Demes Britto* 1. INTROÍTO

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1 PROCEDIMENTOS LEGAIS PARA CLASSIFICAÇÃO E VALIDAÇÃO DO CÓDIGO FISCAL DA NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL NCM. FACE Á NOVA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL-EFD Demes Britto* 1. INTROÍTO Grande dúvida ronda os contribuintes de ICMS e IPI, acerca da obrigatoriedade de entrega da Escrituração Fiscal Digital-EFD, através do Protocolo ICMS nº 77/2008, e nos termos das cláusulas terceira e oitava-a do Convênio ICMS nº 143/2006, com efeitos a partir de 1/01/09 1. A relação das empresas obrigadas á Escrituração Fiscal Digital esta disponível no site do SPED, por este protocolo poderá ser atualizada, com a anuência dos Estados e da Secretaria da Receita Federal, mediante a publicação de Ato Cotepe/ICMS no Diário Oficial da União. A Escrituração Fiscal Digital (EFD) tem, por seu objetivo, a substituição de todos os livros fiscais utilizados pelas sociedades empresárias por arquivos digitais, promovendo, assim, a integração entre as entidades tributárias Federais, Estaduais, e do Distrito Federal. 2 Somente será considerada a Escrituração Fiscal Digital transmitida depois da confirmação do recebimento do arquivo que a conte, nos termos do decreto nº6.022/07. Ficará facultado aos Estados e ao Distrito Federal, por meio do SEFAZ competente, recepcionar os arquivos enviados e retransmiti-los ao SPED. Neste sentido, o arquivo deverá conter assinatura digital do contribuinte, ou de seu representante legal, ou de quem a legislação indicar, em consonância com as disposições da ICP-Brasil 3. Os contribuintes deverão manter uma EFD distinta para cada um de seus estabelecimentos e o arquivo digital conterá as informações dos períodos de apuração 1. sitio do sped www1.receita.fazenda.gov.br/ acessado em 01/10/08 2. sitio do sped www1.receita.fazenda.gov.br/ acessado em 01/10/08 3. sitio do sped www1.receita.fazenda.gov.br/ acessado em 01/10/08

2 do imposto e será gerado e mantido dentro do prazo estabelecido pela legislação de cada estado. Desta forma, a Escrituração Fiscal Digital para efeitos práticos, substituirá a impressão e escrituração dos seguintes livros: (i)registro de Entradas; (ii) Registro de Saídas; (iii)registro de Inventário; (iv)registro de Apuração do IPI; (v)registro de Apuração do ICMS. O SINTEGRA informa apenas o registro de saída á Administração, a partir da implantação do SPED-FISCAL, importante ressaltar que, salvo o registro de inventário, com entrega anual, todos os demais registros estarão condicionados a entrega mensal. Toda as informações do SPED, Escrituração Contábil Digital-ECD, Escrituração Fiscal Digital-EFD ou a Nota Eletrônica NF-e, terão um formato vinculado por norma própria, para o envio e validação eletrônica. Por sua vez, haverá um programa de validação de conteúdo e assinatura digital desenvolvido pelas Administrações. O arquivo enviado pelo contribuinte fora das especificações sistêmicas será considerado não enviado, conseqüentemente, a obrigação acessória será considerada não cumprida, destacamos que o não cumprimento da entrega dos arquivos digitais dentro do prazo legal, o contribuinte será penalizado por multa de R$5000,00 (cinco mil reais) por mês calendário ou fração. Destarte, acarretará penalidades já conhecidas, quais sejam, Auto de Infração Imposição de Multa (AIIM), inscrição em Dívida Ativa e, em ultima análise uma indesejável Execução fiscal. Considerando que, as informações requeridas pelo Fisco são fornecidas por meio eletrônico, o que aumenta as obrigações acessórias, com SPED FISCAL implantado, o contribuinte que utilizá-las estará dispensado de apresentar grande parte das informações fornecidas na DIPJ, e outras obrigações acessórias relativas a outros tributos ( IPI, PIS/ COFINS, etc) no âmbito Federal. Porém, é importante desde já destacar que, em função do contexto da obra em que este estudo se insere, não temos a pretensão ou objetivo de transformarmos este artigo com a profundidade acadêmica em que o assunto mereça, haja vista ausência de uma legislação apta a sanar todas as lacunas e convergências editadas pelo Executivo. Nosso objetivo é apresentar, de forma,simples, clara e resumida, os limites da Classificação e Validação Fiscal da Nomenclatura Comum do Mercosul-NCM, especialmente á luz do Sistema Público de Escrituração Fiscal Digital- SPED, visando passar ao leitor uma idéia de como esse assunto merece ser atualmente analisado, sob o enfoque da relação fisco versus contribuinte.

3 2. DISCIPLINA JURÍDICA DA NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL NCM. A classificação fiscal dos produtos industrializados tem como princípio basilar o denominado Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, que, em síntese, representa o grande acordo entre as nações para a criação de uma nomenclatura de mercadorias de cunho universal e harmônico. O objetivo primeiro do Sistema Harmonizado é tornar o comércio internacional mais fácil e ágil, vez que referido sistema criou uma linguagem única para identificar as mais diversas mercadorias. Nem sempre as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e as Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição são suficientes para orientar e dirigir a classificação de um determinado objeto mercadológico para a posição que deve obrigá-lo. Isso ocorre principalmente com objetos químicos e com as máquinas em geral, dando a impressão que o Sistema Harmonizado tem deficiências que comprometam sua utilização. Visando minimizar essa problemática, o Sistema Harmonizado dispõe de um grupo de observações de fundamentação eminentemente tecnológica, que esclarece certos aspectos de todas as suas posições. Tais observações são reunidas sob o título de Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (Nesh), que constituem elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das notas de Seção, capítulos, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado. As Nesh foram introduzidas no ordenamento jurídico nacional através do Decreto n 435, de 27 de janeiro de 1992, sofrendo constantes atualizações, que a Receita Federal dá publicidade na forma de Instrução Normativa nº697/07, devidamente publicada no DOU sitio da receita federal / acessado em 01/10/08

4 3. PRINCÍPIOS JURÍDICOS INTRODUTÓRIOS DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORAIS -NCM A Classificação de Mercadorias tem, pelo menos, cinco princípios, conforme verifica-se a seguir: 1 ) Princípio da Equivalência Conceitual: mercadoria, produto e bem são termos que expressam o mesmo conceito, não tendo sentido fazer qualquer distinção entre os mesmos ; 2 ) Princípio da Plena Identificação da Mercadoria: a mercadoria a ser classificada deverá se apresentar desvendada, ou seja, conhecida naquelas características, propriedades e funções necessárias à sua classificação ; 3 ) Princípio da Hierarquia: merceologia é parte integrante da Classificação de Mercadorias, porém a recíproca não é verdadeira ; 4 ) Princípio da Unicidade da Classificação: numa nomenclatura de mercadorias e dentro do universo dos possíveis códigos para abarcar uma mercadoria específica, não pode a mesma ser classificada em dois ou mais códigos ; 5 ) Princípio da Distinção das Mercadorias: as mercadorias não devem ser distinguidas por critérios diferentes daquelas características que as fazem próprias. Além dos princípios elencados, a classificação de qualquer mercadoria é guiada também por Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI).

5 4. REGRAS DISCIPLINADORAS DO SISTEMA HARMONIZADO Para não tornar o presente estudo demasiadamente extenso, elencaremos a seguir as principais e específicas regras que dizem respeito a classificação e validação fiscal de mercadorias; Parágrafo 3 das Regras para Interpretação do Sistema Harmonizado. 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2-b ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da seguinte forma: 5. a) A posição mais específica prevalece sobre a mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma dela, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para a venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria 6 ; b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não possa ser efetuada pela aplicação da Regra 3-a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação 7. 5.TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2B) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: 6. A posição mais específica prevalece sobre a mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma dela, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para a venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria 7.Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não possa ser efetuada pela aplicação da regra 3-a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta derminação.

6 ( Regra 2-b: Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente dessa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3 8. Ao analisarmos os dispositivos mencionados, verificamos que cada mercadoria, mesmo que integrante de um produto final, possui uma Código Fiscal específico, pois como já observado, A posição mais específica prevalece sobre a mais genérica. Para classificarmos qualquer produto, devemos, inicialmente, observar qual é a sua matéria-constitutiva, ou seja, qual é a matéria-prima utilizada para sua confecção. Para elucidar o acima aduzido, utilizamo-nos de uma situação concreta, vejamos: Abraçadeira: Ao analisarmos o produto em questão, constatamos que as matérias-constitutivas para o seu fabrico são: Aço inoxidável; Aço carbono e: Ferro fundido. Assim, nos termos a TIPI, as matérias-constitutivas do aludido produto enquadram-se na Seção XV - Metais Comuns e Suas Obras 9. Ultrapassada a fase de identificação da matéria-constitutiva do produto, passemos a analisar o texto legal, qual seja, a Tabela de Incidência do imposto Sobre Produtos Industrializados - TIPI (Norma responsável pela classificação de mercadorias de acordo com o Sistema Harmonizado). 8. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéri a determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente dessa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3 9. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Seção XV Metais e suas obras pg.535.

7 Numa primeira análise na TIPI, verificamos que seria possível classificar referido produto como parte de outro, ou seja, poderíamos classificá-lo como parte de uma bomba para líquido ou como parte de uma bomba de ar ou vácuo, pois, consoante os Códigos (Outras partes de bombas para líquidos) e, (Outras partes de bombas de ar ou de vácuo, compressores), nossa classificação estaria escorreita. Ao analisarmos mais atentamente os dispositivos inseridos na TIPI, verificamos que a Seção XVI (Máquinas e Aparelhos, Material Elétrico, e Suas Partes; Aparelhos de Gravação ou de Reprodução de Som, Aparelhos de Gravação ou de Reprodução de Imagens e de Som em Televisão, e Sua Partes e Acessórios 12 ), traz em sua Nota n 1, alínea g o seguinte texto 13 : Nota 1 da Seção XVI: A presente Seção não compreende: (...) g) as partes e acessórios de uso geral, na acepção da Nota 2 da Seção XV, de metais comuns (Seção XV), e os artefatos semelhantes de plásticos (Capítulo 39); (Grifos nossos). Nota 2 da Seção XV: Na Nomenclatura, consideram-se partes e acessórios de uso geral: a) os artefatos das posições 73.07, 73.12, 73.15, ou 73.18, bem como os artefatos semelhantes de outros metais comuns 14 ; (Grifos nossos) 10. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/ Outros 11. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/ Outros 12. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Todavia, ao analisamos mais atentamente os dispositivos inseridos na TIPI, verificaremos que a Seção XVI (Máquinas e Aparelhos, Material Elétrico, e Suas Partes; Aparelhos de Gravação ou de Reprodução de Som, Aparelhos de Gravação ou de Reprodução de Imagens e de Som em Televisão, e Sua Partes e Acessórios 13. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. as partes e acessórios de uso geral, na acepção da Nota 2 da Seção XV, de metais comuns (Seção XV), e os artefatos semelhantes de plásticos (Capítulo 39) 14. TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Metais comuns e suas obras. Nota 2:a) os artefatos das posições 73.07, 73.12, 73.15, ou 73.18, bem como os artefatos semelhantes de outros metais comuns

8 Destarte, verificamos que a Seção XVI exclui de plano os produtos elencados na Seção XV, por essa razão, incorreríamos em erro ao atribuirmos as classificações acima apontadas, quais sejam, e , haja vista que, por pertencer à Seção XVI, o Capítulo 84 deve seguir os exatos termos nela descritos. Conforme constatado, sabemos que o produto em questão é constituído por metais comuns, logo, pelo ângulo constitutivo, e, consoante o Sistema Harmonizado, uma nomenclatura deve ser construída com base no critério do valor agregado, no qual os produtos são dispostos de tal maneira, que se reconhece, quase que intuitivamente, o nicho que o abriga. Assim sendo, nosso exemplo, a Abraçadeira que é constituída por metais comuns, deverá ser classificada em seu nicho constitutivo, qual seja, Seção XV (Metais Comuns e Suas Obras) e, no caso em tela, no Capítulo (Obras de ferro fundido, ferro ou aço). Dentro do Capítulo 73, não encontramos de forma expressa o produto Abraçadeira, logo, nos termos do disposto na Regra 4 (Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado), a classificação fiscal do produtos em análise é a (Outras obras de ferro ou aço) e, mais especificamente, a NCM (Outras). Vejamos: Regra 4 (Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado) 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. 18 (Grifos nossos) TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Obras de Ferro Fundido, Ferro ou Aço TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Outras obras de Ferro e aço TIPI anotada, editora FiscoSoft/07/. Outras TIPI anotada, editora FiscoSoft/07. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado.

9 5. CONCLUSÃO Constatamos que não é possível classificar determinadas mercadorias como Partes de outras, pois se assim fosse, a Tabela de Incidência do imposto Sobre Produtos Industrializados TIPI, não traria em seu corpo uma classificação extensa e pormenorizada de cada produto, traria apenas o código do produto final e o código referente às partes que o integram. É necessário que ocorra imediatamente uma mudança de postura dos contribuintes na Gestão Tributária, esta mudança evitara á perda de bens pessoais por parte dos dirigentes, autuações eletrônicas de fatos ocorridos anteriores á interligação digital, além da aplicação de multas punitivas que possam inviabilizar a continuidade de algumas atividades empresariais. Este é, portanto, o momento dos empresários regularizarem suas atividades mediante a elaboração de um planejamento fiscal e, tendo em vista as complexidades do sistema que se altera, o estudo sistêmico dos profissionais técnicos especializados se revelará muito mais imprescindível do que hoje. *Demes Britto é Advogado e Professor de Direito Tributário,Pós-Graduado em Direito Tributário Material pela Universidade de São Paulo (USP) e em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário (IBET). Especialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários (APET).