da certidão de casamento averbada com a separação. Essas regras são referidas a separação judicial, pois no divórcio as regras são outras.

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1 A união de seres de sexo oposto é inerente à espécie humana, uma vez que esta se faz necessária para uma vida plena. Essa união tem como objetivo auxiliar na procriação da casta e proporcionar o bem estar que só a vida a dois apresenta. O casamento nas épocas remotas era indissolúvel, pois o preceito da religião predominava no conceito de vida e moral da sociedade, sendo a esposa completamente submissa ao consorte. Com a modernidade foram alterando-se os costumes e conseqüentemente as leis da sociedade, sendo que as mulheres passaram a ser independentes e donas de seu próprio destino, com os direitos equiparados aos homens. Em decorrência dessa mudança de costumes surge a tão polêmica separação, uma vez que a partir desta, se pode perante a justiça extinguir o vínculo matrimonial que existe em meio aos consortes. O presente artigo está relacionado com a separação judicial litigiosa, aquela em que se faz necessária à intervenção estatal para solucionar os desacordos inerentes ao procedimento. Também será pautada a questão da guarda dos filhos, afirmando qual a posição do Estado para amparar esses indivíduos inocentes na contenda. Será alvo igualmente de análise a questão da permanência ou não do nome de casado, sem deixar de lado a diferenciação entre separação judicial e divórcio, apresentando suas duas espécies, já que estas se diferem. Por último, serão apresentadas as causas que podem ensejar o pedido de separação litigiosa, uma vez que esta obrigatoriamente deverá ser fundamentada para que seja aceita pelo juiz. De resto, este trabalho tem como objetivo primordial fazer um alerta acerca dos danos que a separação litigiosa pode acarretar na estrutura familiar, e em contrapartida buscar uma solução pacífica e amigável para o problema. A SEPARAÇÃO LITIGIOSA Conceitua-se Separação Litigiosa como aquela feita por um só um dos cônjuges. As separações são muito comuns e acontecem de maneira corriqueira na sociedade contemporânea, sendo a mais comum dessas, a separação de fato. Pode-se definir como separação de fato aquela que os cônjuges se separam sem a competente regulamentação da justiça. Simplificando, cada um segue o seu caminho sem a intervenção da justiça. A vida apresentada por esses cônjuges geralmente impõe certas limitações, já que apesar de separados de fato, não podem estabelecer uma nova relação conjugal, sendo casado

2 judicialmente com uma pessoa, mas vivendo com uma outra com a qual não pode constituir patrimônio e, caso o faça terá que dividir com seu ex-cônjuge quando a separação for legalizada judicialmente. A separação judicial pode ser litigiosa ou consensual, as demais hipóteses de dissolução da sociedade conjugal também provocam o rompimento do vínculo resultante do casamento, ficando os cônjuges liberados para contrair novas núpcias. É comum que o cônjuge que foi deixado pelo parceiro, não vá até a justiça se manifestar de forma amistosa com relação à separação, o que resultaria em uma relação civil imperfeita entre os ex-cônjuges, pois a outra parte poderia ter outra família constituída após o término da convivência. Para solucionar esse impasse a justiça instituiu a possibilidade da separação judicial deferida a partir do pedido de apenas um dos cônjuges, desde que, a relação de vida em comum esteja rompida há mais de um ano. Contudo, essa separação não pode ocorrer se os ex-cônjuges, mesmo separados, continuarem mantendo relações amorosas, sexuais ou atos de reconciliação nesse período. De acordo com a lei 6.515/77 em seu artigo 5º 1 A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconciliação. Esta opção de separação caracteriza-se pela ausência de consenso entre os cônjuges, e em decorrência desse desacordo, o próprio processo judicial seguirá de maneira bem específica. A anulação do casamento, o divórcio e a separação judicial litigiosa far-se-ão pelo procedimento ordinário. [...] a separação contenciosa pode ser pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento, por qualquer um dos cônjuges e seguirá o procedimento ordinário. Contudo, existem algumas observações processuais que devem ser seguidas no andamento da lide, como o fato de ser apresentada pela parte interessada uma fundamentação, que significa a razão para a separação. Ou seja, a existência de culpa do outro consorte, demonstrando que ele é o causador da separação. De acordo com a Lei 6.515/77 que rege sobre a separação judicial em seu art. 5º A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum. Entretanto, a separação litigiosa poderá a qualquer momento do processo convolar-se em uma separação consensual. Com relação aos deveres do casamento, cabe ao juiz avaliar a culpa do cônjuge. Dessa forma é cabível afirmar que fica ao juízo crítico do magistrado, a definição se houve ou não culpa do cônjuge na separação, o que pode variar de caso a caso. Segundo o art.

3 1.556 do Código Civil são deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II-vida em comum, no domicílio conjugal; III-mútua assistência; IV-sustento, guarda e educação dos filhos, V-respeito e consideração mútuos. A infração de algum desses deveres podem dar sustentáculo para um pedido no judiciário de separação litigiosa. Com relação à dicção referida, defere-se o poder discricionário do juiz na avaliação da separação por culpa de um dos cônjuges. Cabe ao magistrado, em cada caso concreto, definir se houve conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento. Em qualquer hipótese, deve também estar comprovado que os fatos tornaram insuportável a vida em comum. Existem doutrinas que classificam a separação quanto as suas causas que são peremptórias e facultativas. A primeira se trata daquelas que após ocorrência tornam obrigatória à decretação por si só, sem a necessidade de apreciação valorativa do juiz. As facultativas podem ser descritas como aquelas que não tornam obrigatória a decretação da separação, primeiro é necessário que o juiz faça uma análise valorativa de cada caso. Somente se o juiz chegar à convicção que tais causas tornaram insuportáveis a vida em comum é que ocorrerá a decretação da separação. Nesse caso a separação pode ser concedida como uma espécie de precaução para determinada situação de desavença, pois se as partes continuassem com a relação matrimonial estariam expostos a diversas formas de conflito, como expresso no art. 5º da lei 6.515/77, que dispõe sobre a dissolução da sociedade conjugal. Dessa forma, se o cônjuge inocente certifica que o outro cometeu alguma falta grave, dispõe do direito de pedido de divórcio através da alegação da insuportabilidade da vida em comum, já que não teria mais clima harmônico e respeito mútuo, requisito básico para a continuidade da relação entre os cônjuges. Nos casos de ruptura da vida compartilhada em decorrência de moléstias mentais É primordial a análise minuciosa pelo magistrado no que se refere a separação consubstanciada em grave doença mental, porquanto, far-se-á necessária a total convicção de que a doença impossibilite a continuidade da vida conjugal. Além disso, se faz indispensável à comprovação expedida pela medicina legal que não há a possibilidade de extirpação ou melhoria da doença de acordo com a medicina contemporânea. Essa norma (...) tem pequeno alcance, porque com a sistemática da Constituição de 1988, se o casal estiver separado há mais de dois anos, poderá ser requerido o divórcio direto, sem a necessidade de ser alegada e causa de moléstia mental do outro cônjuge, superando-se a

4 questão. Nossa legislação impôs uma série de requisitos para que ocorra a decretação da separação proveniente de doença mental grave do cônjuge. Esses requisitos são os seguintes: Doença mental grave; Cura improvável; Manifestação da doença após o casamento; Duração da moléstia por mais de dois anos; Impossibilidade da vida em comum. Se por acaso a sentença da separação judicial for concedida através de alguns desses requisitos, não implicará a maneira como o casamento foi executado, com comunhão parcial ou total de bens, em decorrência de um não pedido de divórcio pelo cônjuge enfermo ele terá direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento, além de que, conforme for o regime celebrado na aliança, também terá direito à metade dos bens que foram adquiridos durante a perduração do matrimônio. Com relação aos filhos sua guarda ficará na responsabilidade do cônjuge que apresentar uma perfeita condição psíquica. Entretanto, fica a critério subjetivo do juiz decidir quem deve ou não ficar responsável pelos filhos, já que se o magistrado observar certa exposição da criança à insegurança, pode transmitir sua guarda a outra pessoa que atenda as qualificações, mas isso deve ser verificado caso a caso. A SEPARAÇÃO DE CORPOS O uso do nome As questões pertinentes ao uso ou não do nome do ex-cônjuge na separação litigiosa apresenta-se de forma muito polêmica, pois de acordo com o artigo 1578 do Código Civil em seu caput o cônjuge declarado culpado da ação de separação judicial perde o direito ao uso do nome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente.... Embora pareça fácil a solução desse dilema, existem alguns requisitos para a não utilização do nome do ex-cônjuge que estão expressos nos incisos I, II e III do mesmo artigo, sendo eles: Prejuízo para a identificação. (O que ocorre no caso de pessoas que conseguiram a fama em decorrência do nome). Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. (Filhos que foram registrados somente com o nome de um cônjuge). Dano grave reconhecido da decisão judicial. (No caso de o cônjuge provar que sofrerá dano com a perda do nome). No tocante ao cônjuge que foi considerado como inocente na separação, possuirá o direito de optar se quer ou não continuar com o nome de seu ex-cônjuge. Pois, esta alteração poderia provocar transtornos para sua pessoa. Além de tudo, poderá perder parte de sua identidade, sendo sujeito à reformulação de todos os seus documentos, contas em bancos etc. e para complicar ainda mais a situação ser obrigado a carregar uma cópia autenticada

5 da certidão de casamento averbada com a separação. Essas regras são referidas a separação judicial, pois no divórcio as regras são outras. Com relação à separação judicial é expressa o protecionismo do Estado para com os filhos na separação judicial. Portanto, fica a cabo da força estatal (representado pelo juiz) escolher quem é mais recomendado para ter a guarda dos filhos, fruto da relação entre os cônjuges. No caso de o juiz chegar a conclusão que nenhum dos cônjuges tem condições de ficar com a guarda dos filhos, estes podem ser encaminhados para a guarda de terceiros. O juiz decretando o divórcio ou a separação judicial litigiosa proposta com base em graves infrações dos deveres conjugais que torne insuportável a vida em comum, sem que haja acordo quanto à guarda dos filhos, esta será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. No caso de situações em que ocorrerá a separação por conta de uma ruptura da vida em comum por mais de um ano, de acordo com a legislação nacional geralmente se estabelece que os filhos continuem sob a tutela de quem ficaram esse tempo, evitando assim que a demanda se foque na guarda dos filhos. O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos tem direito assegurado de visitá-los (C. Civil, art. 1589). E, se não houver a existência de acordo entre os pais, caberá ao juiz estipular o horário e os dias de visita. Finalizando a discussão sobre o assunto, o que cabe aos filhos menores também se estende aos filhos maiores incapazes. [...] poderão as partes estabelecer a regulamentação de visita aos filhos (...). Ainda que tal disposição seja facultativa, o juiz deverá negar a homologação do processo à separação, se contrariarem os interesses dos filhos e de qualquer um dos cônjuges, como seria a hipótese de deslocamento cansativo das crianças ou visitas por tempos alongados. O DIVÓRCIO O divórcio pode ser definido como a dissolução de um casamento, a completa extirpação do vínculo matrimonial, proporcionando aos ex-cônjuges o direito de se casar perante a justiça uma outra vez. Com a finalização do divórcio está extinto toda e qualquer obrigação de um ex-cônjuge para com outro inerente ao casamento. É permitido que uma pessoa se divorcie várias vezes, pois a lei se omite quanto a esse assunto e, de acordo com o princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei. A postulação do divórcio pode ocorrer após certo período de tempo, um ano após a ação de separação, não importando de que forma seja ela ou se o titular da ação foi culpado ou não pela separação. Só não se decretará o divórcio se ainda

6 não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre partilha dos bens (lei do divórcio, art.31). No caso a separação judicial por mútuo consentimento, de mais de três anos, dispõe sobre a partilha de bens do casal. Retardamento na ultimação do inventário não constitui por isso óbice judicial a decretação do divórcio. (Vencido o Des. Pinto Coelho. Ac. 7ª C.C., de Ap. Cível Reg. Em , Rel, Des. Rubens Rodrigues Silva. Ementário do TJRJ ano 1, p 118, nº 559). 4.1 Divórcio direto A Constituição Federal de 1988 é de fato a lei que efetivou de verdade a criação do divórcio direto, divórcio este que dispensa a separação judicial, desde que os cônjuges estejam separados de fato há mais de dois anos consecutivos. Contudo, esse prazo deve ser contínuo e não pode ser interrompido, de acordo com a Lei 6515/77, art. 40 modificada pela lei 7.841/89. O divórcio direto diferencia-se do indireto, porque resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de dois anos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja partilha de bens (CC, art. 1581) e previa separação judicial, em virtude constitucional (CF, art. 226, 6º, regulamentado pela lei 6.115/77, art. 40 e parágrafos, alterado pela lei nº7.841/89, arts 2º e 30; CC, art. 1580, 2º). É de relevância o relato de que essa modalidade de divórcio pode ser pedida sem a declaração de culpa de qualquer um dos cônjuges. A doutrinadora é contrária ao divórcio direto, pois seguindo a ideologia da autora, o juiz sem a alegação de culpa de um dos cônjuges não teria como resolver demais questões que permeiam o processo, como por exemplo, a guarda dos filhos. E, como decorrência dessa impossibilidade a não decretação da dissolução do vínculo matrimonial. Apesar das oposições a doutrina de uma maneira geral assim como as jurisprudências vêm aceitando o divórcio direto na forma litigiosa. Mas o juiz não está impedido de rever as causas culposas da separação, pois a resolução de questões correspondentes ao divórcio necessita de tal identificação. Divórcio indireto O divórcio indireto pode ser entendido como o divórcio convencional, aquele que só pode ser requerido depois de passado um ano da separação judicial, não importando se a separação foi litigiosa ou consensual. A contagem de tempo se inicia a partir da data de transitada em julgado a sentença do juiz na decretação legal da separação judicial do casal. Contudo, também se admite que a contagem que prazo se inicie com a decisão que concedeu medida cautelar correspondente ao caso da separação judicial, onde for determinada ou presumida a separação dos cônjuges. Nesse caso o divórcio surge como um meio de compor uma situação de fato, refletida em uma separação judicial, conseguida em procedimento de jurisdição voluntária ou a fim de um processo, há um ano, contado não só do transito em julgado da sentença que homologou

7 ou decretou, mas também da que concedeu a medida cautelar correspondente, autorizando o cônjuge a ausentar-se do lar conjugal, ou constatando que o outro consorte já havia se ausentado. Admitindo-se a separação judicial, deverá a parte interessada propor uma separação consensual à outra parte, pois dessa forma acarretará menos transtornos no trâmite do processo de separação, e, caso o casal tenha filhos frutos da relação conjugal, deve-se preservar a criança e procurar um meio menos doloroso no desquite, pois, este dá origem a uma mudança na estrutura familiar da criança. Dessa forma, é necessário que se implante um mecanismo que dê apoio aos litigantes na separação, sempre incentivando a pacificação da lide, para que o casal possa entrar em acordo, concedendo a separação amigável e evitando seqüelas irreparáveis na sua relação futura e a adaptação dos filhos a tal mudança. A grande problemática se norteia na violação dos deveres conjugais, pois a parte inocente na maioria dos casos, por se encontrar ofendida, requerer-se-á da separação. Contudo, é expressiva a possibilidade da outra parte oferecer resistência a tal medida, o que ocasiona a impetração com o pedido de separação litigiosa e todas as suas conseqüências catastróficas na estrutura familiar. Patrícia C.M.Ozaki, Advogada das Ascampus- Esalq/USP, BIBLIOGRAFIA. Lei nº 6.515, de 26 de dez. de Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providencias. Diário Oficial da União. 26 de dezembro de BRASIL. Código civil. Obra coletiva, colaboração de Giselle de Melo Braga, Ana Paula Alexandre e Heliete Aurora Mussalan. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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