Apelação Criminal n , da Capital Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida

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1 Apelação Criminal n , da Capital Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A PESSOA COM A INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA (LEI /2006). LESÕES CORPORAIS LEVES PRATICADAS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (CP, ART. 129, 9º). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. INSURGÊNCIA RESTRITA À SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CP, ART. 65, III, ''D'') COM A CONSEGUINTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL VIABILIDADE. AGENTE QUE ADMITE A PRÁTICA DE LESÕES CORPORAIS PROFERIDAS EM DESFAVOR DE SUA EX-COMPANHEIRA. CONFISSÃO DO APELANTE UTILIZADA COMO UMA DAS RAZÕES DE DECIDIR PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. REPRIMENDA, ENTRETANTO, QUE NÃO PODE SER REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO ESTABELECIDO EM LEI. MÍNIMOS E MÁXIMOS DEFINIDOS PELO LEGISLADOR QUE DEVEM SER RESPEITADOS. VERBETE 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC /SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N ). EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA IMEDIATO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

2 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n , da comarca da Capital Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher em que é/são Apelante(s) M. G. J. e Apelado(s) M. P. do E. de S. C.. A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, porém sem a redução de pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica. Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann. Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. Fábio Strecker Schmitt. Florianópolis, 20 de fevereiro de 2018 Desembargador Ernani Guetten de Almeida Relator 2

3 RELATÓRIO Na Comarca da Capital, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Mário Galeano Júnior pela prática, em tese, da conduta criminosa descrita no art. 129, 9º, do Código Penal, pelos fatos assim narrados: No dia 14 de agosto de 2011, por volta das 05h30min, ao sair de uma festa que acontecia na residência de familiares do denunciado, localizada na rua Adão Schmidt, 1330, casa, Bairro Barreiros, São José-SC, após desentendimento entre o casal, o denunciado Mário Galeano Júnior passou a agredir fisicamente a vítima Mariana Marques de Souza, sua namorada, desferindo-lhe vários socos, agressões estas que só findaram na casa da vítima, localizada na Rua Nilo Sérgio Ferreira, n. 40, Bairro Jardim Atlântico, nesta cidade e comarca, restando na vítima, em consequência, as lesões corporais descritas no laudo pericial da fl. 12. Após a instrução do feito, sobreveio sentença em que o Juiz de primeiro grau julgou procedente a peça acusatória a fim de condenar Mário Galeano Júnior, como incurso nas sanções do art. 129, 9º, do Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 3 (três) meses de detenção. Preenchidos os requisitos, concedeu-se ao réu a suspensão condicional da pena, pelo período de 2 (dois) anos, mediante as seguintes condições: 1) no primeiro ano, apresentação mensal em juízo; 2) no segundo ano, proibição de ausentar-se da Comarca, sem prévia autorização judicial (fls ). Mário Galeano Júnior interpôs recurso de apelação, ocasião em que se limitou a requerer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a conseguinte diminuição da pena para aquém do mínimo legal (fls ). Contrarrazões às fls Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exma. 3

4 Sra. Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire, onde opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (fls ). Este é o relatório. 4

5 VOTO O recurso preenche os requisitos de admissibilidade motivo pelo qual deve ser conhecido. A defesa de Mário restringe-se a requerer, na segunda fase dosimétrica, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ''d''), com a conseguinte fixação da pena abaixo do mínimo legal. Razão assiste à defesa, ainda que parcialmente. Isso porque, não se olvida que o apelante tenha realmente confessado, em juízo, a prática dos fatos narrados na peça acusatória, e que a versão por ele narrada tenha sido utilizada como uma das razões de decidir pelo Juiz de primeiro grau, no proferimento da sentença condenatória (fls ). No entanto, embora o apelante faça jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a reprimenda referente ao delito previsto no art. 129, 9º, do Código Penal, na primeira fase dosimétrica, foi fixada em 3 (três) meses de detenção, mínimo legal, não havendo falar em sua diminuição para aquém de seu mínimo legal, nos termos do verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O referido enunciado aventou o seguinte entendimento: o legislador, ao fixar os limites mínimos e máximos para a pena, não permitiu, sob pena de violação ao princípio da legalidade, que o juiz a diminuísse em virtude das atenuantes genéricas (segunda fase dosimétrica), mas somente na hipótese em que a própria lei determina a redução em patamares pré-fixados, isto é, na terceira etapa da dosimetria, na qual incidem as causas de aumento e de diminuição da pena, que integram o próprio tipo penal. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu (ARE 5

6 AgR, Primeira Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. em ): DEVIDO PROCESSO LEGAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NULIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...] MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE. O Pleno reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante genérica conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. Recurso Extraordinário nº /RS, da relatoria do ministro Cézar Peluso, julgado no Plenário. Além disso, há que se considerar que a linha de raciocínio oposta conduziria, em determinados casos, à denominada pena-zero e à possibilidade de aumento da pena acima do máximo legal previsto em abstrato. É o que se colhe desta Corte: 1) Apelação Criminal , Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. em : APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO SIMPLES (CP, ART. 121, CAPUT) - DECISÃO CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA - ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO - DECISÃO AMPARADA EM UMA DAS VERSÕES EXISTENTES NO PROCESSO - SOBERANIA DO TRIBUNAL POPULAR (CF, ART. 5º, XXXVIII, 'C') - PRETENSÃO AFASTADA - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA - AUSÊNCIA DE PROVA MANIFESTA E INDISCUTÍVEL ACERCA DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE - ALMEJADA APLICAÇÃO DA FORMA PRIVILEGIADA DO DELITO - PROVA TESTEMUNHAL EM SENTIDO CONTRÁRIO - DECISÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS NEGATIVAS PELO MAGISTRADO - EQUÍVOCO VERIFICADO - PENA READEQUADA DE OFÍCIO - PRETENSA REDUÇÃO DA PENA EM FACE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - REDUÇÃO INVIÁVEL - SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR - RECURSO DESPROVIDO. 2) Apelação Criminal , Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em : APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO DE ÁGUA MEDIANTE FRAUDE (ART. 155, 4º, II, DO CP). 6

7 SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉU QUE, UTILIZANDO-SE DE LIGAÇÃO FRAUDULENTA, SUBSTITUIU HIDRÔMETRO PARA DESVIAR ÁGUA ATÉ SUA RESIDÊNCIA, SEM A AFERIÇÃO DA QUANTIDADE CONSUMIDA. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL PARA CONFIGURAR A MATERIALIDADE DELITIVA. CONFISSÃO EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DOS FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE ÁGUA (CASAN), BEM COMO PELOS REGISTROS FOTOGRÁFICOS. AUTORIA E MATERILIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS OBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA BENESSE, DIANTE DO EMPREGO DE MEIO FRAUDULENTO. VALOR ESTIMADO DO BEM SUBTRAÍDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO INSIGNIFICANTE. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.CONTUDO, RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. PREJUÍZO NÃO APURADO. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL DEVIDO AS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE AGRAVANTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, CONTUDO INVIÁVEL A REDUÇÃO A QUEM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO NO IMPORTE DE 2/3. CRIME CONTINUADO. CRIME QUE OCORREU DIARIAMENTE DURANTE PELO MENOS TRÊS MESES. MAJORAÇÃO NO IMPORTE DE 2/3. FIXAÇÃO NO REGIME ABERTO (ART. 33, 2º, "C") E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 2 RESTRITIVAS DE DIREITO NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Esta Câmara não destoa: 1) Apelação Criminal , Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. em : APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA (ART. 157, 2º, I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA APENAS QUANTO À PENA APLICADA.1. PRETENSA REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, ANTE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL PELA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR 7

8 . PRECEDENTES. 2. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGADA MERA POSSE DE SIMULACRO E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. APELANTE QUE ALEGA ESTAR NA POSSE DE UM CABO DE ALICATE. VÍTIMA (ATENDENTE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL) CONTUDO, QUE AFIRMA, NA FASE POLICIAL, TER VISTO O AGENTE PORTANDO UMA LÂMINA, POR DEBAIXO DA CAMISETA QUE ESTAVA AMARRADA EM SUA MÃO. FALA QUE ENCONTRA ECO NA PROVA JUDICIALIZADA. GERENTE DA LOJA QUE RELATA NÃO TER CONSEGUIDO VISUALIZAR O OBJETO, ADUZ QUE A COLEGA OBSERVARA TRATAR-SE DE UMA LÂMINA. POLICIAL QUE ATENDEU A OCORRÊNCIA A REFORÇAR. ARMA IMPRÓPRIA. CORRETA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO.[...]. PEDIDO PREJUDICADO EM RAZÃO DA IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. ALÉM DO MAIS, PLEITO QUE DEVE SER SUBMETIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 2) Apelação Criminal , Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j.em : APELAÇÃO CRIMINAL. [...]. CONFISSÃO ESPONTÂNEA UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. ATENUANTE DEVIDA. PENA QUE, TODAVIA, NÃO SE ALTERA. SÚMULAS 231 E 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MULTA. CRIME CONTINUADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. EMPREGO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA FICÇÃO LEGAL. ADEQUAÇÕES DE OFÍCIO. 1. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, 'd', do Código Penal", ainda que a pena não sofra modificação por já se encontrar no mínimo legal (Súmulas 231 e 545 do Superior Tribunal de Justiça). 2 Reconhecida a ficção do art. 71 do Código Penal, não se deve proceder à soma do número de dias-multa, nos moldes do art. 72 do referido Código, que foi reservado ao concurso formal e material, mas sim aplicada a fração decorrente da continuidade delitiva (TJSC, Apelação Criminal , Des. Alexandre d'ivanenko, j. em 23/8/2011). Assim, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, ''d'', do Código Penal, porém deixa-se de aplicá-la, nos termos do verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 8

9 Execução provisória da pena Outrossim, mantida a condenação por esta Corte de Justiça, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC /SP e das razões contidas no voto vencedor deste Relator nos autos , especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, determina-se a imediata expedição, pelo juízo a quo, de mandado de intimação em desfavor de Mário Galeano Júnior a fim de que inicie o cumprimento das condições estabelecidas a título de suspensão condicional da pena. À vista do exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e darlhe parcial provimento para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, porém sem a redução de pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica. Este é o voto. 9