Aula 2. Introdução (Parte II)

Transcrição

1 Página1 Curso/Disciplina: Direito do Consumidor Aula: Direito do Consumidor - 02 Professor (a): Samuel Côrtes Monitor (a): Caroline Gama Aula 2 Introdução (Parte II) 1. Microssistema do Código de Defesa do Consumidor Na aula anterior foi abordada a previsão constitucional sobre o direito do consumidor. Recordamos que o art. 48 do ADCT determinou a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor CDC nos seguintes termos: Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. O microssistema de proteção e defesa do consumidor foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 8.078/1990. Ele é composto por regras e princípios peculiares e tendentes à proteção exclusiva do sujeito vulnerável. Destacam-se a seguir alguns exemplos que comprovam a alegação de o microssistema do CDC ser composto por regras de diferentes naturezas:

2 Página2 As disposições do código de defesa do consumidor são consideradas normas gerais, por isso podem ser aplicadas a qualquer processo de natureza coletiva. Ressalta-se que ele pode versar ou não sobre consumo. Exemplo: a norma de processo coletivo, prevista no CDC, pode ser aplicada em uma demanda sobre direito ambiental. Observação: a tutela coletiva nas relações de consumo será analisada de maneira mais aprofundada nas próximas aulas Finalidade O microssistema regulado pelo CDC é voltado precipuamente à tutela dos consumidores. É necessário compreender que a proteção do consumidor não se esgota no Código de Defesa do Consumidor, pois ele confere a mínima tutela necessária ao sujeito vulnerável da relação de consumo. Essa compreensão é importante para concluirmos que o CDC é uma norma iminentemente principiológica, pois traça padrões de conduta, de comportamento. Raramente, o CDC mencionará como é ou deve ser o fornecedor, pois nas disposições desse código há a preocupação de evidenciar como o fornecedor não deve ser, estabelecendo regras básicas de conduta e comportamento, a fim de que se tenha uma relação jurídica saudável, harmônica e equilibrada entre o consumidor e o fornecedor. O CDC resguarda a isonomia substancial (igualdade material), ou seja, trata desigualmente os desiguais, justamente para conferir o equilíbrio entre a parte presumidamente vulnerável (consumidora) e a parte mais forte (fornecedora). Dessa forma, o princípio da isonomia concretiza o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual está previsto no art. 1º, III da CRFB/1988. Apesar de no art. 4º do CDC o legislador ter estabelecido uma verdadeira política nacional das relações jurídicas de consumo, que visam à implementação do direito constitucional previsto no art. 5º, XXXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CRFB/1988, a defesa do consumidor, é importante compreender que a proteção desse sujeito vulnerável não se esgota no CDC. Por isso, O CDC deve ser considerado como a pauta mínima de proteção do direito do consumidor. Objetivamente, podemos resumir o que estudamos até este momento nos seguintes tópicos: O CDC é um verdadeiro microssistema de proteção e defesa do consumidor; Esse microssistema é composto por regras de diferentes naturezas; A proteção do consumidor não se esgota nas previsões do CDC.

3 Página Teoria do Diálogo das Fontes A Teoria do Diálogo das Fontes é uma construção doutrinária que se baseia no art. 7º, caput, do CDC, transcrito a seguir. Art. 7 Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. A Lei nº 8.078/1990 é considerada especial em razão da pessoa que protege, qual seja o consumidor, e não por conta da matéria consumo. O estudo da Teoria do Diálogo das Fontes é importante pelo fato de o CDC não esgotar todas as situações sobre as quais deve haver a tutela do consumidor. Observa-se, por exemplo, a inexistência de previsão no CDC sobre os contratos de seguro, transporte, plano de saúde, incorporação imobiliária. No Código Civil de 2002, as disposições sobre seguro e transporte são consideradas especiais em razão da matéria, diferentemente do CDC que a sua lei especial em razão da pessoa, o consumidor. Observação: independente de o consumidor ser pessoa física ou jurídica, ele é presumidamente considerado vulnerável. O CDC terá aplicação toda vez que houver a relação jurídica entre uma parte mais forte (fornecedor), e uma parte mais fraca (consumidor). Pouco importa o poder econômico do consumidor, tendo em vista que para sua identificação não se leva em conta o critério da hipossuficiência econômica. Em um conflito aparente de normas entre o CC/2002 e o CDC, os critérios clássicos para solucioná-lo (o cronológico, da especialidade e o da hierarquia) não são os mais adequados para serem aplicados na esfera consumerista. Além disso, é importante observar que, cronologicamente, o Código Civil é posterior ao CDC, o que ratifica o entendimento de que a aplicação isolada desses critérios por si só não solucionaria de maneira adequada o conflito aparente de normas no âmbito do direito do consumidor. A premissa de que a tutela do direito constitucional de defesa do consumidor não se esgota no CDC demonstra que a Teoria do Diálogo das Fontes é uma maneira moderna de solucionar conflito aparente de normas. De acordo com essa teoria, quando for constatado o conflito aparente entre normas especiais em razão da matéria e em razão da pessoa, deve-se aplicar a norma mais favorável ao consumidor, sem desconsiderar as peculiaridades e as características de determinado negócio jurídico, a fim de que haja equilíbrio e harmonia nas relações jurídicas de consumo.

4 Página4 Se houver disposições técnicas, específicas, por exemplo, em relação à matéria seguro, transporte, deve-se aplicar as normas especiais em razão da matéria e da pessoa de maneira harmônica, a fim de que seja efetivado o direito de defesa do consumidor. Exemplo: algumas tarifas bancárias podem ser validamente cobradas dos consumidores, pois há resolução do Banco Central que permite isso, desde que o consumidor seja previamente informado acerca da cobrança dessas tarifas. Então há a harmonia entre as normas especiais em razão da matéria e da pessoa. Exemplo: a lei que rege o Sistema Nacional de Habitação dispõe que o mutuário é obrigado a contratar seguro. Segundo o STJ, essa previsão não viola o art. 39, I do CDC, pois isso não configura venda casada desde que a escolha da seguradora seja feita pelo consumidor. Nesse caso, não há nenhum tipo de ilegalidade, pois há harmonia entre as normas especiais em razão da matéria e da pessoa, em prol da efetivação do direito constitucional de defesa do consumidor Status do CDC no ordenamento jurídico brasileiro Segundo a Teoria Pura do Direito do jurista austríaco, Hans Kelsen, a constituição, fundamento de validade para as demais normas é fixada no ápice da pirâmide, que leva em consideração o critério hierárquico. No ordenamento jurídico brasileiro, o ápice da pirâmide é ocupado pela CRFB/1988. Dessa forma, a filtragem constitucional ocorre para que todas as demais normas estejam de acordo com a norma fundamental. Apesar de a Lei nº 8.078/1990 ser ordinária, a doutrina e a jurisprudência reconhecem pacificamente o CDC como norma supralegal, pois axiologicamente ele é superior às demais leis e inferior à CRFB/1988, tendo em vista o fato de que ele implementa a designação do art. 48 do ADCT.

5 Página5 Esse conhecimento é muito importante para resolver o conflito aparente de normas, pois nesse caso deverá ser levada em conta a solução que favoreça o consumidor, o que será propiciado por meio da aplicação do CDC. Exemplo: contrato transporte aéreo internacional. No que concerne ao contrato de transporte internacional, o art. 178 da CRFB/1988 determina a observância e a aplicação dos tratados internacionais que versem sobre esse tema, nos seguintes termos: Art A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Quanto ao transporte aéreo internacional, a Convenção de Varsóvia foi internalizada no Brasil por meio do Decreto nº /1931, em seguida o Protocolo adicional nº 4 de Montreal, que a modificou, foi promulgado pelo Decreto nº 2.861/1998 e posteriormente a Convenção de Montreal de 1999, que unificou as regras sobre essa matéria, foi promulgada pelo Decreto nº 5.910/2006 no ordenamento jurídico brasileiro. Ressalta-se que essas convenções internalizadas, por não versarem sobre direitos humanos, têm hierarquia equiparada às leis ordinárias. Diferentemente do previsto no CDC, esses instrumentos internacionais apresentam como peculiaridade a indenização tarifada (limitada) nos casos de cancelamento de voo e extravio de bagagem, o que não está relacionado à eventual dano moral indenizável, mas é incompatível com a ideia de reparação integral do dano prevista no Código de Defesa do Consumidor. A doutrina, assim como o TJ RJ, o STJ e historicamente STF, sempre apresentaram o entendimento de que, diante de um eventual conflito aparente de normas, toda vez que o transporte aéreo for realizado no bojo de uma relação jurídica de consumo, a aplicação do CDC sobre a reparação integral do dano deve prevalecer. Os seguintes argumentos subsidiam esse entendimento: O CDC tem natureza jurídica de norma supralegal; Além de o CDC regulamentar um dispositivo constitucional, qual seja a defesa do consumidor, ele o implementa. A discussão sobre o conflito aparente de normas entre o CDC (lei nº 8.078/1990), que prevê o direito básico à reparação integral do dano no art. 6º, VI, e os instrumentos internacionais supracitados, que preveem a aplicação da indenização tarifada, foi retomada no RE nº RJ, o qual apresenta julgamento

6 Página6 pendente no STF, mas já obteve o reconhecimento da Repercussão Geral no julgamento do AI nº , interposto pela Société Air France, conforme se verifica na seguinte ementa: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Extravio de bagagem. Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem. (AI , Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 22/10/2009, DJe-237) O professor relata que até a ministração desta aula, foram identificados no STF três votos favoráveis à aplicação dos tratados internacionais, em detrimento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento simplista de que o art. 178 da CRFB/1988 é reconhecido como norma especial. A crítica destinada a esses votos é a de que o art. 178 tem status constitucional, mas a defesa do consumidor é atualmente uma política de Estado no ordenamento jurídico brasileiro e cláusula pétrea, pois consta expressamente como direito fundamental no art. 5º, XXXII da CRFB/1988, a qual não pode ser, portanto, objeto de retrocesso.