O CASO DA REFINARIA DE MANGUINHOS

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1 O CASO DA REFINARIA DE MANGUINHOS ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Ação Civil Originária e anulou o Decreto estadual /2012, do Rio de Janeiro, que declarou de utilidade pública e interesse social, para fins de desapropriação, prédio situado na Refinaria de Petróleo de Manguinhos, naquele Estado. A ação foi ajuizada pelo Fundo de Investimentos Perimeter Administração de Recursos, um dos acionistas da Refinaria, na Justiça Federal de São Paulo e depois encaminhada ao STF em razão do ingresso da União Federal no processo, passando a causa para a competência do Supremo, na forma do artigo 102, inciso I, alínea f da Constituição Federal. Alegou o autor que se trate de imóvel de propriedade da União Federal, com o domínio útil pertencente á Refinaria e que a atividade exercida pela empresa depende de autorização da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis(ANP). Disse ainda o autor que o aforamento do imóvel onde a empresa exerce suas atividades integra o patrimônio da refinaria e que a desapropriação mostra-se inviável, à luz do disposto no artigo 2º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 3.365/41, o qual veda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios desapropriem direitos representativos de capital de empresas cujo funcionamento dependa de autorização do governo federal e ela seja subordinada a sua fiscalização. Em sua defesa, o Estado do Rio de Janeiro afirmou que o objeto do decreto expropriatório é o domínio útil do imóvel, e não a propriedade da União relativa ao terreno de marinha, não se enquadrando o caso dos autos no disposto no Decreto-lei 3.365/41, uma vez que o domínio útil objeto do aforamento não constitui cota ou direito representativo do capital da refinaria. A matéria foi objeto de parecer do Professor Kiyoshi Harada que em doutos fundamentos se pronunciou sobre a matéria. A jurisprudência tem considerado ser possível a desapropriação do domínio útil, nos aforamentos concedidos pela União. Ora, é sabido que o aforamento de terrenos pertencentes à União Federal é regido pelos artigos 99 e seguintes do Decreto-lei 9.760, de 5 de setembro de 1946, diploma que dispõe sobre os bens da União. Em caso de desapropriação movida pela Prefeitura do antigo Distrito Federal decidiu o Supremo Tribunal Federal que se o expropriado só tem o

2 domínio útil, não deve receber a indenização por inteiro, como o titular do domínio pleno, mas descontada de vinte foros e um laudêmio (RDA 52/224). O Ministro Gilmar Mendes já havia concedido liminar, suspendendo os efeitos do decreto referenciado. Naquela ocasião, destacou o Ministro Gilmar Mendes que, segundo o artigo 8º, inciso V, da Lei 9.478/1997, cabe à ANP autorizar a prática das atividades da refinaria, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. Em suas considerações, o Ministro Gilmar Mendes disse: Essas atribuições, como se percebe, são exercidas independentemente do monopólio a que se refere o artigo 4º da citada lei. Dessa forma, a objeção articulada pelo Estado do Rio de Janeiro quanto a esse aspecto não se reveste de consistência jurídica. Diante desse quadro normativo, e considerando que o domínio útil do imóvel ocupado pela refinaria, enquanto perdurar o aforamento, integra o patrimônio da empresa, resta evidenciada a plausibilidade jurídica da pretensão da autora, enquanto suficientemente demonstrado que a atividade desenvolvida pela Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A, depende de autorização da ANP e se subordina à sua fiscalização. Disse o Ministro que o decreto expropriatório abrange não apenas o domínio útil do terreno como ainda a sua propriedade. No caso em tela discute-se a possibilidade a desapropriação de bens públicos, qualquer que seja a sua natureza e, em sendo possível, até onde vai a escala de graduação hierárquica entre os entes federativos entre si. Para a solução vai-se à leitura do artigo 2º, 2º, do Decreto-lei 3.365/41, que preceitua o seguinte: Os bens do domínio dos Estados, Município, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os do Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, o ato deverá proceder autorização legislativa. Eurico Sodré(A desapropriação, 3ª edição póstuma, 1955, pág. 109) considerou que seria possível a desapropriação de bens das entidades públicas maiores pelas menores. Disse ele, ao comentar o dispositivo legal em exame, que Possui, entretanto, esse texto de lei uma amplidão maior do que aparenta. A autorização legislativa a que se refere em suas palavras finais pode permitir a inversão dessa escala. A maioria da doutrina pátria diverge dessa lição. Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 22ª edição, pág. 515 a 516) sustenta que os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a

3 hierarquia política entre estas entidades. Admite-se, assim, a expropriação na ordem decrescente, sendo vedada a ascendente, razão pela qual a União pode desapropriar bens de qualquer entidade estatal; os Estados-membros e Territórios podem desapropriar os de seus Municípios; os Municípios não podem desapropriar os de nenhuma entidade política. Diógenes Gasparini(Direito administrativo, 9ª edição, pág. 684) considera que obedecida determinada ordem e atendida certa exigência, os bens públicos móveis e imóveis de qualquer categoria(uso comum do povo, uso especial e bens dominicais), podem ser desapropriados. Com efeito, nos termos do 2º do art. 2º da Lei Geral de Desapropriações, a União pode desapropriar bens dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal, e os Estados podem desapropriar bens dos respectivos Municípios. Assim, para a desapropriação de bens públicos, há de ser observada a ordem hierárquica, isto é, a entidade de hierarquia maior pode desapropriar bens e direitos das entidades de hierarquia menor. A recíproca, ou seja, a desapropriação de bens de entidades de hierarquia maior por entidade de hierarquia menor, está vedada por esta lei. As ponderações de Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 869) deixam devidamente esclarecida a matéria quando disse que bens públicos podem ser desapropriados, nas seguintes condições e forma: a União poderá desapropriar bens dos Estados, Municípios e Territórios; os Estados e Territórios poderão desapropriar bens de Município. Já, as recíprocas não são verdadeiras. Sobremais, há necessidade de autorização legislativa do poder expropriante para que se realizem tais desapropriações. O Ministro Firmino Whitaker(Desapropriação, 3ª edição, pág. 14) disse que A União pode desapropriar bens patrimoniais do Estado ou do Município; o Estado, bem de igual natureza do Município; todos eles, os bens pertencentes a particulares. Em caso de conflito no exercício dessa faculdade, respeita-se a hierarquia, prevalecendo o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria. Seabra Fagundes(Da desapropriação, 1949, n.57, pág. 83) se pronuncia no sentido de que Quer em face da legislação anterior, quer da atual, se nos afigura impossível a desapropriação nesta última hipótese, pois repugna à hierarquia política do regime a expropriação compulsória, por parte do Estado, de bem do patrimônio federal. Aliás, o direito vigente nos traz em abono deste ponto de vista um poderoso argumento. É que, prevendo a lei, como previu, a hipótese de expropriação de bens estaduais e municipais pela União e de bens municipais pelo Estado, e abstraindo daquela outra, excluindo-a. Ao legislador não poderia escapar a necessidade de referir essa especialíssima e relevante hipótese de expropriamento e se a omitiu o fez intencionalmente para excluí-la. Somem-se a isso os pronunciamentos de Clóvis Beviláqua(Direito das coisas, 1946, I, 221), Sérgio Ferraz(3 Estudos de direito, 1977, pág. 35 a 37), dentre outros. Observou Sérgio de Andréa Ferreira(O direito de propriedade e das limitações e ingerências administrativas, 1980, n. 32.1, pág. 31) que, dentro dessa respectiva competência, não há superioridade da União sobre o Estado ou deste em relação ao Município; em matéria de desapropriação, porém, cujo poder é distribuído a cada uma dessas

4 entidades, a hierarquia existe e decorre da dimensão do interesse em causa o nacional, o regional, o local. Há a possibilidade de desapropriação de bens públicos, determinando, entretanto, que se observe a hierarquia existente entre as entidades políticas, de modo que só as maiores poderão expropriar bens pertencentes às menores. Não poderá o Estado-membro expropriar bens do patrimônio da União, nem o Município desapropriar bem pertencente ao Estado-membro. Correta a posição de José Carlos de Moraes Sales(Desapropriação á luz da doutrina e da jurisprudência, 2ª edição, pág. 87), contrariamente a Eurico Sodré(A desapropriação, 3ª edição, pág. 109). Disse ele que a autorização legislativa a que se refere o artigo 2º, 2º do Decreto-lei 3.365/41 é a autorização a que as pessoas políticas maiores devem obter para que possam expropriar bens das menores. Tal autorização é um imperativo da lei, que objetivou impedir pudessem as entidades menores ser alvo do arbítrio das maiores, no que toca à desapropriação de seus bens. Desta forma, a submissão, ao Poder Legislativo, da pretensão expropriatória, a fim de que autorize a sua concretização, é uma forma de controle imposta pela lei à ação do Poder Executivo, isso porque a desapropriação de forma inversa repugna à hierarquia política do regime, como disse Miguel Seabra Fagundes(Da desapropriação no direito brasileiro, pág. 83). Nessa linha de entendimento, no passado, decidiu o Tribunal do Rio de Janeiro, em acórdão de 18 de janeiro de 1944, que os Estados e seus concessionários não podem desapropriar bens do domínio da União (RDA, 2 683), como o Tribunal Federal de Recursos, na Apelação Civil PR, Relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, DJ de 21 de novembro de 1985 e ainda, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE , 18 de outubro de 1965, Relator Ministro Victor Nunes Leal. A matéria já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal: DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. 1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União, Decreto-lei n /41, art. 2., par Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE , MS , RE , RE Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos

5 marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas publicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades publicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que "as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado". 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica, Súmula 157 e Decreto-lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se questiona se o Estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto vencido (RE /RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ ). Portanto, não há falar na possibilidade de desapropriação de bem pertencente a União Federal pelo Estado-membro. Vem a pergunta: Como deverá agir a entidade política menor para obter bem público pertencente à maior, útil ou necessário ao desenvolvimento de suas atividades? A propósito, respondeu Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda 1/69, 2ª edição, tomo V, pág. 451): O Município não pode desapropriar bem do domínio do Estado-membro; nem o Estado-membro, bem da União. Obvia-se aos graves inconvenientes disso, pedindo o Município ao Estado-membro, que lhe transfira o domínio do imóvel, ou móvel, negocialmente, ou lhe dê a destinação que o Município aponta, ou pedindo o Estado-membro à União, para que negocialmente lho

6 transfira, ou destine o bem ao fim que o Estado-membro colima. Não se afasta a hipótese de se dirigir o Município ao Poder Legislativo federal explicando a necessidade pública, ou a utilidade pública, ou o interesse social da desapropriação do bem estadual, ou da própria União, se os entendimentos pré-negociais falham. Dá-se o mesmo com o Estado-membro, no tocante a bens da União. Ainda José Carlos de Moraes Salles(obra citada, pág. 89), na mesma linha de Miguel Seabra Fagundes, contrariamente ao que pensam Guimarães Menegale, João Luiz Alves e Eurico Sodré, entende que não há restrições da desapropriação recair sobre bens de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais. Assim a lei não criou restrição alguma ao autorizar a desapropriação deles, e, pelos seus termos amplos, se depreende derrogada a inalienabilidade em cada caso de utilidade da desapropriação. A discussão não para por aí, pois envolve a desapropriação de bens de empresa que desenvolve atividade autorizada pelo governo federal. No caso a autorização foi dada pela ANP, em decisão publicada em 3 de fevereiro de A atividade de refino de petróleo é matéria de monopólio da União consoante o artigo 177, II, da CF. Como tal deve receber autorização específica da Administração Federal para exploração dessa atividade nos mesmos moldes das concessionárias de energia elétrica. Esses os termos ditados pela Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, que rege a matéria e, por conseguinte, compete à ANP instituir processo com vistas à declaração de utilidade publica, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das águas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais(artigo 8º, VIII). Prescreve o artigo 2º, 3º, do Decreto-lei 3.365/41: É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por Decreto do Presidente da República. Essa redação é decorrente do Decreto-lei 856, de 11 de setembro de Roberto Rosas(Direito sumular, 7ª edição, pág. 64 e 65), estudando a Súmula 167 do STF, que diz que é necessária a prévia autorização do Presidente da República para desapropriação pelos Estados, de empresas de energia elétrica, lembrou que, na Constituição de 1946, já se dispunha que o aproveitamento dos recursos de energia hidráulica dependia de autorização ou concessão conferidas exclusivamente a brasileiros, dependendo da autorização ou concessão federal(artigo 153). A teor do artigo 21, XII, b, a revogação dessa concessão somente se poderia fazer através de autorização do Poder Executivo. Lembre-se que o Decreto-lei 7.062, de 22 de janeiro de 1944, já exigia essa autorização presidencial para a desapropriação de bens e instalações de empresas de energia elétrica, pelos Estados-membros e Municípios(artigo 2º).

7 É ainda Sérgio Ferraz(obra citada, pág. 45), quem faz um interessante raciocínio jurídico, ao estudar a impossibilidade dos Municípios e Estados-membros desapropriarem bens de delegatários da Administração Pública, quando delegante pessoa jurídica de direito público de hierarquia superior, trazendo á colação interessante abordagem do Ministro Victor Nunes Leal(Embargos em Recurso Extraordinário n , Revista de Direito Administrativo, volume 84, pág. 165) quando disse que Se o Município não pode expropriar bens do Estado ou da União, também não o poderá fazer quanto aos serviços públicos concedidos pelo Estado ou pela União, pois a concessão envolve, ela mesma, o poder de desapropriar. Seria contraditório que a União, ou o Estado, pudesse dar esse direito ao concessionário, e a própria concessão ficasse subordinada, quanto aos bens que a integram, ao poder expropriatório dos municípios. Teria o Município, em tal hipótese, a prerrogativa de desfazer o que tivesse feito a União, ou o Estado, no uso regular de sua competência. Conclui Sérgio Ferraz dizendo que O grifo mais acima efetivado, de nossa iniciativa, tem por fito salientar que o obstáculo só existe quando se trata de bem vinculado à exploração do serviço, não alcançando o restante do patrimônio do concessionário. Em nosso parecer os argumentos do acórdão se aplicam a qualquer modalidade de descentralização por delegação, com a única ponderação decorrente da citação de Pontes(Comentários, volume V, pág. 421), que antes transcrevemos: à delegação é dado envolver a faculdade de desapropriações, mas não o poder de determiná-las, ou moto próprio, de emitir declarações de utilidade pública para fins desapropriatórios. A conclusão que se retira das noticias que foram fornecidas é no sentido de que o Estado do Rio de Janeiro não pode desapropriar prédio onde se situa a Refinaria de Petróleo que funciona sob a autorização do Governo Federal localizado no terreno de marinha de propriedade da União, dado em aforamento com o fim específico de sua incorporação ao patrimônio da Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. Se isso não bastasse, considerou o Ministro Gilmar Mendes que o decreto expropriatório abrange não apenas o domínio útil do terreno, como ainda a sua propriedade, pois do que se relata, Consta do decreto, expressamente, como objeto da desapropriação, prédio situado na Avenida Brasil, 3.141,(domínio útil e respectivo terreno situado na Enseada de Manguinhos), cuja propriedade, como é incontrovertido nos autos, pertence à União. Ora, incabível a desapropriação pelo Estado-membro de bem pertencente à União Federal.