Recurso contra a sentença de improcedência liminar (art. 285-A, CPC) e o juízo de retratação

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1 Recurso contra a sentença de improcedência liminar (art. 285-A, CPC) e o juízo de retratação SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Recurso cabível contra a decisão prevista no art. 285-A, caput, CPC; 3. Juízo de retratação (art. 285-A, 1, CPC); 3.1. Prazo de retratação; 3.2. Desnecessidade de pedido na apelação; 3.3. Juízo de retratação após o juízo de admissibilidade. 1 Introdução Com o advento da Lei /06 o direito pátrio teve aumentado o número de hipóteses nas quais o juiz pode liminarmente julgar no mérito, e de forma negativa, o pedido do autor liminarmente. Fala-se em ampliação e não em absoluta novidade em virtude do art. 295, IV, CPC, que permite ao juiz o indeferimento da petição inicial em virtude da prescrição e decadência, matérias indubitavelmente de mérito, conforme demonstra o art. 269, IV, CPC 1. De qualquer maneira, ainda que não possa ser chamada de novidade absoluta no ordenamento processual, o novo art. 285-A tem uma interessante particularidade: pela primeira vez o processo poderá ser extinto com resolução do mérito por meio de uma sentença genuína de mérito (art. 269, I, CPC), na qual o juiz declara a inexistência do direito material alegado pelo autor e, consequentemente, julga seu pedido improcedente. É natural que uma norma inovadora como a constante no art. 285-A tenha gerado diferentes impressões na doutrina que se debruçou sobre o tema. Até mesmo uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade foi proposta pela Ordem dos Advogados do 1 Nesse sentido Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2006, pp e Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Terceira fase da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2, São Paulo, Método, 2006, p. 34.

2 Brasil (ADIN 3695/DF), com fundamentos pouco convincentes fundados em pretensas ofensas aos princípios do contraditório, isonomia e direito de ação 2. Os vários questionamentos envolvendo elogios e críticas - ao novo dispositivo legal, apesar de sua inegável importância não constituem o objeto do presente artigo, no qual o conteúdo do instituto, previsto pelo art. 285-A, caput, CPC, será tratado tão somente de forma incidental. O propósito do presente artigo é a análise do recurso cabível contra a decisão de improcedência liminar do pedido, bem como o juízo de retratação previsto pelo art. 285-A, 1, CPC. 2. Recurso cabível contra a decisão prevista no art. 285-A, caput, CPC. Conforme previsão expressa do art. 285-A, caput, CPC, o julgamento liminar de improcedência do pedido do autor deverá se fundamentar, entre outros requisitos, em decisões anteriores de total improcedência. A questão que pode ser colocada diz respeito à extensão dessa exigência à luz da demanda que será resolvida de forma liminar, porque no dispositivo legal comentado não há qualquer indicação expressa de que as sentenças anteriores, que servirão de modelo ao juiz sentenciante, representem a totalidade do pedido do autor realizado na demanda que será decidida liminarmente. Permitiria o art. 285-A, caput, CPC, o julgamento parcial do mérito, desde que nessa parcela do pedido já houvesse no juízo decisões de integral improcedência? Note-se que a exigência de integral improcedência diz respeito tão somente às sentenças anteriores, como que exigindo uma firmeza absoluta do juiz na consideração 2 A doutrina é praticamente uníssona em apontar a inexistência de ofensa a tais princípios. Dentre todos, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 5ª ed., São Paulo, RT, 2006, pp. 111/122 e Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. I, 47ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p Com posicionamento isolado, Daniel Mitidiero, A multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditório e a improcedência liminar (art. 285-A, CPC): Resposta à crítica de José Tesheiner, in Revista de Processo n 144, São Paulo, RT, fev/2007, pp

3 de que o direito material alegado pelo autor não existia. Poder-se-ia alegar ainda que a exigência de que as decisões anteriores tenham sido proferidas em casos idênticos seria o suficiente a afastar a idéia de julgamento liminar parcial de improcedência. Mas esse entendimento encontra equívoco claro, considerando-se que os casos anteriores jamais poderão ser entendidos como casos idênticos, porque nessa situação haveria litispendência ou coisa julgada, o que levaria ao julgamento sem resolução do mérito. Diante de tal constatação a melhor doutrina vem interpretando o dispositivo legal longe de sua literalidade, exigindo tão somente que a questão jurídica das sentenças anteriores seja igual a do processo que se pretende julgar liminarmente 3. A identidade de questão jurídica revela que os processos naturalmente não são idênticos e que, mais que isso, é possível que a questão jurídica enfrentada no primeiro processo diga respeito tão somente a um capítulo da demanda que se pretende decidir liminarmente, de forma que outros capítulos não tenham qualquer relação com aquele já decidido reiteradamente em decisões anteriores do Juízo. Cumulados os pedidos A e B, e já havendo no Juízo decisões de improcedência de A, será possível utilizar tais decisões para o julgamento liminar somente desse pedido, mantendo-se a demanda com relação ao pedido B? Não parece haver no dispositivo legal ora comentado, e mesmo no ordenamento jurídico considerado como um todo, qualquer restrição suficientemente séria para que a resposta feita anteriormente seja dada de forma negativa. Ainda que se perca em muito do propósito da nova norma, que sabidamente é obter-se a extinção do processo sem a necessidade de citação do réu, não se pode previamente descartar a hipótese de 3 Para Leonardo José Carneiro da Cunha, Primeiras impressões sobre o art. 285-A do CPC (julgamento imediato de processos repetitivos: uma racionalização para as demandas de massa), in Revista Dialética de Direito Processual n 39, São Paulo, Dialética, jun/2006, p. 96, fala em identidade da argumentação jurídica. Maria Lucia L. C. de Medeiros, Considerações sobre o deferimento, a emenda e o indeferimento liminar da petição inicial, e o que as Leis /2006 e /2006 introduziram de novidade quanto ao tema, in Revista de Processo n 136, São Paulo, RT, jun/2006, p. 140, exige identidade plena de causa de pedir e de pedido.

4 sentenças liminares que julguem apenas parcela da pretensão do autor improcedente, desde que presentes todos os requisitos previstos pelo art. 285-A, caput, CPC 4. O problema nesse caso passa a ser a recorribilidade de tal decisão. O pronunciamento judicial de improcedência da totalidade do pedido é indubitavelmente uma sentença, recorrível por apelação, aliás, como previsto nos parágrafos do dispositivo legal ora comentado, que expressamente se referem ao recurso de apelação. O problema é que a decisão parcial de mérito, diante do novo conceito de sentença estabelecido pelo art. 162, 1, CPC, também terá natureza de sentença de mérito (art. 269, I, CPC), restando a seguinte questão: também aqui será aplicável o recurso de apelação? Na resposta a tal questionamento é imperioso se enfrentar, ainda que de forma superficial, a questão do atual conceito de sentença. A sentença foi conceituada pelo legislador de 1973 como sendo o ato que punha fim ao processo, incluindo-se nessa conceituação tanto as sentenças que resolvem o mérito da demanda (definitivas) como aquelas que apenas encerram o processo, sem manifestação sobre o mérito (terminativas). Ainda que mantida a opção de conceituação tomando-se por base o efeito do pronunciamento judicial, melhor teria andado o legislador se tivesse conceituado a sentença como ato que encerrava o procedimento em primeiro grau de jurisdição, porque havendo a interposição de apelação o processo não se encerraria 5. Seja como for, a opção do legislador era clara: o critério adotado era o efeito da decisão com relação ao procedimento, sendo 4 Nesse sentido o entendimento de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 9ª ed., São Paulo, RT, 2006, p Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 34ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 203, afirma: Por outro lado, embora o Código considere a força de extinguir o processo como o traço caracterizador da sentença, na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de uma sentença (basta lembrar a possibilidade de recurso e a devolução do conhecimento da causa a outro órgão jurisdicional), e, às vezes, com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor da sentença de proferir novo julgamento, como se dá nos embargos declaratórios. e Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. II, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 490: Melhor, portanto, será definir a sentença como ato cujo efeito processual é a extinção do processo, sabendo-se que esse efeito será ou não produzido efetivamente, na dependência conforme o vencido permita ou impeça que ela passe em julgado.

5 absolutamente irrelevante seu conteúdo para a configuração da decisão como sentença 6. O advento generalizado das ações sincréticas, independente da natureza da obrigação objeto da condenação, levou o legislador a repensar o conceito de sentença, substituindo o critério utilizado anteriormente. Ao invés do efeito da decisão, o novo conceito de sentença tem como critério conceitual o conteúdo do pronunciamento, fazendo expressa remissão aos artigos 267 e 269, CPC, dispositivos que indicam as causas que geram a resolução ou não do mérito (sentença definitiva e terminativa, respectivamente) 7. Apesar dessa modificação do critério conceitual da sentença, a doutrina de forma majoritária apontou para a manutenção do efeito do ato jurisdicional como critério conceitual, ao menos no tocante às sentenças terminativas, que passariam dessa forma a serem conceituadas tomando-se por base dois critérios distintos: (i) conteúdo: uma das matérias dos incisos do art. 267, CPC; e (ii) efeito: a extinção do procedimento em primeiro grau de jurisdição. A redação do art. 267, caput, CPC, - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito, permite ao intérprete entender que, além do conteúdo de um de seus incisos, a decisão somente poderá ser considerada sentença se extinguir o processo. Como o art. 162, 1º do CPC prevê que a sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas pelo art. 267 do CPC, será possível se defender que tais situações somente ocorrerão se respeitado o caput do dispositivo, que exige a extinção do processo 8. 6 Para José Carlos Barbosa Moreira, A nova definição de sentença (Lei ), in Revista Dialética de Direito Processual Civil, vol. 39, junho/2006, p. 78, o conceito baseava-se em critério puramente topológico: O que interessava não era o conteúdo do ato, mas a pura e simples posição por ele ocupada bi itinerário do feito. 7 Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, in Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n 85, maio/2006, pp. 71/72. 8 José Roberto dos Santos Bedaque, Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, op. cit., p. 71; Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 20; Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novo CPC a terceira etapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 46.

6 Com relação à sentença terminativa, portanto, nenhuma alteração ocorreu em virtude da modificação do conceito legal de sentença estabelecido pelo artigo 162, 1, CPC, de forma que também não surgirão quaisquer problemas recursais. Uma decisão que tenha como conteúdo uma das matérias dos incisos do art como a exclusão de um litisconsorte da demanda por ilegitimidade de parte, ou ainda a extinção prematura de uma reconvenção por vício processual mas que não coloque fim ao procedimento de primeiro grau, será considerada uma decisão interlocutória e, como tal, será recorrível por meio do recurso de agravo (art. 522, CPC). Essa regra de recorribilidade, portanto, segue sendo exatamente a mesma que já existia antes da Lei /05. A hibridez de critérios na conceituação da sentença terminativa conteúdo e efeito não se repete na sentença definitiva, considerando-se que o art. 269, caput, CPC, não faz qualquer menção à necessidade de extinção do processo para que o ato decisório do juiz seja considerado uma sentença. Com relação à sentença de mérito pareceu ter o legislador se desprendido de maneira absoluta do efeito como critério, passando a adotar exclusivamente o conteúdo do pronunciamento judicial. Dessa forma, a questão de colocar ou não fim ao procedimento em primeiro grau passa a ser irrelevante na conceituação da sentença de mérito, bastando para que um pronunciamento seja considerado uma sentença definitiva que tenha como conteúdo uma das matérias dos incisos do art. 269, CPC. Ainda que a opção legislativa tenha sido clara, mesmo doutrinadores que reconhecem a alteração do critério classificatório efetuada pelo legislador, aparentemente por não concordarem com a mudança (já antevendo os problemas recursais), concluem, por motivos diferentes - mas semelhantes -, que apesar da modificação legal, fica tudo como estava antes quanto às decisões de mérito que não ponham fim ao procedimento de primeiro grau 9. 9 É interessante a lição de Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 13, que antes de criticar o conceito e propor um novo, afirmar que o conceito que adotou o conteúdo do pronunciamento como critério passou a ser lei.

7 Humberto Theodoro Jr. resiste à modificação alegando que o ato judicial, independente de seu conteúdo, somente poderá ser considerado sentença quando colocar fim ao processo ou quando resolver por inteiro o objeto da demanda na fase cognitiva. Para o processualista mineiro, sempre que o mérito for julgado parcialmente, não se estará diante de uma sentença, considerando-se que nesse caso haveria tão somente a solução duma questão incidente, o que é o suficiente para se conceituar tal pronunciamento como decisão interlocutória 10. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery defendem a conceituação de sentença com a adoção dos critérios do efeito e conteúdo do ato, afirmando que o art. 162, 1, CPC, deve ser interpretado de forma sistêmica com os 2 e 3 desse mesmo dispositivo legal. Para os doutrinadores, nesses casos o legislador conceitua a decisão interlocutória e despacho adotando como critério o efeito do ato, devendo ocorrer o mesmo com a sentença 11. Há também corrente doutrinária que defende o entendimento de que a decisão somente poderá ser considerada como sentença se colocar fim a uma das fases procedimentais dentro da nova realidade do sincretismo processual. Dessa forma, somente o ato decisório que encerra a fase de conhecimento ou a conseqüente fase de satisfação do direito poderá ser considerado sentença, sendo que, ainda que um pronunciamento tenha como conteúdo uma das matérias do art. 269, mas não ponha fim ao processo, deverá ser considerada uma decisão interlocutória As novas reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp Praticamente no mesmo sentido as lições de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, op. cit., p. 21: Deve-se, a meu juízo, continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas decisões interlocutórias. Também parece ser esse o entendimento de Clarisse Frechiani Lara Leite, O conceito de sentença, in A nova execução civil Lei /05, Susana Henriques Costa (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2006, pp Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 9ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 372; Eduardo Arruda Alvim, O perfil da sentença e suas repercussões na Lei /05, in A nova reforma processual, Gustavo Santana Nogueira (coord.), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, op. cit., pp ; Fredie Didier Jr., A terceira etapa da reforma processual civil, São Paulo, Saraiva, 2006, pp ; Leonardo Greco, Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n /05, in. Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n 85, maio/2006, p. 99.

8 Como se pode perceber das lições dos doutrinadores que se colocaram contra o novo conceito legal de sentença de mérito, a angustia maior reside no aspecto recursal, em especial na possibilidade de existência de inúmeras sentenças no mesmo processo, o que geraria em conseqüência inúmeras apelações. A existência de diversas apelações num mesmo processo acarretaria a eternização do procedimento, chocando-se frontalmente contra a celeridade processual, maior objetivo perseguido pelo legislador nas recentes alterações do Código de Processo Civil. Apesar de ser compreensível a preocupação com os problemas recursais, a simples negação da modificação legal não pode ser admitida, sob pena de evidente insegurança jurídica. A simples não concordância com os termos da lei não pode ser o suficiente para uma interpretação manifestamente contra legem, simplesmente porque o operador acredita que a determinação legal não se coaduna com aquilo que ele espera do ordenamento. É evidente que não se pretende defender até mesmo por ser indefensável que o operador e o estudioso do processo, sejam obrigados a interpretar literalmente os dispositivos legais. Existem outras formas de interpretação, que naturalmente devem ser consideradas, mas o desprezo total não só pela literalidade da norma, como também pelo desejo do legislador certo ou errado denota um inconformismo que deverá ser expresso somente como forma de sugestões de lege ferenda. Entendimento em sentido contrário gera grave crise de insegurança no sistema, com cada estudioso ou operador defendendo aquilo que entende como correto, e não o que está previsto na lei, fruto do desejo do legislador. Cada qual terá um Código de Processo Civil próprio, a seu gosto, em nítido desprestígio da tão necessária segurança jurídica. É evidente que a mudança de conceito da sentença de mérito foi realizada tendo como preocupação uma adequação com o sincretismo processual entre a fase cognitiva e a fase satisfativa do direito, conforme, inclusive, consta da Exposição de Motivos da Lei /05. Quanto a isso, parece não haver maiores dúvidas. Ocorre, entretanto, que o

9 novo conceito gera conseqüências quem sabe não pretendidas pelo legislador, que devem ser enfrentadas pelo estudioso e operador do processo, e não simplesmente ignorada, como se nada tivesse ocorrido. A nova realidade é clara: a sentença de mérito é conceituada pelo conteúdo, de forma que não mais interessa o efeito que o ato gera no procedimento para determiná-lo como sentença. Dessa premissa, é incontestável a hipótese de sentenças de mérito que não ponham fim ao processo, ou como prefere parcela da doutrina, que não ponham fim à fase cognitiva da ação sincrética. Ainda que pareça clara a possibilidade de existência de sentenças parciais de mérito, o problema recursal persiste porque é evidente que a mera aplicação do art. 513, CPC, a esses casos se mostraria totalmente contraproducente 13. Já tive a oportunidade de defender que a melhor solução seria o cabimento da apelação com a formação de autos suplementares em primeiro grau para a continuidade procedimental da parcela do mérito ainda não resolvida. Ocorre, entretanto, que dificilmente e infelizmente será essa prática a adotada na praxe forense, tudo indicando que se pacifique o entendimento do cabimento do recurso de agravo de instrumento, seja pela maior familiaridade do operador com essa espécie de recurso, seja em virtude dos inúmeros doutrinadores que entendem que a decisão parcial de mérito é uma decisão interlocutória. Que ao menos durante essa fase de incertezas os tribunais tenham a sensibilidade de fazer uso do princípio da fungibilidade 14. De forma conclusiva, excepcionalmente poderá haver uma sentença de improcedência liminar que atinja somente parcela da pretensão do autor, e, nesse caso, apesar da natureza de sentença da decisão, tudo leva a crer que caberá o recurso de agravo de 13 José Roberto dos Santos Bedaque, Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, op. cit., p. 72, chega até mesmo a falar em apelação de instrumento, com a necessidade, para tanto, de modificação legislativa no campo recursal. 14 Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC, São Paulo, RT, 2006, p. 85; Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, op. cit., pp ; Eduardo Arruda Alvim, O perfil da sentença e suas repercussões na Lei /05, op. cit., p. 64; Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, Execução civil novos perfis, São Paulo, RCS, 2006, p. 19.

10 instrumento, o que tornará inaplicável à espécie as regras constantes do art. 285-A, 1 e 2, CPC 15. Como o presente artigo trata especificamente da apelação diante da sentença liminar de improcedência do pedido, naturalmente estar-se-á tratando tão somente daquela sentença que julga a totalidade da pretensão do pedido do autor, colocando assim fim ao procedimento em primeiro grau. Um último registro se mostra essencial. Havendo o julgamento liminar de improcedência tão somente com relação a uma parcela da pretensão do autor, o recurso cabível será o agravo de instrumento, de forma que a citação do réu para responder o recurso, prevista pelo art. 285-A, 2, CPC, simplesmente não ocorrerá em segundo grau de jurisdição 16. O correto será a intimação do réu-agravado para responder ao agravo interposto. Ocorre, entretanto, que para ser intimado do agravo o réu deverá necessariamente já ter sido incorporado ao processo por meio da citação, o que deve ocorrer em primeiro grau considerando-se a existência de parcela da pretensão do autor ainda não decidida. Como serão dois atos diferentes de comunicação processual, entendo que primeiro deve se realizar a citação do réu no primeiro grau, e somente depois a intimação no agravo de instrumento, sendo que o órgão de primeiro grau informaria por meio de ofício ao tribunal que já foi realizada a citação, permitindo-se a realização da intimação no recurso. 3. Juízo de retratação (art. 285-A, 1, CPC) O juízo de retratação de sentença possível devido à interposição de apelação é algo extremamente excepcional em nosso sistema jurídico processual, somente sendo admitido com expressa previsão em lei. O art. 296, CPC, sempre primou pela exclusividade nesse tocante, admitindo a retratação do juiz prolator da sentença diante 15 Defendendo o cabimento do agravo de instrumento na aplicação parcial do art. 285-A, CPC, Joel Dias Figueira Jr., Julgamento de mérito conforme o estado inicial do processo, in Revista autônoma de processo, vol. 2, Curitiba, Juruá, 2007, p Nesse sentido as lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 482.

11 de apelação interposta pelo autor contra decisão de indeferimento da petição inicial. O juízo de retratação, próprio do recurso de agravo, foi aplicado à apelação pela primeira vez com a modificação do art. 296, CPC, em reforma de 1994 (Lei 8.952) 17, e com a recente reforma operada pela Lei /06, cria-se uma segunda hipótese de juízo de retratação na apelação. Substancialmente o juízo de retratação na apelação previsto pelo art. 296, CPC, não difere daquele previsto especificamente para o caso de apelação contra sentença de improcedência liminar. Essa constatação é importante porque diversas dúvidas enfrentadas e resolvidas após a modificação realizada em 1994 no art. 296, CPC, poderão ser aplicadas para a compreensão mais exata do alcance do art. 285-A, 1, CPC Prazo de retratação No tocante ao prazo que o juiz sentenciante tem para se retratar aparece a única diferença entre o art. 296, CPC e o art. 285-A, 1, CPC, considerando-se que o prazo para a retratação no primeiro caso é mais exíguo que no segundo. Sem qualquer explicação lógica aparente, o legislador abandonou o prazo de 48 horas utilizado no art. 296, CPC, e adotou o prazo de cinco dias no noviço dispositivo legal ora comentado. Ainda que seja clara e literal a diferença entre os prazos de retratação dos dois casos, a diferença é mais aparente do que concreta, considerando-se que em ambos o prazo de retratação do juiz é impróprio, como em regra são todos os prazos judiciais, à exceção daquele previsto pelo art. 114, CPC Nesse sentido Humberto Theodoro Jr., As inovações no Código de Processo Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 15 e Sérgio Bermudes, A reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 55. Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, pp , afirma que a retratação deveria ser a regra, embora reconheça que é a exceção. 18 Daniel Amorim Assumpção Neves, A reforma do CPC, op. cit.,

12 Conforme bem afirmado por Cândido Rangel Dinamarco, é natural que sejam impróprios os prazos fixados para o juiz porque ele não defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deveres. Seria contrário à ética e ao senso-comum a definitiva dispensa de cumprimento de um dever, em razão do seu não-cumprimento no prazo 19. Diante da natureza de prazo impróprio, o juiz poderá livremente se retratar após o prazo legal estabelecido em lei seja ele de 48 horas ou de 5 dias sem qualquer nulidade alegável em decorrência desse atraso. A existência de prazo impróprio afasta nessa hipótese a preclusão temporal, de forma que nenhuma conseqüência processual será gerada com o atraso do juiz e o descumprimento do prazo estabelecido em lei 20. Frente a essa realidade, a existência de prazos diferentes para as duas únicas hipóteses de retratação na apelação previstas pelo Código de Processo Civil tem mais interesse acadêmico do que prático. Seria até melhor que o legislador tivesse de uma vez por todas abandonado a indicação expressa de qual o prazo para o juiz se retratar, como, aliás, fez com o prazo de retratação do agravo, com a modificação operada no art. 523, 2º, CPC, pela Lei /01. Sem o prazo expressamente previsto em lei, a retratação seria possível até que se verificasse no processo uma preclusão lógica ao juiz 21, como atualmente ocorre no recurso de agravo, mais especificamente, nesse caso, a determinação de citação do réu para responder o recurso de apelação (art. 285-A, 2, CPC). Seja como for, a indicação de prazo para que o juiz se retrate em cinco dias tem a função educativa de indicar ao juiz que deverá, dentro da maior brevidade possível, 19 Cfr. Instituições de direito processual civil, op. cit., p A doutrina parece pacífica nesse sentido. Por todos, Djanira Maria Radamés de Sá e Haroldo Pimenta, Reflexões iniciais sobre o art. 285-A do Código de Processo Civil, in Revista de Processo n 133, São Paulo, RT, mar/2006, pp A respeito da possibilidade de preclusão lógica para o juiz, consultar Daniel Amorim Assumpção Neves, Preclusões para o juiz preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil, São Paulo, Método, 2004, pp

13 analisar o conteúdo da apelação oferecida e resolver se é caso de retratação ou de citação do réu para contra-razoar a apelação Desnecessidade de pedido na apelação Não há qualquer indicação no dispositivo legal ora comentado que exija do recorrente na apelação o pedido expresso ao juiz sentenciante para que se retrate. Sem ingressar no problemático campo da atividade judicial teria ou não o juiz discricionariedade?-, é correto afirmar que ainda que o apelante não se manifeste no sentido de ser agraciado pela retratação, o juiz, caso entenda que se equivocou em sua sentença, deverá ainda assim se retratar de sua decisão. Tratando-se a retratação na apelação de uma relativa novidade no sistema processual estabelecido pelo Código de Processo Civil, e na falta de experiência a respeito do tema, é correto emprestar-se a doutrina referente ao tema com relação ao recurso de agravo, no qual a retratação é característica e por isso há mais tempo estudada. Nas corretas lições de Teresa Arruda Alvim Wambier: A possibilidade de que haja alteração da decisão pelo juízo a quo, a nosso ver, não depende de que tenha sido expressamente pedida pela parte recorrente, por um lado, em virtude de haver previsão legal expressa a respeito, e, por outro, por atender a um interesse de natureza pública, preponderantemente, que é que vai ao encontro do princípio da economia processual 22. Não há dúvida de que o pedido de retratação não precisa ser realizado, mas nada impede, também, que tal pedido seja devidamente feito e ainda mais, traga fundamentos sólidos ao juiz para que ele se convença de que realmente se equivocou em aplicar o art. 285-A, CPC ao caso concreto. É até mesmo natural imaginar-se que, 22 Cfr. Os agravos no CPC brasileiro, 4ª ed., São Paulo, RT, 2006, p. 533.

14 sem o pedido expresso, dificilmente o juiz perceberá o equívoco a respeito de sua sentença e se retratará. De qualquer forma, sempre haverá a esperança de, na leitura do recurso para analisar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o juiz perceber seu equívoco e se retratar Juízo de retratação após o juízo de admissibilidade Tendo o procedimento da apelação uma característica híbrida no tocante aos órgãos jurisdicionais que dele participam, é importante salientar que o juízo de retratação previsto pelo dispositivo legal ora comentado, será sempre realizado depois do juiz de primeiro grau ter realizado o juízo de admissibilidade da apelação. Significa dizer que, para que possa se retratar de sua sentença, antes o juiz deverá receber a apelação, o que somente poderá fazer se todos os pressupostos de admissibilidade estiverem presentes no caso concreto. Essa circunstância é conseqüência natural da ausência de geração de efeitos de recurso que não passa pelo juízo de admissibilidade, não se podendo imaginar que a retratação se dê em um recurso não recebido ou não conhecido. Dessa forma, havendo qualquer vício formal que impeça o juiz de receber a apelação, ainda que ao tomar conhecimento de seu teor passe a acreditar ter cometido um equívoco, terá como única decisão tecnicamente correta o não recebimento da apelação, com o conseqüente trânsito em julgado da sentença de improcedência. Nesse ponto há um aspecto digno de nota. Caso o juiz passe por cima de eventual vício formal da apelação, tamanho seja seu arrependimento de ter julgado liminarmente improcedente o pedido do autor, nesse momento não haverá ainda no processo qualquer interessado em alegar a nulidade do ato praticado pelo juiz, porque é evidente que o autor não reclamará e o réu ainda não faz parte da relação jurídica processual. Pois bem, havendo essa ilegal retratação, o réu será citado, sendo natural que possa

15 em sua contestação alegar o vício contido na apelação anteriormente proposta pelo autor, sendo nítido seu interesse em obter uma decisão que anule a retratação e reconheça que a apelação nunca deveria ter sido recebida. Por ser esse o primeiro momento no qual haverá manifestação do réu no processo, parece não haver qualquer dúvida a respeito da admissibilidade de tal argüição.