1º Ano de Vigência do Novo CPC. (Virtualidades / Fragilidades) A Renovação da Produção de Prova nas Instâncias de Recurso.

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1 1º Ano de Vigência do Novo CPC (Virtualidades / Fragilidades) A Renovação da Produção de Prova nas Instâncias de Recurso Local: Funchal Data: 9 de janeiro de 2015 Paula Margarido em parceria com a RSA LP

2 A Renovação da Produção de Prova nas Instâncias de Recurso Índice 1. Consagração na Lei Processual Civil duplo grau de jurisdição no âmbito do julgamento da matéria de facto 2. Impugnação da matéria de facto e o ónus que recai sobre o recorrente - artigo 640.º do CPC 3. A imposição estabelecida no artigo 662.º do CPC 4. Da verificação feita pelo Supremo Tribunal de Justiça de que o Tribunal da Relação agiu dentro dos limites traçados pela lei para modificar a matéria de facto

3 1. Consagração na Lei Processual Civil duplo grau de jurisdição no âmbito do julgamento da matéria de facto Uma das funções mais nobres do Tribunal da Relação consiste no atual dever de alterar a decisão proferida pela primeira instância, sobre a matéria de facto, quando impugnada, em sede de recurso, e mesmo oficiosamente, conforme o estatuído no atual artigo 662.º do CPC. Tarefa árdua, cujo grau de complexidade consiste em captar, com sentido crítico, os factos controvertidos a partir da narração que é trazida, mormente, pela prova testemunhal produzida em audiência de julgamento. No dizer do Prof. Dr. Lebre de Freitas não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma certeza absoluta, bastando-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança.

4 Os vários meios de prova, sujeitos às regras da contraditoriedade e da oralidade, analisados criticamente, atribuem ao juiz a legitimidade para declarar quais os factos que julga provados e não provados, devendo este indicar as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificar os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, conforme o estatuído nos números 3 e 4 do artigo 607.º do CPC. E são os fundamentos, indicados na sentença, que determinaram a convicção do julgamento dos factos provados e não provados, que irão possibilitar a reapreciação da respetiva decisão, da matéria de facto, pelo Tribunal da Relação.

5 Ora, e este duplo grau de jurisdição, no âmbito do julgamento da matéria de facto, foi consagrado na lei processual civil, de forma inequívoca, a partir da reforma de 1995/96. Esta reforma, que introduziu o registo da audiência de discussão e julgamento, com a gravação integral da prova produzida, proporcionou às partes o recurso àquele duplo grau de jurisdição, conferindo-lhes uma maior e mais eficaz possibilidade de reagir contra eventuais erros do julgador. Foi intenção do legislador (referida no relatório do Decreto Lei 39/95 de e no preâmbulo do Decreto Lei 329- A /95 de 12 de dezembro) criar um duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto.

6 E tal como refere o acórdão do STJ de 14 de fevereiro de 2012, Proc. 6823/09.3TBBRG.G1.S1, esse desiderato somente é alcançado se a Relação, perante o exame e análise crítica das provas produzidas a respeito dos pontos de facto impugnados, puder formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova, princípio este que tido por absoluto transformaria este duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, numa garantia praticamente inútil. Mas o legislador de modo a evitar impugnações genéricas ou generalizadoras da matéria de facto impôs ao recorrente determinados ónus.

7 2. Impugnação da matéria de facto e o ónus que recai sobre o recorrente - artigo 640.º do CPC E aqui estamos perante uma ligação umbilical entre dois dispositivos legais o artigo 662.º e o artigo 640º do CPC. Efetivamente, se pretendemos que, ao nível da decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal da Relação a altere, ordene a renovação da produção de prova, bem como a produção de novos meios de prova, anule a decisão proferida na 1.ª instância ou determine que este Tribunal a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados, então, e para tanto, o recorrente terá que dar cumprimento ao artigo 640.º do CPC.

8 O artigo 640.º do CPC (que corresponde parcialmente ao ex-artigo 234 A e 685.º - C) é claro ao assinalar ao recorrente, sob pena de rejeição imediata do recurso, o ónus de obrigatoriamente especificar: a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizado, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e neste caso, quando o meio probatório invocado como fundamento do erro na apreciação das provas tiver sido gravado, o recorrente deverá, sob pena de rejeição imediata, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; e independentemente dos poderes de investigação oficiosa do Tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente, e se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

9 Destarte, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados, com referência aos depoimentos que alegadamente impõem decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo, indicando com exatidão, no caso de prova gravada, as passagens da gravação em que se funda o seu recurso e especificando a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre a questão de facto impugnada. Tal como refere a Juíza Desembargadora Ana Luísa Geraldes, não cumprem as exigências legais da especificação, a mera indicação, sem mais, de um determinado meio de prova, bem como o extrato de uma simples declaração da testemunha, sem correspondência com o sentido global do depoimento produzido.

10 O recorrente terá que ser meticuloso e parcimonioso, na forma como procede à impugnação da matéria de facto, não efetuando uma mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências ou deficiências da prova produzida, em confronto com o resultado alcançado pela 1.ª instância. E tal como refere o acórdão do STJ de 04 de julho de 2013 (Proc. 1727/07.1TBSTS-L.P1.S1) a delimitação concreta dos pontos de facto considerados incorretamente julgados e demais ónus impostos pelo (antigo) artigo 685.º-B, do CPC (atual artigo 640.º do CPC) há de ser efetuada no corpo da alegação, bastando nas conclusões fazer uma referência muito sintética às razões por que se pretende a sua alteração, sem necessidade de transcrever (ou copiar) o que a respeito se escreveu no corpo da alegação.

11 Por sua vez o tribunal de recurso deverá debruçar-se sobre os diferentes pontos da matéria de facto questionados pelo recorrente, fazendo recair sobre eles a sua análise crítica e incisiva sobre os meios probatórios indicados, revisitando as provas em que o recorrente se abonou, atestando ou infirmando as razões probatórias em que se fundou a 1.ª instância, não sendo um mero controlador formal da motivação efetuada em 1.ª instância.

12 3. A imposição estabelecida no artigo 662.º do CPC Vejamos, então, o artigo 662.º do CPC (que corresponde parcialmente ao ex-artigo 712.º) cuja redação, sobre a modificabilidade da decisão de facto pelo tribunal de 2.ª instância, foi muito controvertida entre os membros da Comissão, porquanto alguns consideravam que o artigo 712.º já continha as soluções possíveis, ao invés, de outros que pretendiam ir mais além. Não sem antes olvidar que já havia sido preconizada pelo STJ a orientação segundo a qual o tribunal da Relação deverá formar e fazer refletir na decisão, sobre a alteração da matéria de facto, a sua própria convicção, na plena aplicação e uso do princípio da livre apreciação das provas, nos mesmos termos em que o deve fazer a 1.ª instância, orientação esta que desautorizou alguma parte da doutrina plasmada em certas decisões do Tribunal da Relação.

13 Aliás um dos vários Acórdãos do STJ sobre esta matéria, da modificabilidade da decisão de facto, de 28 de fevereiro de 2012, o n.º 824/07.8 TBLMG.P1.S1, refere que se a Relação não procedeu como devia à análise dos meios probatórios indicados pelas partes, não concretizou qualquer referência aos conteúdos dos depoimentos testemunhais, relacionando-os com os pontos de facto que o recorrente questionou, e não tocou em quaisquer das dúvidas sérias, suscitadas pelas alegações da apelação, antes se quedando por um juízo meramente conclusivo ou inconcludente, sem nada dizer sobre a concreta atividade de reponderação de prova, não pode esse juízo ser considerado como fundamentação bastante ou suficiente, envolvendo, tal procedimento, a clara violação das disposições legais que visam garantir o efetivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, sendo portanto nulo o acórdão recorrido.

14 Na verdade, o n.º 1, do artigo 662.º do CPC passa a estabelecer a IMPOSIÇÃO de que a Relação deve alterar a decisão sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa (ao invés do anterior pode ). Aliás, o n.º 2 impõe o dever à Relação de, mesmo oficiosamente: a) ordenar a renovação da produção de prova, quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b) ordenar a produção de novos meios de prova, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada; c) anular a decisão proferida em 1.ª instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; d) determinar que o tribunal de 1.ª instância fundamente a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados, porquanto considera que a mesma não está devidamente fundamentada= inovador e introduzida pela Assembleia da República.

15 A redação do artigo 662.º, encerra uma grande proximidade com o explanado no ex-artigo 712.º, à exceção do seu carácter impositivo (o tal deve alterar por contraposição com o pode alterar - que se reveste de indiscutível relevância. O tribunal da Relação, ao dar cumprimento ao atual artigo 662.º,(ex-artigo 712.º) não procurará obter uma nova convicção a todo o custo. Antes verificará se a convicção que está expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável, em face dos elementos que constam dos autos e aferirá se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na respetiva decisão sobre a matéria de facto

16 Apesar do elevado número de recursos, que pretendem uma alteração sobre a decisão da matéria de facto proferida na 1.ª instância, poucos lograram alcançar o resultado pretendido. Porquê? 1 - Decisões (poucas) da Relação alicerçadas em entendimentos formalistas, do ex-artigo 712.º, que chegando ao STJ são consideradas nulas, por falta de fundamento. 2 As frequentes tentativas de os recorrentes confrontarem os tribunais da Relação com a impugnação total da matéria de facto, como se fosse a repetição do julgamento, evidenciando aquela deficiências ou insuficiências na enunciação dos pontos de facto que se pretendem impugnar e omitindo as respostas que em alternativa se pretendem obter, não dando assim cumprimento ao artigo 640.º do CPC.

17 4. Da verificação feita pelo Supremo Tribunal de Justiça de que o Tribunal da Relação agiu dentro dos limites traçados pela lei para modificar a matéria de facto Cumpre, apenas, nesta sede temática, recordar que é entendimento pacífico que embora o. STJ não possa sindicar a correção da reapreciação de prova efetuada pela Relação, pode (como já verificámos em algumas citações de acórdãos) averiguar se o tribunal recorrido, ao manter ou alterar a decisão da matéria transitada da 1.ª instância, violou, ou não, a lei processual que estabelece os pressupostos e os fundamentos em que se deve mover a reapreciação da prova, isto é, se utilizou corretamente os poderes, que em matéria de facto, a lei lhe concedeu ou se violou qualquer regra de direito probatório material. Ora, quer num, quer no outro caso, já se está no domínio de matéria de direito, nos termos do qual o STJ tem poderes para intervir.

18 Em jeito de conclusão I - O Tribunal da Relação assegura o duplo grau de jurisdição, no âmbito do julgamento da matéria de facto, nos termos consignados no artigo 662.º do CPC. II Para que possa existir o tal duplo grau de jurisdição os recorrentes e recorridos terão que, escrupulosamente, dar cumprimento ao ónus de especificação discriminado no artigo 640.º do CPC. III O artigo 662.º do CPC impõe o dever de a Relação alterar a decisão sobre a matéria de facto, se se verificarem os pressupostos do citado preceito, não procurando uma nova convicção, mas antes verificando se desta emana a tal razoabilidade, que advém dos elementos que constam nos autos, aferindo, ainda, se houve erro na apreciação da prova e na respetiva decisão sobre a matéria de facto. IV Ao STJ cumprirá averiguar se o tribunal da Relação, ao manter ou alterar a decisão sobre a matéria de facto da 1.ª instância, violou, ou não, o artigo 662.º do CPC.

19 MUITO OBRIGADA! Paula Margarido Funchal, 9 de janeiro de 2015

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