UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL CARLA DENISE SEIDEL KURTZ

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1 UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL CARLA DENISE SEIDEL KURTZ SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO APÓS A LEI /2007 E A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 Ijuí (RS) 2015

2 1 CARLA DENISE SEIDEL KURTZ SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO APÓS A LEI /2007 E A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso TC. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Orientador: MSc. Fabiana Fachinetto Padoin Ijuí (RS) 2015

3 Dedico este trabalho a minha mãe, ao meu esposo e a todos que estiveram ao meu lado e que de alguma forma me auxiliaram e me encorajaram a concretizá-lo. 2

4 3 AGRADECIMENTOS À minha mãe que sempre me incentivou e me motivou a seguir em frente. Ao meu esposo, pelo carinho, dedicação e paciência. À minha orientadora, Fabiana Fachinetto Padoin, a qual tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação tornando possível a conclusão deste trabalho.

5 A persistência é o caminho do êxito. Charles Chaplin 4

6 5 RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da Lei /2007, a qual autoriza os Tabelionatos de Notas a realizarem a lavratura das escrituras públicas de Inventário e Partilhas, Separações e Divórcios, desde que atendidos os requisitos impostos pela mesma. O intuito do legislador com a referida Lei foi desafogar o judiciário e dar maior celeridade as soluções dos conflitos conjugais. Aborda o que mudou com a Emenda Constitucional 66/2010, a qual deu nova redação ao artigo 226 da Constituição Federal e aponta a possibilidade da lavratura da escritura de separação e divórcio com a presença de filhos menores e incapazes. Palavras-chave: Casamento. Dissolução. Separação. Divórcio. Escritura Pública.

7 6 ABSTRACT This final paper analyzes law No /2007 which empowers Latin Notaries to engross notarial deeds on inventory and apportionment, separations and divorces as long as observed the requirements it enforces. Mind of the legislator with regard to this law was to relieve the judicial system and to speed solutions for marital conflicts. It approaches what changed with the constitutional amendment 66/2010 that reformulated article 226 of the Federal Constitution and points out the possibility of engrossing notarial deeds for separation and divorce when there are children and persons with disabilities. Keywords: Marriage. Dissolution. Separation. Divorce. Notarial deeds.

8 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO NOÇÕES SOBRE A FORMAÇÃO E ROMPIMENTO DO VÍNCULO CONJUGAL Aspectos gerais do casamento O rompimento do vínculo conjugal A morte real de um dos cônjuges A morte presumida Nulidade ou anulação A separação judicial e o divórcio judicial A ESCRITURA DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO Aspectos gerais da Lei / Requisitos para a realização da separação e divórcio por escritura pública O que mudou com a emenda Constitucional 66/ A (im)possibilidade da lavratura de escritura de Separação e Divórcio havendo filhos menores e incapazes...29 CONCLUSÃO...33 REFERÊNCIAS...35

9 8 INTRODUÇÃO Em 4 de janeiro de 2007 entrou em vigor a Lei /2007, a qual alterou o artigo A do Código de Processo Civil, possibilitando a realização das separações, conversões de separações em divórcio e o divórcio direto por escritura pública nos Tabelionatos de Notas. Nela foram estabelecidos os requisitos legais para a realização do procedimento extrajudicial, bem como as disposições necessárias que deverão constar no corpo da escritura pública. O presente trabalho de conclusão de curso objetiva propiciar uma visão geral das novas e relevantes questões relacionadas às formas dissolutórias da sociedade conjugal. Assim, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre a formação da sociedade conjugal, bem como as formas de sua dissolução do vínculo conjugal e matrimonial. Primeiramente abordou-se os aspectos gerais do casamento, sua formação e conceituação. Em seguida foi feita uma abordagem sobre as formas de dissolução do casamento, quais sejam, a morte real de um dos cônjuges; a morte presumida de um dos cônjuges; a nulidade ou anulação do casamento; a separação judicial e o divórcio judicial, sendo analisadas suas causas e efeitos dissolutórios. No segundo capítulo do tema estuda-se a dissolução da sociedade conjugal por escritura pública, sendo nele analisados os aspectos gerais da Lei /2007, bem como os seus requisitos, a alteração dada pela emenda Constitucional 66/2010, e, ainda,

10 9 a possibilidade da lavratura da escritura de separação e divórcio consensual com a presença de filhos menores e incapazes. Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, inclusive por meio eletrônico, sendo adotado o método de abordagem dedutivo, que permitiu um aprofundamento do estudo sobre a dissolução do casamento pela via extrajudicial, dissolução esta que gerou uma mudança de grande relevância para os casais.

11 10 1 NOÇÕES SOBRE A FORMAÇÃO E ROMPIMENTO DO VÍNCULO CONJUGAL O presente capítulo tem por objetivo analisar os aspectos gerais do casamento e as formas de rompimento do mesmo. Com o casamento os cônjuges alteram seu estado civil para casados e estabelecem a comunhão plena de vida, porém por diversos motivos acabam dissolvendo a mesma. As formas de dissolução do casamento civil passaram por significativas transformações formais com o passar dos anos, iniciando a mesma pelo desquite, que apenas colocava termo ao casamento e ao regime de bens do casal sem dissolver o vínculo, até a possibilidade de realizar a separação ou o divórcio por escritura pública em Tabelionatos de Notas. 1.1 Aspectos gerais do casamento É pelo casamento que o casal estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres, assumindo assim a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelo encargo da família. Casamento, segundo expõe Jose Lamartini Correa de Oliveira (apud GONÇALVES, 2012, p.40): É o negócio jurídico do Direito de Família por meio do qual o homem e a mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente que traduz a ampla e duradoura comunhão de vida. Muitos doutrinadores ainda usam como conceito de casamento a união entre o homem e a mulher, porém com a possibilidade de casais de mesmo sexo casarem, o conceito que mais se aproxima de nossa realidade é o de Regina Beatriz Tavares da Silva (apud SILVA, 2012, grifo do autor), que define casamento como sendo a comunhão de vidas entre dois seres humanos, que tem em vista a realização de cada qual, baseado no afeto, com direitos e deveres recíprocos, pessoais e materiais.

12 11 Por muito tempo a única forma de constituição de família era o casamento, o qual era considerado indissolúvel. Segundo Yuseff Said Cahali (2005, p.24): O casamento, no sentido da sociedade conjugal entre o homem e a mulher, era reconhecido pela Constituição da República de 1967, com as alterações da EC n.1/69 como causa primaria e única para constituir família, digna do direito e da proteção da Lei. Ali se estabelecia, no art.175, caput, que a família é constituída pelo casamento e terá direito e proteção dos Poderes Públicos. Repetia-se assim, a disposição que se continha no art.163 da Constituição de Em suas pretensões inovadoras, a Constituição de 1988 não repete o dispositivo, limitando-se no art. 226, ao asserto de que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado ; acrescentando no seu 3º que, para efeito da proteção do estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento. Essa alteração no artigo 226 da Constituição Federal mudou a concepção de que a família apenas se constituía pelo casamento e trouxe como concepção de família a relação de vínculos monoparentais, formado por um dos pais com seus filhos, bem com a união estável. Assim como essas duas relações que constituem família, o casamento continuou no rol de proteção estatal, sendo ainda uma das causas de constituição de família, porém não mais a única. Assim como mudou a concepção de família, mudou também a concepção de formação do casamento, uma vez que a Resolução nº 175 de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça inovou ao autorizar o casamento homoafetivo. Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. (BRASIL, 2014). E é com o casamento que o casal altera o seu estado civil de solteiros para casados, não somente perante a sociedade para os negócios jurídicos, uma vez que dependendo do regime de bens adotado do casamento o patrimônio do casal possui grandes alterações. O casamento pelo regime da comunhão universal de bens, por exemplo, os nubentes devem realizar uma escritura pública de pacto antenupcial

13 12 estipulando que o regime que regerá suas vidas em comum é o da comunhão universal de bens, fazendo com que os bens que antes eram particulares passam a ter coproprietários. Assim como os nubentes escolhem o regime de bem que regerá sua vida em comum, no momento da habilitação do casamento escolhe-se o nome que irão passar a assinar após casados, sendo que a Lei autoriza a ambos os cônjuges a adicionar o sobrenome do outro. E ao dizerem sim perante o Juiz de Paz do Oficio do Registro Civil, o casal assume, além do estado de casados, alguns direitos e deveres, como estabelece o artigo do Código Civil: São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV sustento, guarda e educação dos filhos. (BRASIL, 2014). O não cumprimento dos deveres estabelecidos no artigo anteriormente descritos são utilizados como motivos para a ação de dissolução de casamento com fundamento na culpa de um dos cônjuges. Outrossim, nas dissoluções extrajudiciais não há o que se falar em culpa uma vez que deve haver consenso entre as partes, porém nas separações judiciais ainda pode ser utilizado a forma culposa, como ressalta Regina Beatriz Tavares da Silva (2012, p.93): Se ocorre a infidelidade, a falta de prestação de cuidado e apoio imaterial e/ou material, o atentado à vida, a agressão moral e/ou física, o extravio de bens, aplicam-se as consequências jurídicas sancionatórias, para quem pratica esses atos, dentre os quais a perda do direito à pensão alimentícia plena, a perda da utilização do sobrenome conjugal e o dever de reparar os danos morais e materiais causados ao cônjuge lesado. Portanto, não resta a menor dúvida de que há interesse jurídico e moral na verificação da causa culposa da dissolução do casamento, que é a grave violação a [sic] dever conjugal.

14 13 Assim como uma sociedade empresarial acaba, também a sociedade conjugal, por infinitos motivos, e esse término pode se dar pela morte, pela nulidade ou anulação, pela separação de fato, pela separação judicial e pelo divórcio. 1.2 O rompimento do vínculo conjugal O casamento dissolve-se pela morte, pela nulidade ou anulação, pela separação judicial e pelo divórcio, todas elas elencadas no artigo do Código Civil Brasileiro, in verbis: Art A sociedade conjugal termina: I- Pela morte de um dos cônjuges; II- Pela nulidade ou anulação; III- Pela separação judicial; IV- Pelo divórcio. (BRASIL, 2014) A morte real de um dos cônjuges Com a morte de um dos cônjuges encerra-se o vínculo matrimonial e a sociedade conjugal entre eles, passando o cônjuge sobrevivente ao estado civil de viuvez, podendo contrair novas núpcias. Atente-se que não existe nenhum impedimento temporal em relação ao novo casamento do cônjuge sobrevivente masculino, porém a mulher deve respeitar o prazo legal de 10 meses. Assim expõe Maria Berenice Dias (2011, p.303, grifo do autor): Com a morte de um, cessa o impedimento do cônjuge sobrevivente para o casamento. No entanto, a mulher só pode casar depois de 10 meses (CC 1523 II), exceto se antes desse prazo der a luz um filho ou provar que não está grávida (CC 1.523, parágrafo único). A espera decorre do fato da Lei presumir que os filhos nascidos nesse período foram concebidos na constância do casamento, sendo filhos do finado (CC II). Porém, os sofisticados testes de gravidez ora existentes e o próprio exame de DNA comprovam facilmente a ausência do impedimento antes superado ao longo do prazo legal.

15 14 É com a morte que cessa o impedimento do cônjuge sobrevivente para o casamento, porém se o mesmo possuir filhos do primeiro casamento e não tiver realizado o inventário e a partilha dos bens deste, não poderá escolher o regime de bens que regerá seu novo casamento, razão pela qual deverá casar-se pelo regime da separação obrigatória de bens, conforme previsão legal do artigo 1.641, inciso I, do Código Civil. Se ao casar o cônjuge alterou seu patronímico, com a morte de um dos cônjuges o nome permanece inalterado, salvo se o mesmo contrair novas núpcias, razão pela qual poderá suprimir o nome do primeiro casamento e adotar o do nome do segundo casamento A morte presumida A morte presumida possui três características, sendo elas, a ausência por um longo período de tempo injustificadamente; que a morte do ausente seja provável uma vez que o mesmo encontrava-se em local onde ocorreu alguma catástrofe; e, que o ausente estivesse em perigo de vida. Somente depois de esgotadas as averiguações e buscas será decretada, por sentença declaratória, a morte presumida e nela constará a data do provável óbito. Assim como a sociedade conjugal se dissolve pela morte real de um dos cônjuges ela também se dissolve pela morte presumida, ou seja, quando o cônjuge é declarado judicialmente ausente, autorizando o viúvo a contrair novas núpcias. Se, ao ter contraído novas núpcias o cônjuge declarado ausente retorne, o novo casamento prevalecerá, pois ocorreu a dissolução do primeiro. Entende-se, assim, que, no sistema ora implantado em nosso direito, a declaração judicial de ausência de um dos cônjuges produz os efeitos de morte real do mesmo no sentido de tornar irreversível a dissolução da sociedade conjugal; o seu retorno a qualquer tempo em nada interfere no novo casamento do outro cônjuge, que tem preservada, assim, a sua plena validade. (CAHALI, 2002, p.60, grifo do autor).

16 15 Tanto a morte real quanto a morte presumida são causas de dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial Nulidade ou anulação Outra causa de rompimento do vínculo conjugal é a nulidade ou anulação do casamento, que sendo decretados os cônjuges voltam a ser solteiros, como previsto no Código Civil Brasileiro, in verbis: Art É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. (BRASIL, 2014). A enfermidade mental para ser declarada como causa de nulidade do casamento, deve ser uma enfermidade da qual o cônjuge seja absolutamente incapaz, ou seja, não possua capacidade civil e mental para tomar decisões da vida civil. O casamento também será nulo se o mesmo infringir os impedimentos constantes do artigo do Código Civil Brasileiro, o qual elenca quais são as pessoas impedidas a contrair núpcias. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, 2014). Já o casamento anulável é aquele que foi celebrado contendo um consentimento defeituoso ou uma manifestação imperfeita, tais como o casamento de quem não completou a idade mínina, do menor núbil quando não autorizado por seus representantes legais; pelo vício de vontade, daquele que é incapaz de consentir; do

17 16 casamento realizado por mandatário, quando a procuração foi revogada e por autoridade incompetente. Quando o casamento é celebrado ferindo apenas o interesse de quem o estado tem o dever de proteger, por considerá-lo hipossuficiente, a reação do ordenamento jurídico é mais moderada. Como não há ameaça a ordem pública, dispõem as partes da possibilidade de intentar ação anulatória, pois o legislador é indiferente a sobrevivência do casamento. A Lei não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a sua dissolução. Mas o silêncio das partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida. (DIAS, 2011, p. 280, grifo do autor). Tanto o casamento nulo quanto o casamento anulável, não são reconhecidos de oficio e sim através da ação anulatória de casamento, a qual faz com o mesmo se dissolva, como se nunca tivesse existido. Ainda que a natureza das demandas de nulidades e de anulação do casamento sejam diferentes, ambas as ações chegam a um mesmo resultado: solvem o casamento. (DIAS, 2011, p. 288, grifo nosso). E ao ser dissolvido o casamento, as partes voltam ao estado civil de solteiros, como se nunca antes tivessem contraído matrimônio, diferentemente da separação e do divórcio, onde o casal passa a ser separados ou divorciados. 1.3 A separação judicial e o divórcio judicial Por muito tempo o casamento no Brasil foi um instituto indissolúvel, sob a concepção de uma sociedade fortemente conservadora na qual o casamento era sacralizado pela igreja. A primeira forma de rompimento do casamento em nossa legislação foi o desquite, no Código Civil de 1916, o qual possibilitava por fim à sociedade conjugal e ao regime de bens, porém mantinha o vinculo matrimonial do casal, o que os impedia de contrair novas núpcias.

18 17 No dia 28 de junho de 1977 com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 09/77, a qual alterou o artigo 175 da Constituição Federal de 1977, que a separação ingressou em nossa Legislação, in verbis: Art. 1º O 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: "Art º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". Art. 2º A separação, de que trata o 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda. (BRASIL, 2015) Após a alteração do artigo 175 da Constituição de 1977, a qual suprimiu a indissolubilidade do casamento, no dia 26 de dezembro de 1977 foi promulgada a Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, a qual regulamentou as formas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, bem como os seus efeitos e processos. Nela foram criadas duas novas formas de rompimento conjugal, a separação judicial e o divórcio, sendo que o desquite deixou de existir, mas não como forma de rompimento do casamento e sim em sua nomenclatura, pois passou a ser chamado de separação. A respeito afirma Maria Berenice Dias. (2011, p. 296, grifo do autor): Para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), foi necessário manter o desquite, tendo ocorrido somente uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não quites, alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas características: põe fim a sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo matrimonial. Referida Lei possibilitou aos cônjuges realizarem separação judicial desde que os mesmos estivessem separados de fato há cinco anos sem possibilidade de reconciliação; e a conversão da separação em divórcio somente após três anos contados do trânsito em julgado da sentença da separação judicial. No ano de 1992 os casais poderiam requerer a separação judicial desde que estivessem casados há um ano, sua conversão em divórcio somente poderia ser requerida depois de 1 ano da separação judicial ou ainda o divórcio direito, se separados de fato por mais de 2 anos, prazos estes que não existem mais em nossa legislação pois foram suprimidos pela emenda constitucional 66/2010 a qual deu nova redação ao artigo 226 da Constituição Federal.

19 18 A separação judicial divide-se em separação remédio, a qual está relacionada ao acometimento de uma grave doença mental de um dos cônjuges; a separação falência que nada mais é do que a separação de fato do casal; e, separação sanção, na qual é discutida a culpa de um dos cônjuges. A separação é uma forma de por fim ao casamento sem romper o vínculo conjugal do mesmo, e é ela uma ação personalíssima. Expõe Yuseff Said Cahali (2005, p.70): A faculdade de demandar a separação é essencialmente pessoal, competindo com exclusividade aos cônjuges. A sociedade conjugal é por eles formada, o interesse em dissolvê-la somente a eles deve competir. Os cônjuges e mais ninguém é que podem avaliar a conveniência ou não da manutenção da sociedade conjugal, o gravame das infrações recíprocas e nível de insuportabilidade da vida em comum. (2012, p.526): Por outro lado como expõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho O divórcio é a medida dissolutória do vinculo matrimonial válido, importando por conseqüência, a extinção dos deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção de relação, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade um ou ambos os cônjuges, apta a permitir, por conseqüência, a constituição de novos vínculos matrimoniais. Assim como a separação é uma forma de dissolução do casamento, o divórcio também o é, porém de uma forma mais ampla, pois além de por fim ao casamento ele rompe o vínculo conjugal, o que autoriza ao casal a contrair novas núpcias se assim o desejarem. O divórcio pode ser direto, que permite o seu pedido e decretação sem a necessidade de comprovada separação de fato, ou ainda de forma indireta, quando o casal que prefere primeiramente separar-se judicialmente para por fim ao vínculo matrimonial e posteriormente ajuizar a conversão da separação em divórcio.

20 19 O divórcio poderá ser consensual ou ainda litigioso, porém não há o que se falar em culpa do rompimento nas ações de divórcio. A ação de divórcio não dispõe de causa de pedir. Não é necessário o autor declinar o fundamento do pedido. Assim não defesa cabível. A culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida muito menos reconhecida na sentença. (DIAS, 2011, p. 322). Os motivos pelos quais os casais não pretendem mais manter a vida em comum são diversos, vão desde o descumprimento da fidelidade ou mesmo a infelicidade de um ou ambos os cônjuges, sendo que não mais resta a eles do que a dissolução do casamento e a agilidade na solução dos conflitos. E foi buscando maior agilidade nos conflitos da sociedade moderna que surgiu a Lei /2007, a qual trouxe um grande avanço na desjudicialização dos processos de separações e divórcios, uma vez que proporciona aos casais a possibilidade de realizar a dissolução da sociedade conjugal via extrajudicial, ou seja, por escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas, como será abaixo exposto.

21 20 2 A ESCRITURA DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO O presente capítulo tem por objetivo analisar os aspectos gerais da Lei /2007, seus requisitos, o que mudou após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010 e a possibilidade ou não da lavratura da escritura pública de divórcio com filhos menores ou incapazes. Com a possibilidade de realizar a dissolução do casamento extrajudicialmente ocorreu a celeridade buscada nos processos judiciais e foi pensando nesta celeridade que a Emenda Constitucional 66/2010, a qual deu nova redação ao artigo 226 da Constituição Federal, inovou ao excluir o prazo temporal para a dissolução. Porém surgiram vários questionamentos, em especial em relação ao suprimento ou não da separação e da conversão da separação em divórcio, uma vez que o artigo 226 da Constituição Federal menciona a possibilidade do divórcio sem mencionar a separação. Referido questionamento, bem como os requisitos para a lavratura das escrituras de separação e divórcio serão estudados neste capítulo. 2.1 Aspectos gerais da Lei /2007 A Lei /2007, que entrou em vigor no dia 04 de janeiro de 2007, autoriza os Tabelionatos de Notas a realizarem a lavratura das escrituras públicas extrajudiciais de Inventário e Partilhas, Separações e Divórcios desde que atendidos os requisitos impostos pela mesma. Foi com o intuito de desafogar o judiciário e agilizar a resolução dos conflitos dos casais, que a referida Lei entrou em vigor. Portanto, havendo consenso entre os cônjuges e não possuindo filhos menores e/ou incapazes, podem com fulcro na referida Lei, realizarem a dissolução de seu casamento pela separação, pela conversão da separação em divórcio ou ainda pelo divórcio direto de forma extrajudicial. Ela se originou do projeto de Lei 4.725/2004, editado pelo Poder Executivo, o qual revela quais foram os princípios e finalidades buscados pela nova Lei, assim como descreve Paulo Roberto Gaiger Ferreira (2008, p.14):

22 21 1. A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é um procedimental, não altera o direito material. 2. Visa alternativa para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha em que haja partes maiores e capazes em consenso, ou seja, a via judicial segue possível. 3. Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento notarial, que deverá ser mais apropriado as partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio. Dessa forma, se obtém a celeridade por duas vias: o procedimento consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial, também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos juízes. 4. Concentrar o Poder Judiciário, na jurisdição contenciosa, seu destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a atividade consensual. 5. Desafogar o Poder Judiciário, posto que o diagnóstico é uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento, e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar o Poder e fazer face à demanda. 6. Facilitar a vida do cidadão, visto que o procedimento notarial envolve burocracia menor. 7. Desonerar o cidadão, com a previsão da gratuidade para os atos de separação e divórcio e com tabela de emolumentos notariais mais baratas que as tabelas de custas em vigor na maioria dos estados para os atos de inventário e partilha. O novo contexto legal inovou ao agilizar os negócios jurídicos entre as pessoas maiores e capazes, que antes deviam utilizar o procedimento judicial para a obtenção de sua separação ou divórcio. Assim definidos os aspectos gerais da Lei /2007, passamos a verificar seus requisitos para a realização das escrituras de separação e divórcio. 2.2 Requisitos para a realização da separação e divórcio por escritura pública A Lei /2007 que alterou o Código de Processo Civil por meio do artigo A, impondo alguns requisitos para a realização da dissolução da sociedade conjugal de forma extrajudicial, quais sejam: Art A. A separação consensual e o divorcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura publica, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia e, ainda,

23 22 ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui titulo hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial 3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (BRASIL, 2014). Atente-se que o artigo A do Código de Processo Civil menciona que poderão realizar a escritura pública de separação ou divórcio consensual, razão pela qual mesmo que o casal possua os requisitos para realizar a dissolução do casamento pela via extrajudicial as partes podem ainda optar pela via judicial. É facultada aos cônjuges a escolha via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a solicitação de suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial, para realizarem o procedimento extrajudicial (Resolução n.35/2007, art.2ª). (SILVA, p. 32). O principal requisito para que a dissolução da sociedade conjugal possa realizarse de forma extrajudicial é de que não haja litígio entre os mesmos e que não possuam filhos menores e incapazes, pois a existência de filhos menores e incapazes exige a participação do Ministério Público em todos os atos, sendo que a dissolução deverá ser de forma judicial. Portanto havendo filhos maiores e capazes estes serão devidamente identificados na escritura, sendo mencionada em especial a data de nascimento dos mesmos para que fique ratificada a maioridade destes. Havendo consenso entre o casal e não possuindo filhos menores e incapazes poderão optar pela dissolução da sociedade conjugal pela via extrajudicial, porém devidamente assistidos por advogado individual ou comum das partes. Não poderão os Tabeliães de Notas indicar advogado as partes, sendo que as mesmas devem contratar advogado de sua confiança, o qual comparecerá juntamente com as partes no Tabelionato.

24 23 A procuração outorgada ao advogado que se faz necessária na via judicial não é necessária no ato extrajudicial, uma vez que o mesmo será qualificado dentro do corpo da escritura com sua devida inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil OAB. As partes poderão escolher qualquer Tabelionato de Notas para proceder a lavratura da escritura de separação ou divórcio independentemente do local onde residam ou onde estejam localizado os bens que serão partilhados na referida escritura, e ao optarem pela forma extrajudicial deverão apresentar alguns documentos ao Tabelião de Notas, os quais estão elencados no artigo 33 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça. Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. (BRASIL, 2014). Ao receber os documentos o Tabelião procederá à lavratura da competente escritura de separação, conversão da separação em divórcio ou divórcio direto, sendo que na escritura deverá constar disposição referente à partilha de bens. Existindo bens a serem partilhados deverá o Tabelião de notas no corpo da escritura distinguir o que é patrimônio individual e o que é patrimônio comum do casal, se os mesmos forem casados pelo regime da comunhão parcial de bens ou pela separação obrigatória de bens, uma vez que no regime da comunhão universal de bens não há que se falar em patrimônio individual, pois com o casamento ambos se tornam co-proprietários dos bens, inclusive os adquiridos antes do casamento ou por doação. E não havendo bens a serem partilhado haverá menção dentro do corpo da escritura de que o casal declara não possuir bens a serem partilhados. Enfim existindo bens a serem partilhados, deverão ser trazidos os comprovantes de propriedades destes, para que o Tabelião de Notas possa emitir guia de recolhimento de ITCMD referente à partilha, e havendo diferença no valor recebido entre os cônjuges

25 24 deverá ser pago imposto referente a esta diferença conforme previsto no artigo 38 da Resolução 35 do CNJ: Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida. (BRASIL, 2014). Assim como na esfera judicial se discute questões pertinentes a pensão alimentícia, também há previsão na via administrativa, sendo que sua convenção ou não de pagamento deverá constar na escritura. Tendo sido convencionado na escritura de separação e/ou divórcio o pagamento de alimentos de um dos cônjuges ao outro ou ainda em relação aos filhos maiores, o não cumprindo do referido acordo na escritura pública serve como título hábil para cobrar judicialmente os alimentos, uma vez que referida escritura não precisa de homologação judicial para ser válida. O tabelião deverá atentar-se as cláusulas abusivas em relação aos alimentos, assim como descreve, Ana Paula Frontini (2008, p.23): No âmbito dos alimentos, deverá evitar a lavratura de instrumentos públicos que sejam abusivos em relação a uma das partes ou eivados em vícios jurídicos que possam futuramente acarretar a anulação de acordo de vontades celebrado perante o tabelião. Assim como existe a possibilidade de discutir a majoração ou diminuição dos alimentos em razão da necessidade e possibilidade do pagamento em processos judiciais, também pode ocorrer alteração nas cláusulas alimentares nas escrituras, uma vez que as partes poderão comparecer ao Tabelionato, acompanhadas de seu advogado e realizarem a escritura de retificação da cláusula alimentar, majorando, diminuindo ou até mesmo a excluindo. Outro requisito que deverá constar na escritura de dissolução é a disposição quanto ao nome adquirido do casamento, sendo que nas separações e divórcios judiciais, havendo culpa o cônjuge culpado perde o direito de manter o nome adotado com o casamento, já na via extrajudicial, como não há o que se discutir em relação à

26 25 culpa, uma vez que há consenso entre o casal, caberá a eles decidirem pela preservação ou alteração nome, o que deverá estar expresso na escritura. Se a parte que optou em permanecer com o nome de casada após a lavratura da escritura de divórcio, quiser alterar seu nome poderá comparecer assistida por seu advogado até o Tabelionato de Notas que lavrou a referida escritura e providenciar a retificação do mesmo, sem a presença de seu ex-cônjuge, assim como prevê o artigo 45 da Resolução 35 do CNJ in verbis: Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado. (BRASIL, 2014). Em não podendo uma das partes comparecer perante o Tabelionato de Notas poderá o mesmo ser representado por procuração pública, desde que nela haja poderes específicos para a realização da referida escritura com todas as cláusulas que nela constariam e com validade de 30 dias, conforme previsto no artigo 36 da Resolução 35 do CNJ: Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. (BRASIL.2014). Tendo o casal optado em realizar a sua separação consensual, que apenas põe termo ao dever de coabitação e de fidelidade recíproca sem por fim ao vínculo conjugal, e houver os mesmos se reconciliado poderão realizar a escritura pública de restabelecimento da sociedade conjugal, assim como previsto na Resolução 35 do CNJ em seu artigo 48: Art. 48. O restabelecirnento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento. (BRASIL, 2014).

27 26 Não havendo a reconciliação poderão a qualquer momento converter a separação em divórcio e extinguir o vínculo matrimonial. Após lavrada a escritura com todas as cláusulas estabelecidas pelos cônjuges, à mesma é lida, em voz alta, perante o casal e o advogado do casal. Assim finalizados os requisitos para a lavratura da escritura de separação e divórcio passamos a analisar o que mudou nas separações e divórcios com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/ O que mudou com a emenda Constitucional 66/2010 A Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o 6º do artigo 226 da Constituição Federal inovou ao excluir os prazos temporais, visando maior celeridade dos processos de separações e divórcios. Antes da alteração dada pela EC 66/2010, o artigo 226 da Constituição Federal possuía a seguinte redação: Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento civil é gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei. 3º - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a conversão em casamento. 4º - Entende-se, também como entidade família a comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes 5º - Os direitos e deveres referente à sociedade conjuga são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 2014, grifo nosso).

28 27 Com a Emenda Constitucional 66/2010 o artigo 226, da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação: Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento civil é gratuita a celebração.. 2º - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei. 3º - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a conversão em casamento. 4º - Entende-se, também como entidade família a comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes 5º - Os direitos e deveres referente à sociedade conjuga são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 2014, grifo nosso). A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010 trouxe uma maior celeridade aos processos de dissolução da sociedade conjugal, uma vez que excluiu o prazo para o divórcio que era de um ano após a separação judicial de dois anos após comprovada separação de corpos, mas com ela também vieram grandes questionamentos em relação à supressão da separação e da conversão da separação em divórcio uma vez que prevê a dissolução do casamento pelo divórcio. Muitos doutrinadores entendem que com a alteração dada pela emenda constitucional 66/2010 o instituto da separação deixou de existir no direito brasileiro, como expõe, Maria Berenice Dias (2011, p.304): A separação como modalidade de pôr fim a sociedade conjugal, sem, no entanto, romper o vínculo matrimonial, não mais existe. Foi banida do sistema jurídico pátrio com o advento da EC 66/10. Há o entendimento de que assim como o instituto do desquite que foi suprimido pela separação judicial também ocorreu agora com a supressão da separação pela nova redação do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual a dissolução do

29 28 casamento apenas se daria pelo divórcio, assim como expõe Maria Berenice Dias (apud STOLZE, 2011, p. 337, grifo do autor): Se por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar a escritura de separação, está não terá validade jurídica, por conta da absoluta supressão do instituto em nosso ordenamento, considerando a nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto (art.166,ii,cc). Em virtude do questionamento se que a alteração dada pela EC 66/2010 suprimiu a possibilidade da separação judicial vários encontros foram realizados com o CNJ - Conselho Nacional de Justiça a fim de supri-lo e foi com muito estudo que se chegou à conclusão de que o legislador não teve a intenção de suprimir a separação e a conversão da separação em divórcio, uma vez que estaria tirando dos casais a possibilidade de apenas por termo ao casamento e não fim, pois com a separação judicial ainda há a possibilidade de restabelecer a sociedade conjugal e com o divórcio não. Segundo Silva (2012, p.34, grifo do autor): A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (Constituição Federal, art.5º, caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (Código Civil, art.1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória. autor): Nesse mesmo sentido, Regina Beatriz Tavares da Silva (2012, p.34, grifo do A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentro os quais, se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (Constituição Federal, art. 5º, caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação pode ser restabelecido o mesmo casamento (Código Civil, art ), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória.

30 29 Portanto para que possa estar preservada a livre escolhas das partes entende-se que a Emenda Constitucional 66/2010 não suprimiu o instituto da separação judicial e sim trouxe maior facilidade e agilidade aos processos dissolutórios extinguindo seus prazos temporais. Assim finalizados o estudo sobre a supressão do prazo temporal para as dissoluções conjugais, bem como a preservação da separação judicial em nosso sistema passamos a analisar se há possibilidade de realizar escrituras de separações e divórcios mesmo com a presença de filhos menores e incapazes, contrariando a Lei / A (im)possibilidade da lavratura de escritura de Separação e Divórcio havendo filhos menores e incapazes Com a entrada em vigor da Lei /2007 no dia 04 de janeiro de 2007 os Tabelionatos de Notas foram autorizados a proceder às escrituras públicas extrajudiciais de Inventário e Partilhas, Separações e Divórcios desde que não haja filhos menores e incapazes. Art A. A separação consensual e o divorcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura publica, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (BRASIL, 2014). Sendo considerado como o principal requisito para a realização das separações e dos divórcios pela via extrajudicial a presença de filhos maiores e capazes, o Colégio Notarial de São Paulo inovou ao ser o primeiro a confrontar tal requisito ao autorizar os Tabeliães de seu Estado a realizarem as referidas escrituram com a presença de filhos menores. Segundo Rogerio Tobias (2013):

31 30 A atualização do capítulo XIV (Do Tabelionato de Notas) das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (Tomo II Cartórios Extrajudiciais) inovou, conforme disposto no item 86.1, ao prever a possibilidade de se promover a separação ou o divórcio em cartório de notas, mesmo havendo filhos menores ou incapazes do casal, o que até então não era permitido. A exigência é que as questões referentes aos interesses dos filhos menores ou incapazes sejam resguardadas em lide judicial específica, tais como guarda, visitas e alimentos. Uma vez protegidos tais interesses na esfera judicial, pode ser feito o divórcio ou separação em um Tabelionato de Notas. Com referida alteração das Normas dos Tabeliães de São Paulo, casais com filhos menores podem realizar a separação ou divórcio deixando apenas os assuntos pertinentes à pensão e a guarda para o judiciário, o que inova e traz uma diminuição maior nos processos judiciais deixando à estes somente o que houver litígio e questões de pensão e guarda e satisfazendo a vontade do casal em divorcia-se. Atente-se que os casais que se separam e que possuem filhos menores, mesmo havendo consenso na separação, pois ambos não pretendem mais manter a vida em comum os mesmos acessam a justiça para regulamentar os direitos referentes à guarda e alimentos dos filhos, sem requerer a separação ou o divórcio. E foi a partir deste entendimento que outros Estados também adotaram a possibilidade da lavratura das escrituras de separações e divórcio com filhos menores, com a prévia resolução das questões pertinentes a guarda, pensão e visitação dos menores. No Estado do Rio de Janeiro o divórcio extrajudicial com filhos menores tem seu amparo legal no provimento 16/2014, em seu artigo 310, 1º, in verbis: Havendo filhos menores, será permitida a lavratura desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes aos mesmos (guarda, visitação e alimentos), o que deverá ficar consignado no corpo da escrituras. (BRASIL, 2014). Neste mesmo sentido o Estado do Mato Grosso em sua Consolidação das Normas Gerais: Divórcio Consensual

32 Para a lavratura de escrituras de divórcio consensual deverão ser observados os seguintes requisitos e condições: III- declaração quanto à existência de filhos, e, havendo-os, serão consignados seus nomes e datas de nascimento, verificando-se se são todos maiores e capazes, ou emancipados. Havendo filhos comuns, menores ou incapazes, o Tabelião deverá recurar-se a lavratura do ato, recomendando, às partes a via judicial, exceto se as questões de guarda, visita e pensão alimentícia já tiverem sido decididas judicialmente, o que deverá ser devidamente comprovado e expressamente assinalado na escritura pública. (BRASIL, 2015). verbis: Já no Estado do Espírito Santo a autorização se dá pelo provimento 18/2014, in Art Havendo filhos comuns do casal, menores ou incapazes, será permitida a lavratura da escritura de separação, divórcio ou a conversão da separação em divórcio consensuais, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes a guarda, visitação e alimentos dos mesmos, o que deverá ficar consignado no corpo da escritura. Parágrafo único: Em havendo dúvida a respeito do cabimento da escritura de separação ou divórcio consensuais, diante da existência de filhos menores ou incapazes, o Tabelião de Notas deverá suscitá-lo diretamente ao Juízo competente em matéria de registros públicos. (BRASIL, 2015). Apesar, da proibição expressa da Lei /07 na realização de escrituras de divórcio e separação com filhos menores e incapazes, foi pensando na maior celeridade ao conflito de interesses dos casais, estas corregedorias têm autorizados os cartórios as lavraturas das competentes escrituras mesmo havendo filhos menores ou incapazes. Ainda são poucos os Estados a adotarem o entendimento de que mesmo com a proibição da Lei /07 pode sim ser realizada a escritura de separações e divórcio mesmo com filhos menores e incapazes, um destes estados que ainda não realizam tal escritura é o Estado do Rio Grande do Sul, onde a única possibilidade da lavratura de escritura com filhos menores e incapazes é na escritura de conversão da separação em divórcio, como prevê o provimento 32/06 do CGJ em seu artigo 619-C, 6º: É possível a lavratura de escritura pública de conversão de separação em divórcio consensual, com ou sem partilha de bens, mesmo que existam filhos menores e incapazes do casal, desde que não haja nenhuma alteração do que foi convencionado e homologado na separação judicial em relação aos direitos dos filhos menores e incapazes. (BRASIL, 2014).

33 32 Portanto, se devidamente autorizados por suas Corregedorias Estaduais, podem os Tabeliães de Notas lavrar as competentes escrituras de separação, conversão de separação em divórcio ou ainda divórcio direito, com a presença de filhos menores, desde que todas as questões pertinentes à guarda, visitação e alimentos tenham sido resguardados em processos judiciais, com o intuito de preservar os direitos destes menores. Cabe ressaltar que havendo filhos menores púberes, poderão os mesmos ser emancipados e assim realizados a separação ou o divórcio extrajudicial.