TRADE DRESS E A TUTELA DOS WEB SITES

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1 LUIZ EDGARD MONTAURY PIMENTA Advogado, Agente da Propriedade Industrial, Árbitro da OMPI para questões de Nome de Domínio e sócio do Escritório Montaury Pimenta, Machado & Lioce. MARIANNA FURTADO DE MENDONÇA Advogada, pós-graduada em Direito da Propriedade intelectual pela PUC-Rio, mestranda em Propriedade Intelectual e Inovação pelo INPI, integrante do Escritório Montaury Pimenta, Machado & Lioce desde Sumário: 1. Introdução - 2. Trade dress - 3. Web sites e trade dress - 4. Conclusão 1. INTRODUÇÃO Em junho de 1979, a IBM lançou o computador pessoal, modelo PC-XT, possuindo a capacidade de executar funções por segundo, com transistores e velocidade máxima de processamento de 8 MHz. Após quase 20 anos, em meados de novembro de 1998, foi lançado o Pentium III, capaz de executar mais de 400 milhões de operações por segundo com mais de 9,5 milhões de transistores e velocidade superior a 500 MHz. Hoje temos computadores com velocidade superior a 3 GHz, confirmando a previsão de que o poder dos microprocessadores dobraria a cada 1 ano e meio, feita em 1965 por Gordon Moore, ex-presidente da Intel, principal fabricante de microprocessadores. A internet, que teve sua origem nos Estados Unidos em meados dos anos 1960 e nada mais era que uma rede de computadores de uso exclusivamente militar desenvolvida como importante arma na Guerra Fria, é hoje um fenômeno mundial, representando um mercado superior a 80 bilhões de dólares. Neste sentido, destaque-se que, de toda essa evolução tecnológica, talvez a mais importante tenha sido a promovida pela criação do cientista inglês Tim Berners-Lee: a world wide web (também conhecida como www ). Tal protocolo de rede tornou a face da internet mais acessível e interessante ao usuário comum, permitindo a comunicação universal entre computadores ao redor do planeta. Sem dúvida nenhuma, a www foi a principal responsável pela popularização da internet que, conciliada ao desenvolvimento dos navegadores, ofereceu aos usuários a utilização da imagem, som e movimento, ao invés do tédio da simplicidade estática do texto expressado em letras verdes contrapostas em um fundo preto, criando, assim, nova necessidade de proteção legal. Neste cenário, considerando que o direito não consegue acompanhar a velocidade das mudanças trazidas pelo avanço tecnológico - cada dia mais rápido e ágil -, para o estudo jurídico da internet, devemos encará-la apenas como mais um meio de comunicação, aplicando a essa nova ferramenta, sempre quando possível e adequado, os velhos princípios de direito e instrumentos jurídicos já existentes em nosso ordenamento, a fim de resguardar direitos de empresas e cidadãos, usuários da grande rede. Como já aclarado anteriormente por diversos outros especialistas, muitos elementos constantes nos web sites, tais como projeto gráfico, obras musicais, fotografias e ilustrações, obras literárias, obras audiovisuais, base de dados e o código fonte utilizado na programação de web sites, se adequados ao disposto no artigo 7º da Lei nº 9.610/1998 e Lei 9.609/1998, podem ser protegidos por direito autoral. Neste âmbito de direito de autor, para que o layout de um web site seja protegido, é preciso que se constitua em uma obra intelectualmente protegível. Assim, ressalte-se que, apesar dos dados, informações e outros itens que compõem o conteúdo do web site serem estruturados de maneira sistemática - de acordo com critérios de seleção, organização e disposição de seu conteúdo, de forma a otimizar sua funcionalidade -, a elaboração dos aspectos visual e gráfico das diferentes páginas que compõem o web site podem constituir uma atividade criativa que revela, em grande parte dos casos, originalidade. Isto porque, a concepção gráfica de um web site, na maioria das vezes, não se limita a um trabalho técnico destinado a resolver problemas de funcionalidade. A concepção gráfica pode envolver alto grau de sensibilidade estética e de criatividade artística que é amplamente protegida pelas normas de direito de autor. Todavia, a proteção da concepção gráfica de um web site não se restringe à sua existência apenas como obra intelectualmente protegida. A crescente popularização da internet e o desenvolvimento de suas ferramentas geram o surgimento de novas definições sobre valores já enraizados em nossa sociedade e, consequentemente, a necessidade de revermos esses conceitos. Uma vez que o nome de domínio pode ser equiparado a um nome comercial ressalvadas as regras de direito civil e comercial, o web site, dependendo de seu conteúdo, pode ser considerado como um estabelecimento comercial virtual, correspondendo o seu projeto gráfico às fachadas e projeto arquitetônico interno de uma loja, vez 18

2 que, além da identidade visual do seu layout, o webdesigner projeta o mapa do web site com o objetivo de tornar a navegação fácil e amigável, visando, dessa forma, o melhor aproveitamento do conteúdo do web site. A especialista Eliane Yachou Abrão 1 já questionou a possibilidade da proteção dos web sites pelas regras de direito da concorrência: (...) Webdesigners, como são chamados universalmente esses projetistas, desenham o espaço com traços criativos. A pergunta é: há proteção autoral na reprodução em outro site da fachada, da construção, da planta, da página de um determinado site? A nossa legislação não responde estritamente a essa pergunta, o que vale dizer que a questão será, a seu devido tempo, solucionada pelos tribunais quanto ao melhor enquadramento legal, se a proteção autoral, ou o resguardado contra a concorrência desleal. (...) Como lidam os web sites com elementos de fonte comum, esse fato, analisada a questão sob outro ângulo, pode levar os diferentes designers ou webmasters a encontrarem soluções muito semelhantes entre si, sem qualquer traço de originalidade distintiva. Mas, e se sítios pertencentes a um mesmo segmento mercadológico trouxerem páginas de abertura e dados mais ou menos idênticos, ficaria o projetista sem qualquer direito diante desse aproveitamento parasitário do seu trabalho? Não, mas, na ausência da proteção autoral, há que se socorrer do instituto da concorrência desleal para demandar, uma vez que o trabalho que deixou de realizar e o consequente ganho que deixou de auferir foram desviados para outro profissional que nada realizou, apenas copiou, adaptando o trabalho original às necessidades do outro cliente. Neste diapasão e, sem a pretensão de aqui exaurir a discussão sobre o tema, propõe-se uma reflexão sobre a possibilidade e a viabilidade jurídica de se utilizar o trade dress, princípio da esfera do direito da concorrência, para promover a proteção gráfico-visual do layout dos web sites, uma mídia cada dia mais importante para as empresas, seja para oferecer serviços, produtos ou informações institucionais, funcionando nos casos dos sites de e-commerce, como o próprio estabelecimento comercial virtual. 1. ABRÃO, Eliane Yachou. In: A internet e sua inserção no sistema de direitos autorais. São Paulo, Brasil, março, 2003, disponível em artigo211003_a.htm, acesso em TRADE DRESS Considerando que qualquer produto ou serviço é adquirido/contratado para satisfazer certos desejos/necessidades, os publicitários e profissionais de propaganda e marketing, quando criam uma estratégia mercadológica, buscam a elaboração de um conceito, vez que na concepção daqueles profissionais, o que se vende efetivamente é o conceito e não o produto ou o serviço em si. Quando a aparência de um produto ou serviço ostenta características criativas e inovadoras, adquirem distintividade própria e singular, assegurando à sua respectiva embalagem ou estabelecimento comercial, identidade e diferenciação dos concorrentes, assim como as marcas. Para tanto, embalagens de produtos e ambientes internos ou externos de estabelecimentos comerciais são especialmente criados e desenvolvidos por especialistas, com o objetivo de conferir ao consumidor a capacidade imediata de identificar a procedência e o fabricante/comerciante/prestador de determinado produto/serviço. Não raro, os consumidores identificam produtos em prateleiras de supermercados ou lojas em centros comerciais pela impressão visual causada pelas características de seu conjunto-imagem antes mesmo de notarem sua marca ou nome fantasia. Tal fenômeno é o que se convencionou chamar de trade dress e/ou conjunto-imagem de um produto, serviço ou estabelecimento. Sobre o instituto do trade dress e sua respectiva proteção no Brasil, o saudoso mestre João da Gama Cerqueira 2 explica que: Entre os meios de criar confusão com os produtos ou artigos de um concorrente, acode à ideia, desde logo, o uso de sinais distintivos idênticos ou semelhantes aos que assinalam. Quando esses sinais distintivos se acham registrados como marcas, a hipótese cai sob o domínio da lei respectiva, sendo punível como contrafação (Código, art. 175, II). Tratando-se de sinais não registrados, é condição essencial à ação baseada em concorrência desleal que esses sinais, além de reunirem os requisitos intrínsecos que os tornem distintivos 2. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial volume II, tomo I, parte II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1952, p

3 e suscetíveis de constituir marcas, esteja em uso prolongado, de modo que se tornem conhecidos como marca dos produtos concorrentes. Aplica-se o mesmo princípio quando se trata de imitação ou reprodução do aspecto característico do produto ou à forma de sua apresentação (embalagens, envoltórios, recipientes etc.), quando não sejam vulgares ou pertencentes ao domínio público. Equiparam-se aos produtos, para o efeito de sua proteção contra a concorrência desleal, como já foi dito, os serviços oferecidos ao público por uma empresa ou estabelecimento. O conjunto-imagem normalmente reúne características tão singulares que consegue identificar ao público-consumidor, de forma imediata, a qual produto ou estabelecimento o mesmo se refere. Tais características mantêm tamanha relação entre produtos/serviços e clientela que é capaz de exercer forte influência no público, fazendo com que os consumidores associem, até de forma inconsciente, a qualidade dos produtos e serviços a tais características. Assim, tão importante quanto criar um conjunto-imagem de um produto ou serviço capaz de atrair e até fidelizar clientes, é protegê-lo de modo a evitar que terceiros se aproveitem do prestígio das características de produtos ou serviços já consagrados no mercado, desviando-lhe, consequentemente, de forma desleal, sua clientela. 3. WEB SITES E TRADE DRESS A internet está cada dia mais presente em nossas vidas. É difícil imaginar como conseguimos viver tanto tempo sem s, blogs, fotologs, sites de pesquisas e informação, serviços de VoIP, mensagens instantâneas, dentre outras ferramentas de comunicação e informação trazidas pela internet. A importância da internet nos dias atuais é tão grande que o fato de uma empresa não possuir e manter um web site pode significar a perda de inúmeras oportunidades de negócios. Por essa razão, o investimento no desenvolvimento de um site com elementos gráfico-visuais atraentes, com ferramentas e links que possam ser acessados facilmente, vem se tornando prioridade para diversas empresas. Neste sentido, de forma a estabelecer um vínculo entre seus produtos/serviços e os internautas-consumidores através de seus web sites, as empresas vêm criando e desenvolvendo uma padronagem própria e totalmente original do projeto gráfico para eles, de modo que os usuários da internet, no momento em que acessem os referidos sítios possam, imediatamente, identificá-lo. Portanto, a princípio, o layout de um site, aliado a outros elementos sensoriais, podem constituir o conjunto-imagem do serviço de internet. Todavia, considerando que muitos dos sítios de internet funcionam como verdadeiras lojas virtuais de produtos e serviços oferecidos on-line, poder-se-ia nestes casos aplicar o conceito de trade dress? Para responder a essa pergunta, em um primeiro momento, devese observar se, de forma genérica, os requisitos essenciais de trade dress podem ser aplicados aos web sites. O primeiro requisito a ser analisado é a obrigatoriedade do conjunto-imagem apresentado ser intrinsecamente distintivo ou ter adquirido significado secundário. Assim, temos em um primeiro momento que, para a proteção do layout da página de internet, os elementos que o compõem devem ser, necessariamente, distintivos. Quanto a esse primeiro requisito, não vemos qualquer impedimento em atendê-lo, vez que bastaria ao seu titular evidenciar ter sido o pioneiro no desenvolvimento e na aplicação daqueles elementos sensoriais trazidos pelo web site, de forma que qualquer concorrente que os utilize indevidamente não apenas estaria violando seus direitos, mas, principalmente, concorrendo deslealmente. O segundo requisito a ser analisado é o fato do conjunto-imagem trazido por determinado site não poder ser funcional, ou seja, as características tidas como inovadoras e distintivas não podem ser simplesmente úteis para o desempenho do site. Também, quanto a esse requisito, não vislumbramos maiores dificuldades para atendêlo vez que, apesar de determinadas configurações técnicas serem imperativas para o seu regular funcionamento, essas ferramentas funcionais são inseridas na programação do site e não em seu layout que, conjugado com outros elementos, constituem o seu conjunto-imagem. Ademais, quanto a esse elemento é importante ressaltar o assinalado por José Carlos Tinoco Soares ao citar Diana Elzey Pinover em sua obra Concorrência desleal vs. trade dress e/ou conjunto-imagem: 3 (...) Grupo de cases existem, que dizem respeito à funcionalidade do design, isto é, uma combinação de elementos que sozinhos são comuns e funcionais, isoladamente nenhum desses elementos seriam distintivos, portanto, alguns tribunais se referem aos mesmos como sendo funcionais, mas quando combinados entre si, originam um resultado (efeito) distintivo, ou melhor, não-funcional. Esta característica tem sido objeto de grande controvérsia. A título de exemplo, podem ser citados diversos casos envolvendo design de restaurantes, nos quais a combinação de elementos comuns é reivindicada como sendo um conjunto distintivo reconhecido pelo público como a indicação de uma origem específica, portanto, uma configuração passível de proteção. O que se nota é que os tribunais, muitas vezes, têm de fazer a distinção entre a funcionalidade de cada elemento que compõe o trade dress. Apesar de cada um dos componentes básicos do trade dress possa ser funcional e passível de utilização pela concorrência, uma combinação peculiar pode se constituir num trade dress, distintivo e, portanto, protegível. 3. SOARES, José Carlos Tinoco. Concorrência desleal: trade dress e/ou conjunto-imagem (visual do objeto, do produto, de sua exteriorização e do estabelecimento). São Paulo: Ed. do Autor, 2004, p

4 Portanto, acreditamos que esse segundo requisito não revelaria, de forma genérica, impedimento para atribuição de proteção ao conjunto-imagem ostentado por web sites. Por fim, o último requisito a ser analisado seria a possibilidade da semelhança entre os sites criar risco de confusão junto aos consumidores quanto à fonte/origem dos respectivos produtos ou serviços. Tal requisito merece especial atenção, vez que na maior parte das vezes o acesso à uma página na internet se dá por meio da digitação no navegador do endereço eletrônico para o qual está sendo apontado determinado web site. Dessa forma, dificilmente um internauta seria levado a adquirir/contratar um produto/serviço oferecido por um sítio, acreditando estar acessando página de outro fornecedor. Contudo, não se pode esquecer da prática de typosquatting - que é a utilização proposital e maliciosa de erros de ortografia no acesso aos endereços na internet cuja a ocorrência vem se tornando cada vez mais frequente na rede, que também é considerada ato de concorrência desleal. Portanto, um simples erro de digitação pode direcionar o internauta a outro site sem que se perceba o equívoco. Neste sentido, deve-se ressaltar que, assim como há a ocorrência de reprodução ou imitação ilegal e desautorizada de marcas em produtos e estabelecimentos comerciais, o núcleo dos nomes de domínio podem ser pirateados da mesma forma, ostentando grafia e fonética suficientemente semelhantes ou até idênticas, a fim de confundir o internauta desavisado e encaminhá-lo ao site do concorrente e, ao se deparar com o layout ostentando conceito parecido ou idêntico ao do web site que pretendia visitar, não perceberá o engano tão facilmente. Além do typosquatting, a prática de linking e a utilização de metatags também podem ser utilizados para desviar para página de concorrentes, os internautas que, ao invés de acessarem a página digitando o nome de domínio, utilizam resultado de pesquisas em sites de busca para acessar páginas na internet. Sobre links e metatags, vale citar Filipe Fonteles Cabral: 4 (...) Links consistem em comandos visíveis em uma web page que transportam o usuário desta página para outra, sem a necessidade de se digitar um novo URL. (...) Os links podem levar o internauta de uma página para outra no mesmo site, ou podem conectá-lo a uma página de outro site. Chama-se deep linking quando é estabelecido um link entre um site e uma página de outro site que não seja a sua home page (página principal, introdutória). É através de links que a maior parte dos sites é acessada pelos internautas. Esses links podem ser disponibilizados por sites de buscas, após a realização de uma pesquisa pelo usuário, ou podem constituir uma referência em uma web page específica, que, em geral, guarda com a página linkada alguma relação, ou oferece um serviço complementar àquela página. Os links são considerados de extrema importância para a existência da world wide web e, ainda, são apontados como o principal motivo da popularidade do cyberspace. Os links tornam a navegação no mundo virtual fácil e rápida. Os principais problemas que os links suscitam resultam de sua simplicidade de operação e programação. Exatamente em razão da facilidade de se mover de um site para outro, o usuário, após acionar um link, pode não mais ter ciência de qual site está sendo visualizado. (...) A outra maneira de se acessar um site no cyberspace é usada quando não se detém o seu nome de domínio. O internauta deve, então, conectar-se a um site de busca, que consiste em uma ferramenta de pesquisa na web. Esses sites de busca, ou search engines, localizam e enumeram todos os sites que contêm a keyword fornecida pelo interessado, sendo que essa pesquisa pode ser feita tanto por assunto, marca ou qualquer outra palavra que possa identificar o site desejado. (...)Para determinar os sites que são relevantes para um pesquisa, as search engines leem os metatags dos sites. Os metatags são uma parte da programação de um site em que o webdesigner indica quais são as palavras-chaves que identificam esse site. Assim, quando um internauta solicita uma pesquisa em um site de busca para determinada palavra, todos os sites que contiverem essa palavra como metatag serão indicados na lista de resultado fornecida pelo site de busca. (...) Não é de se estranhar que, dada essa vantagem dos metatags, muitos pro- 4. Cybertricks: Questões de concorrência na world wide web, disponível em acesso em

5 prietários de web sites abusem de seus direitos a esse recurso tecnológico para inserir marcas ou nomes sobre os quais não detêm direitos. Assim, não é raro o uso como metatags de marcas famosas ou de signos distintivos de competidores diretos, ou, ainda, de nomes de pessoas famosas em determinada área de interesse. Assim, não merece prosperar a alegação de que os consumidores não seriam levados a confundir os web sites, vez que para acessálos é imperativo digitar um nome de domínio. A partir do momento em que o concorrente desleal ao reproduzir ou imitar o layout do site, pode se utilizar de typosquatting e metatags para redirecionar o trafégo do sítio do concorrente, existe a possibilidade real, ainda que em menor proporção, da semelhança entre os sites criar risco de confusão junto aos internautas quanto à fonte/origem dos respectivos produtos ou serviços. 4. CONCLUSÃO A concorrência, como expressão da livre iniciativa e da livre concorrência, é benéfica e salutar, pois estimula os negócios e desenvolve a atividade produtiva. Contudo, esta deve ocorrer de forma leal com o uso de meios idôneos e conduta ética. Visando coibir práticas contrárias aos usos comerciais, a Lei da Propriedade Industrial reputa como ilegal atos de concorrência desleal que criem confusão entre empresas concorrentes, desviem a clientela ou sejam contrários à moralidade comercial. Da mesma forma, no comércio eletrônico a proteção à concorrência desleal se faz necessária, dando-se especial atenção ao site que apresente características tanto de ponto comercial, quanto de título de estabelecimento. Analisados os requisitos essenciais para que um produto ou serviço receba proteção por trade dress, conclui-se que ao layout dos web sites pode ser conferida a proteção por direito concorrencial, desde que o projeto gráfico não seja funcional e apresente distintividade intrínseca ou adquira sentido secundário, requisitos que podem ser facilmente atendidos pelos web sites. Além do atendimento aos dois requisitos acima mencionados, para que o layout do web site possa receber proteção por trade dress é necessário que haja risco de confusão entre os web sites, o que poderá ocorrer com a utilização ardilosa por concorrentes da prática de typosquatting e linking, bem como através do uso de metatags. 22

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