com o Edital, a Minuta do Termo de Autorização é idêntica à da Licitação nº 001/99-MMDS-SCM/ANATEL, reproduzindo, assim, as mesmas falhas apontadas no TC / Igualmente, entendemos que as medidas tomadas na citada Decisão nº 1.060/2000-TCU-Plenário são suficientes a corrigir e evitar futuras falhas, não sendo necessária nenhuma medida adicional. TERCEIRO Estágio - HABILITAÇÃO E JULGAMENTO DOS PRAZOS (inciso III do art. 8º, IN TCU Nº 27/98):

6 Por meio do Ofício nº 175/99/SCM/ANATEL, de 13/12/99 (fls. 02), a Agência encaminhou a documentação pertinente ao recebimento das propostas técnicas e financeiras, a documentação de habilitação, bem como a documentação relacionada à análise das propostas técnicas (vol. II). Por meio do Ofício nº 032/2000/SCM/ANATEL, de 28/04/2000 (fls. 08), a Agência encaminhou os recursos e pedidos de reconsideração formulados, as análises, os pareceres e as decisões proferidas no âmbito do certame, documentos que passaram a compor o volume III dos autos. Os documentos relativos à etapa de habilitação dos licitantes, bem como à análise das propostas financeiras, classificação e julgamento final, só foram encaminhados em decorrência da diligência efetuada, razão porque reputamos como não cumpridos os prazos previstos na IN TCU nº 27/98. ANÁLISE DO JULGAMENTO E DA HABILITAÇÃO Muito embora estivessem sendo licitadas 204 áreas de prestação de MMDS, acorreram ao certame apenas nove empresas, que apresentaram propostas para somente 18 regiões, restando 186 outorgas sem qualquer interesse. O volume V contém a Ata da reunião em que se fez conjuntamente: a) divulgação do resultado da análise das propostas técnicas; b) abertura, análise e julgamento das propostas financeiras; e c) abertura dos envelopes de habilitação, em relação as três licitações em exame (fls. 03/06, vol. V). A Comissão desclassificou a proposta para a área de Redenção (PA), constante da Licitação 007/99, por constatar que a proposta financeira do Sistema Paraense de Comunicações não estava assinada pelo seu representante legal. Para a área de Eunápolis (BA), a proposta da TV Descobrimento foi desclassificada por não alcançar a pontuação mínima na proposta técnica. Foram, assim, classificadas as seguintes propostas (fls. 07/10, vol. V): Licitação 006/99 Licitação 007/99

7 Licitação 008/99 Integram o volume V, ainda, as diversas atas relacionadas à análise da habilitação das licitantes e a documentação de suporte. O resultado da habilitação das três licitações foi publicado no DOU de 17/01/2000 (fls. 125, vol. V), tendo sido inabilitadas as empresas Iris Telecomunicações Ltda., por ausência de comprovação de experiência; TV Cinema Serviços de Telecomunicações Ltda., por ausência de garantia da proposta; e Sistema Paraense de Telecomunicações Ltda., por não ter comprovado a regularidade junto ao INSS. As empresas TV Cinema Serviços de Telecomunicações Ltda. e Sistema Paraense de Telecomunicações Ltda. entraram com recurso. O Sistema Paraense, comprovando sua regularidade junto ao INSS, teve seu recurso atendido, vez que se tratava de erro induzido pela própria ANATEL (cf. Análise às fls.32/34, vol. III). Já a TV Cinema teve seu recurso negado, vez que efetivamente não havia depositado a garantia no prazo devido (cf. Análise às fls. 35/38, vol. III). As decisões foram publicadas no DOU de 08/02/2000 (fls. 49, vol. III). O resultado final das licitações encontra-se no quadro abaixo. Das 204 autorizações licitadas por meio das Licitações 006, 007 e 008/1999, apenas 8 foram outorgadas, denotando o pouco interesse na prestação do serviço. Analisando-se as licitações de MMDS ocorridas em 1999, verifica-se que houve interesse cada vez menor ao longo do ano. (*) A informação está incompleta, vez que a ANATEL não encaminhou todos os termos, nem informou a respeito de desistências em relação à assinatura. O grande desinteresse mostrado pelo mercado nas licitações de MMDS é um forte indício de que o serviço não seria economicamente viável na maior parte das áreas oferecidas, evidenciando assim que os estudos de viabilidade realizados pelo Ministério das Comunicações estão no mínimo ultrapassados.

8 Mais importante que o pouco interesse existente na licitação como um todo, é a falta de efetiva competição por cada outorga, o que tem levado ágios irrisórios, que em sua grande maioria não ultrapassaram o limite de R$ 1.000,00 (mil reais). Para uma melhor apreciação desse item convém analisar, também, o resultado da licitação MMDS-003/99, reproduzido a seguir: Em verdade, na primeira licitação de MMDS de 1999, os licitantes chegaram a pagar algum ágio em relação ao preço mínimo, como no caso da empresa ACOM, que ofereceu ágios de 15, 20 e 35% (vide TC /1999-0). No entanto, nas licitações restantes, sabendo-se de antemão não haver disputa por cada área, as empresas se limitaram a arredondar o preço mínimo estabelecido pela Agência, o que proporcionou os ágios insignificantes anteriormente reproduzidos. A ausência de ágio é ainda mais relevante quando se constata que os preços mínimos fixados pela Agência não são claramente relacionados ao valor econômico do empreendimento, conforme se constatou em instrução anterior (fls.03/07), e no TC / Houvesse disputa entre licitantes, estes seriam levados a ofertar de acordo com o valor econômico que cada um percebe no empreendimento. A ausência de disputa impede que se chegue a um preço de mercado da outorga, pois que os licitantes, como visto, se limitam a fazer uma oferta em função do preço mínimo, e não em razão do valor que cada um estaria disposto a pagar pelo direito de explorar o serviço. A ANATEL alegou razões de economia processual para manter o planejamento realizado pelo Ministério das Comunicações, em 1997, baseados em estudos que consideravam 'o cenário do mercado da época, quando inexistia o fator concorrência', bem como em parâmetros definidos 'com base na análise do mercado existente à época da realização do estudo, que antecedeu a publicação da Portaria 399/97' (fls.17/18). Ocorre que tão defasados se encontram esses estudos que a ANATEL, quando da fixação do preço mínimo, resolveu adotar outros valores de assinatura do serviço de MMDS, e não os que constavam do estudo de viabilidade (fls. 18).

9 A alegada economia processual tem resultado em licitações quase desertas em que as poucas autorizações são outorgadas mediante um ágio irrisório em cima de um preço estabelecido sem uma metodologia que efetivamente estime o valor econômico do empreendimento. Demonstra-se, assim, a relevância e a propriedade da proposta aventada quando da análise do primeiro estágio, no sentido de obrigar a Agência a efetuar novos estudos de viabilidade econômica, bem como adotar metodologia mais apropriada para o cálculo do preço mínimo. QUARTO Estágio - ATOS DE OUTORGA E TERMOS FIRMADOS A ANATEL, por meio de diferentes ofícios (nº 030, fls.01; nº 040, fls. 22; nº 047, fls. 63, vol. IV), encaminhou os atos de outorga e respectivos termos de autorização, relativos às licitações em exame, documentos integrantes do vol. IV destes autos, e encontram-se resumidos a seguir: No exame dos atos e dos termos, não foi encontrada qualquer irregularidade, guardando todos consonância com a redação da Minuta, com o Edital, bem como reproduzindo as propostas apresentadas pelos vencedores. CONCLUSÃO Entendemos desnecessário propor a aprovação do Primeiro e Segundo Estágios de acompanhamento dessas licitações, vez que a documentação relativa ao Primeiro Estágio do presente processo foi analisada no âmbito do TC / (Concorrências MMDS 001 a 007/97) e aprovada pela Decisão Plenária nº 318/2000; e que a documentação relativa ao Segundo Estágio do presente processo foi analisada no âmbito do TC / (Licitação MMDS 001/99) e aprovada pela Decisão Plenária nº 1.060/2000. Considerando que em relação ao Terceiro e Quarto Estágios foram constatadas irregularidades apenas em relação ao cumprimento de prazos; e considerando que essas falhas já foram objeto de determinação desta Corte, nos processos anteriormente citados, em decisões posteriores às licitações em tela, propomos a aprovação, com ressalvas, dos procedimentos relativos aos Terceiro e Quarto Estágios, nos termos da IN TCU nº 27/98.

10 Considerando a necessidade de se evitar a licitação desnecessária de áreas economicamente inviáveis, e a necessidade legal de se assegurar a cobrança de um preço efetivamente justo e adequado pela outorga, propomos determinação à ANATEL para que essa Agência se abstenha de realizar novas licitações para a outorga de serviços de MMDS até que efetue novos estudos de viabilidade econômica, bem como de fixação de preços mínimos, dando cumprimento ao disposto nas Decisões Plenárias do TCU nºs 521/97, 319/2000 e 320/2000. Por fim, propomos o arquivamento dos presentes autos, uma vez que o acompanhamento da execução dos termos assinados será realizado mediante exame de Relatório Consolidado de Acompanhamento a ser elaborado pela entidade federal concedente, nos termos do art. 11 da Instrução Normativa/TCU nº 27/98, sem prejuízo das atividades regulares de fiscalização promovidas pelo Tribunal". 6.O Sr. Diretor da 2ª Divisão Técnica e o Sr. Secretário da 9ª SECEX manifestam-se de acordo com as conclusões da instrução. É o Relatório. Voto: 7.As Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL envolvem várias áreas de prestação de serviços em diversas localidades do País, e, consoante o disposto no 7º da IN/TCU nº 27/98, são acompanhadas por este Tribunal mediante os seguintes estágios: a) Primeiro Estágio exame da viabilidade da concessão ou da permissão; b) Segundo Estágio exame da pré-qualificação, se houver; exame do edital e da minuta dos contratos; c) Terceiro Estágio exame da habilitação e do julgamento das propostas; e d) Quarto Estágio exame do ato de outorga e dos contratos assinados. 8.Preliminarmente, entendo oportuno destacar que Área de Prestação de Serviço, estabelecida em edital, é o espaço delimitado pelo raio em Km, no qual deverá ser observada uma intensidade de campo máxima, tomando-se como centro o da sede da localidade onde será instalada a estação transmissora (coordenadas geográficas do IBGE). 9.Quanto ao mérito, manifesto-me no sentido de acolher a proposta da

11 então 9ª SECEX, atual Secretaria de Fiscalização de Desestatização, de aprovar, com ressalvas, o Terceiro e o Quarto Estágios das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, tendo em vista o acima relatado, em especial que as falhas verificadas em relação ao cumprimento de prazos já foram objeto de determinação deste Tribunal em decisões posteriores às referidas licitações. 10.Sobre o Primeiro e o Segundo Estágios de acompanhamento dessas licitações, verifico que o Tribunal já deliberou sobre o assunto por meio das Decisões Plenárias nºs 318/2000 e 1.060/2000. Assim, endosso o entendimento de não ser necessária nova aprovação. 11.No que tange à determinação para que a ANATEL se abstenha de realizar novas licitações para a outorga de serviços de MMDS até que efetue novos estudos de viabilidade econômica, bem como de fixação de preços mínimos, dando cumprimento ao disposto nas Decisões Plenárias do TCU nºs 521/97, 319/2000 e 320/2000, creio ser acertada, ante a necessidade de se: a) evitar licitação desnecessária de áreas economicamente inviáveis; b) assegurar a cobrança de um preço efetivamente justo e adequado pela outorga. 12.Julgo oportuno, também, que o Tribunal dê ciência da Decisão a ser adotada, bem como do Relatório e Voto que a fundamentarem: a) à ANATEL, alertando-a de que o não cumprimento da Decisão desta Corte de Contas poderá ensejar a aplicação da multa de que trata o 1º do art. 58 da Lei nº 8.443/92; b) ao Exmº. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, para fins da supervisão de que trata o art.20 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de Por fim acolho as propostas de arquivamento deste processo, com base na razões aduzidas pela Unidade Técnica, sem prejuízo das atividades regulares de fiscalização promovidas pelo Tribunal. Assim, com o adendo acima consignado, acolho os pareceres uniformes da 9ª SECEX e VOTO no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário. TCU, Sala das Sessões, em 04 de abril de 2001.

12 Valmir Campelo Ministro-Relator Assunto: VII - Acompanhamento Relator: VALMIR CAMPELO Unidade técnica: 9ª SECEX Quórum: Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Bento José Bugarin, Valmir Campelo (Relator), Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira e os Ministros-Substitutos José Antonio Barreto de Macedo e Benjamin Zymler. Sessão: T.C.U., Sala de Sessões, em 4 de abril de 2001 Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: aprovar, com ressalvas, o Terceiro e o Quarto Estágios de que trata a IN/TCU n.º 27/98 no que concerne aos processos de outorga para execução do Serviço de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), realizados por meio das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL; 8,2 - considerar aprovados o Primeiro e o Segundo Estágios das Licitações n.ºs 006, 007 e 008/99-MMDS-SCM/ANATEL, tendo em vista o teor das Decisões nºs. 318/2000 TCU Plenário e 1.060/2000 TCU Plenário; determinar à ANATEL que se abstenha de realizar novas licitações para a outorga de serviços MMDS até que efetue novos estudos de viabilidade econômica e de fixação de preços mínimos, em cumprimento ao disposto nas Decisões nºs 521/97, 319/2000 e 320/2000 deste Plenário; dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam:

13 a) à ANATEL, alertando-a de que o não cumprimento poderá ensejar a aplicação da multa de que trata o 1º do art. 58 da Lei nº 8.443/92; b) ao Exmº. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, para fins da supervisão de que trata o art. 20 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967; determinar o arquivamento deste processo, sem prejuízo das atividades regulares de fiscalização promovidas pelo Tribunal.