DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

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1 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL Alexandre A. de Mattos Zwicker Advogado, Professor das Faculdades Integradas de Jaú/SP e Faculdades Integradas de Bauru/SP, Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O instituto no direito revogado 3. O direito real de habitação no novo Código Civil 4. Finalidade do direito real de habitação 5. Cabe ao companheiro supérstite 6. O titular do direito real de habitação. 7. Direito real de habitação do companheiro 8. Necessidade de Registro notarial 9. Direito Personalíssimo 10. Possibilidade de constituição de nova família 11. Existência de outros imóveis 12. Interesses patrimoniais nas relações de família 13. Avanços e retrocessos 14. Bibliografia. 1. Introdução Antes de realmente adentramos ao estudo do direito real habitação tema proposto pelo ilustre Professor Dr. Francisco José Cahali, coordenador dos trabalhos, necessário tecermos algumas considerações, principalmente a concepção da nova família brasileira, as constantes alterações que vem sofrendo na área legislativa após a edição primeiramente da Constituição Federal de 1988 e recentemente com advento do novo Código Civil. Com as novas relações familiares que diariamente se formam, o Estado legislador procurou regular e antever todas as situações possíveis que possam ocorrer, missão que nem sempre é feita a contendo. Ante as dificuldades de se legislar em um pais continental, ante as mutações das relações sociais, dificilmente nosso ordenamento jurídico poderá prever as necessidades atuais. Os comportamentos familiares atuais são rapidamente alterados ante as mutações do convívio social diário que sofremos, com novas tecnologias, velhos problemas e sempre com a principal dificuldade de todas que é o convívio harmônico familiar, pois nada mais tormentoso para o ser humano do que o conflito familiar. A família concebida no século passado certamente não vigora mais, valores, princípios familiares e costumes por certo se perderam nas relações atuais. Conviventes, companheiros, e outras figuras do vocabulário, heterossexual ou homossexual são figuras cotidianas que não aflige mais as pessoas mas certamente afeta aos próprios interessados, que por inúmeras vezes não conseguem ter ou manter suas propriedades ou situações que eles próprios criaram.

2 O presente estudo sem pretensões exaurientes visa apresentar o instituto do direito real de habitação e suas viscitudes tema que se passa a discorrer. 2. O instituto no direito revogado. Inicialmente, quando o Código Civil de 1916 foi publicado, o art que dispunha sobre o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, não tinha os 1º e 2º, tendo a inclusão ocorrida com o advento da Lei nº 4.121/62 chamado de Estatuto da Mulher Casada. Assim, antes do acréscimo advindo, o único direito sucessório do cônjuge sobrevivente (desde que vigente a sociedade conjugal) era ser chamado a suceder na herança, na falta de descendentes e ascendentes. Nessa época, entendia-se que a lei deveria ser mais generosa com o cônjuge sobrevivente e, por isso, foram bem recebidos os parágrafos trazidos pelo Estatuto. Os 1 e 2 do art do Código Civil trouxeram maior proteção para o cônjuge, prevendo direitos concorrentes com a existência de descendentes ou ascendentes. O primeiro direito, cabível quando o regime de bens do casamento não é o da comunhão universal, era o chamado usufruto vidual. Este usufruto era condicional e temporário, entendendo muitos autores que sua natureza jurídica é de legal ex lege. Conforme previsão do 1 o do art do Código Civil. Em que pesem as diversas controvérsias doutrinárias oriundas deste parágrafo, não podem ser apreciada aqui em tão breve trabalho, inclusive porque agastaríamos o tema proposto. O segundo direito, cabível quando o regime de bens do casamento é o da comunhão universal, é o chamado direito real de habitação que tem por objeto o imóvel destinado a residência da família, desde que seja o único direito dessa natureza a inventariar. É um direito vitalício (pois termina com a morte do beneficiário), personalíssimo (pois é intransferível) e condicional (pois extinto pleno iure com o fim da viuvez). Estava previsto no 2 do art do Código Civil. Autores, como Caio Mário da Silva Pereira, criticam a interpretação literal do parágrafo acima, pois "pode ser deturpado nos seus objetivos, como no caso do monte compreender volume considerável de bens de outra natureza, e se atribuir ao viúvo ponderável fortuna, e ao mesmo tempo o direito real de habitação sobre a casa de residência, em detrimento dos herdeiros. É totalmente gravoso se for o único imóvel do espólio". Como a morte põe termo ao casamento e logo seus efeitos, é extinto o regime de bens e o cônjuge sobrevivente tem direito à meação dos bens deixados pelo falecido. Além,

3 do 2º do art do antigo Código Civil, tem o direito real de habitação. Se por ventura o cônjuge sobrevivente for herdeiro testamentário ou legatário, não perderá seu direito real de habitação. Terá, também, o direito real de habitação, ainda que no acervo hereditário existam grande quantidades de bens móveis. Desde que haja apenas um imóvel e sirva de residência, subsistirá o direito ao cônjuge sobrevivente. O direito só ficará prejudicado se, existindo no acervo hereditário mais de um bem imóvel, e esses imóveis servirem como residência. O direito real de habitação era instituto em evidente desuso, tendo sua previsão como direito hereditário para o cônjuge sobrevivente, reacendido, de certo modo sua importância, ante o desamparo do sobrevivente que após longos anos de convivência marital, com a morte de seu cônjuge poderia encontrar-se na beira da miséria, portanto sua manutenção parece-nos de extrema importância para toda a sociedade, principalmente aos mais carentes. Em recente alteração legislativa datada de 14/11/2000, foi sancionado o 3º do artigo 1611 do antigo Código Civil, que tinha caráter eminentemente protetivo aos portadores de deficiência impossibilitados para trabalho. Certamente os anseios de toda a sociedade, principalmente aos pais que tinham filhos portadores de deficiência viram com bons olhos a atitude legislativa no parágrafo acrescido. Com a edição do novo Código Civil que revogou expressamente tal proteção aos portadores de deficiência tais pessoas ficaram no total desamparo ante ao novo e mal redigido artigo que trata o direito real de habitação. Houve certa discussão doutrinária a respeito alegando inconstitucionalidade do parágrafo que garantia mais direitos a um filho do que outro, pois todos são iguais perante a Lei, mas salvo melhor juízo, certamente as limitações dos deficientes, por mais integrados que sejam à sociedade e a família não podem serem considerados nas mesmas condições que ao seu irmão tido como normal e, sem maiores discussões ao texto revogado, o novo instituto é assim disciplinado. 3. O direito real de habitação no novo Código Civil Atualmente o direito real de habitação está localizado no TÍTULO VIII, do Código Civil, assim descrito nos Art , Art , Art , e todo seu instituto no Art , que suprimiu e limitou a abrangência do instituto principalmente ao filho portador de deficiência física. Andou mal o legislador.

4 Oriundo do direito romano, no qual era considerado direito pessoal, o direito de habitação é um direito real que limita o titular (habitador) a usar o bem (casa alheia) com a exclusiva finalidade de sua moradia e de sua família. Na definição de ORLANDO GOMES, "o direito real de habitação é o uso gratuito de casa de morada". É um direito personalíssimo (inalienável) que não admite transferência de titularidade e que tem finalidade certa, pois o titular não pode utilizar a coisa para fim diverso da moradia. Ao direito real de habitação é aplicável, no que couber, o previsto para o direito real de usufruto, por expressa determinação do art do Código Civil. Por esta razão, pode-se sustentar que o direito real de habitação tem a mesma finalidade do direito real de usufruto, qual seja, beneficiar alguém, garantindo-lhe o mínimo para sua subsistência que é gratuitamente morar em imóvel alheio. O direito real tem função assistencial, alimentar. Esta é a opinião, dentre outros, de Clóvis Beviláqua, Orlando Gomes, Darcy Bessone e Maria Helena Diniz. Ilustra Darcy Bessone: o usufruto tem em regra função alimentar. Quase sempre é instituído para proporcionar meios de subsistência ao usufrutuário. Não lhe é essencial a gratuidade, todavia pode-se dizer que é da natureza do usufruto ser gratuito. Assim o direito real de habitação importa em alguém habitar gratuitamente casa alheia sem poder o habitador alugá-la nem a emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família. Portanto, ao direito de habitação aplicam-se igualmente no que lhe não contrariarem a natureza as disposições concernentes ao usufruto. 1 O direito real de habitação a que se referem às disposições legais, decorre de ato jurídico, isto é ato de vontade do proprietário. Mas a lei 4.121/62, criou um tipo de direito real de habitação por força de Lei não por efeito da vontade do proprietário. Fez acrescentando um parágrafo ao art do Código Civil/1916. Manter o beneficio da moradia, mas com a vigência do novo código desvinculando do regime de bens do casamento, em favor do cônjuge sobrevivente paralela a qualidade de herdeiro destinatário de parte da herança e independentemente, conforme determina o artigo Não importa o quinhão recebido pelo viúvo, pois ao sobrevivente é assegurado o direito real de habitação, desde que seja o único imóvel do acervo. Terá, também o direito real de habitação, ainda que no acervo hereditário existam grande quantidade de bens móveis. Desde que haja apenas um imóvel e sirva de residência, subsistirá o direito. O direito só fica prejudicado se, existindo no acervo hereditário mais de 1 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Editora Saraiva, 1988.

5 um bem imóvel, não sendo conferido ao sobrevivente tal direito. Deve ser destacado que o direito real de habitação era instituto em evidente desuso, tendo sua previsão como direito hereditário para o cônjuge sobrevivente reacendido, de certo modo, sua importância. Quando o legislador o instituiu como direito sucessório do cônjuge sobrevivente, o fez visando o fim próprio do direito real de habitação que é amparar, proteger. 4. Finalidade do direito real de habitação. Entendemos que a finalidade do referido instituto é proteção familiar tendo seu caráter eminentemente protetivo ao cônjuge sobrevivente. Ancorado nas premissas do usufruto oriundas do Direito Romano, pois com o progressivo abandono da conventio in manum, encontrava-se a mulher desprotegida na viuvez, reduzida muitas vezes a miséria. Surgiu assim, o usufruto, como mecanismo para garantir a subsistência da mulher, após a morte do marido. 2 Isto sem prejuízo de devolver a sucessão patrimonial de seus bens para a respectiva prole, assegura a mulher aproveitamento econômico de certo patrimônio, de modo a prover-lhe o sustento. A origem do usufruto encontra-se no direito sucessório e no direito de família, apresentando-se como um meio de garantir a subsistência pela utilização e fruição de certo bem, sem a necessidade de se transferir a propriedade do beneficiário. 3 Eis portanto a função do instituto, garantir ao viúvo não herdeiro um padrão de vida compatível com nível econômico que desfrutava anteriormente à morte do cônjuge, o qual instituía-se usufrutuária vitalícia, evitando-se o desfalque no patrimônio dos herdeiros instituídos. 5. Cabe ao cônjuge supérstite: Atualmente com a nova redação do Código Civil o beneficiário do direito real de habitação é somente o cônjuge e o companheiro através da Lei 9278/96. persistentes esses direitos uma vez que não foram expressamente ou implicitamente revogados pelo novo Código Civil o companheiro é titular do mencionado instituto através do Art. 7 o, par. ún. Da Lei 9278/96, que dispõe: 2 J.C. Moreira Alves, Direito Romano, vol I, cit. Pág ª Wald. Curso de direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, Ed. RT, São Paulo.

6 o direito rela de habitação enquanto o beneficiário viver ou não constituir outra união ou casamento, relativamente o imóvel destinado a residência da família. 4 SILVIO RODRIGUES, atualizado por ZENO VELOSO, ilustra o direito real de habitação sobre o imóvel destinado a residência da família, que a legislação anterior conferia ao companheiro sobrevivente não foi mencionado no novo Código Civil com relação a união estável, o que significa outro recuo Porém, como o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da família foi previsto em lei especial (Lei 9278/96, par. único) e como esse benefício não é incompatível com qualquer artigo do novo Código Civil um corrente poderá argumentar que aquele não foi revogado e subsiste. Em contrapartida poderá surgir opinião afirmando que o Art. 7 o da Lei 9278/96 foi revogado pelo Código Civil por ter este no artigo regulado inteiramente a sucessão entre companheiros, e, portanto não houve omissão quanto ao aludido direito real de habitação. MARIA HELENA DINIZ, esclarece além disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força da lei 9.278/96 art 7 o par. único também terá direito real de habitação enquanto viver ou não constituir nova família ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família, mas pelo Código Civil tal direito só é deferido ao cônjuge sobrevivente. Diante da omissão do Código Civil o art. 7 o, par, único estaria vigente por ser norma especial 5 Certamente não há incompatibilidade entre a lei 9.278/96 e o novo Código Civil, muito menos houve revogação expressa ou tácita pelo Código Civil, portanto se o legislador pretendesse abolir tais direitos deveria ter o feito no novo texto Civil e não o vez, sendo perfeitamente aplicável o instituto, valendo-me da máxima de que tudo o que não está proibido está permitido negativamente. Com a clareza de sempre MARIA HELENA DINIZ delimita a problemática do conceito de norma jurídica ao interpretarmos o novo artigo 1831 do Código Civil. 4 Lei n de 10 de maio de 1996 Regula o 3º do art. 226 da Constituição Federal... Art. 7 Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. 5 DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões 15 a Ed., Vol VI, Ed. Saraiva, São Paulo.

7 Tem razão Alexandre Caballero 6 ao afirmar que é um fenômeno normal o da evolução dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais, quando mais manuseada uma idéia mais ela fica revestida de minuciosos acréscimos, sempre procurando os pensadores maior penetração, maior exatidão maior clareza A interferência das mais diversas teorias sobre um conceito em lugar de esclarecer, complica, freqüentemente as idéias. E, o que era antes um conceito unívoco, converte-se em análogo e até em equivoco. Tal a variedade e disparidade de significação que lhe acabam sendo atribuídas Ainda a esse respeito EUCLIDES DE OLIVEIRA E SEBASTIÃO AMORIM 7, afirmam como se verifica, o direito sucessório do companheiro é flagrantemente discriminatório, em comparação com a posição reservada ao cônjuge nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo quando todo o sistema jurídico a luz da Constituição, recomenda proteção jurídica à união estável como forma de entidade familiar, ao lado do casamento. Sem maiores complicações interpretativas o direito real de habitação dever ser interpretado como garantia ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9278/96, conforme afirmado acima, seja em razão da interpretação analógica do Art. 1831, tudo em conformidade com o Art. 6º da CF/ O titular do direito real de habitação. A primeira dúvida é sobre a titularidade do direito real de habitação. Inicialmente, pareceu que o titular do direito real de habitação somente seria o cônjuge sobrevivente. A razão desse entendimento é que o Artigo 1831 do Código Civil já estabelecia o direito real de habitação para o cônjuge sobrevivente e ele podia receber esse direito mesmo quando havia filhos sucedendo no direito real de propriedade. Como analisado, o direito real de habitação tem finalidade assistencial e foi previsto como direito sucessório do cônjuge sobrevivente expressamente previsto no novo Código Civil e em legislação especial conforme Art. 7 o par. único da Lei 9278/ Direito real de habitação do companheiro. 6 DNIZ, Maria Helena, Conceito de Norma Jurídica como problemática de essência, Editora Saraiva, 4 a Edição. São Paulo, OLIVEIRA, Euclides de, e AMORIM Sebastião, Inventários e Partilhas Direitos das Sucessões Teoria e prática antes e depois do novo Código Civil, Livraria e Editora Universitária de Direito, São Paulo, 2003.

8 O novo Código Civil não se refere ao direito real de habitação do convivente, é de se perguntar se estaria revogado o dispositivo ou se persistem vigentes os dispositivos das leis anteriores sobre a união estável não contemplados pelo novo Código Civil. Se for entendido que as lacunosas disposições do Código Civil de 2002 sobre a união estável revogam as leis anteriores, a união estável será colocada, no novo sistema, em posição de inferioridade. Haverá uma restrição de direitos conquistados no passado inclusive este de habitação. Parece ter sido esta a intenção do legislador mas parece que não será essa a orientação jurisprudencial futura 8 Continua o mesmo Autor que é necessário observar a convivência DURADOURA conforme descrito na Lei 9.278/96, para que seja conferido o direito real de habitação ao convivente sobrevivente. Sobre o usufruto vidual e o direito real de habitação, houve um total despropósito do legislador, na medida em que não fez qualquer referência ao regime patrimonial verificado na união estável para ser deferido, alternativamente, um ou outro direito. Ai se tem na doutrina salientando que a legislação destinada aos companheiros era mais benevolente do que a dos cônjuges, outorgando aqueles mais direitos 9. A questão central da discussão se resumia ao fato de que o cônjuge tinha alternativamente um ou outro beneficio, dependendo do regime de bens. Já os companheiros, aparentemente, teriam ambas as vantagens, pois não faziam as normas qualquer restrição nesse sentido. Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI 10 quando aplicada a lei anterior o cônjuge, ou companheiro sobrevivente terá o direito real de habitação, quanto ao imóvel comum (em razão do regime de comunhão universal, parcial ou condomínio nos aqüestos), destinado à residência da família. Terá igualmente usufruto sobre parte dos bens do falecido, se a vantagem patrimonial decorrente da meação ou de beneficio testamentário não superar o conteúdo econômico do legal ex lege. GUILHERME GALVÃO NOGUEIRA GAMA esclarece conseqüentemente para evitar a inconstitucionalidade do dispositivo legal, pois estaria criando mais direitos aos companheiros se comparados aos casados sobe regime diverso da comunhão universal 8 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das Sucessões 3 a Edição, Vol VII, Editora Atlas, São Paulo, CAHALI, Francisco José e HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Curso Avançado de direito civil, Vol 6 direito das sucessões, 2 a Ed. Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, CAHALI, Francisco José e HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Curso Avançado de direito civil, Vol 6 direito das sucessões, 2 a Ed. Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, 2003.

9 de bens deve ser considerada a clausula de maior favorecimento, no sentido de alargar o direito real de habitação entre casados para todo e qualquer regime, alias, alias como já ocorre com o direito real de propriedade. Assim o art. 1611, 2º do Código Civil [atual 1831] deve sofrer uma modificação ao seu alcance, para estender o beneficio a todo e qualquer regime matrimonial e não somente ao da comunhão universal Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI, são incompatíveis os dispositivos da Lei 9278/96 com o novo Código Civil, contudo contrariando a ilustre e respeitada interpretação do nobre Autor, verificamos que é perfeitamente aplicável os direitos oriundos do direito real de habitação ao companheiro sobrevivente com o novo sistema, não havendo impedimento legal que restrinja tal garantia ao mesmo, pois mesmo que interpretamos extensivamente o disposto no Art do novo Código Civil que estabelece que o companheiro ou companheira participará da sucessão do outro... nas condições seguintes, não podemos excluir os direitos adquiridos pelos companheiros, direitos esses descritos em Lei Especial que não foi revogada. Devemos analisar as seguintes possibilidades se o falecido era casado mas, separado de fato na data de sua morte estava vivendo com outra pessoa. Evidentemente o cônjuge sobrevivente não ficará privado de sua eventual meação sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento. E o companheiro da mesma forma e pela mesma razão, não terá direito a comunhão dos bens adquiridos anteriormente a união estável. Separam-se as meações d acordo com a época de aquisição dos bens, assim se incorporados ao patrimônio durante a constância do casamento, o cônjuge é meeiro, e quando adquiridos na vigência da união estável defere-se o condomínio em favor exclusivamente ao companheiro. 11 Havendo apenas um imóvel a quem pertenceria o direito real de habitação? A solução a ser dada poderia ser a mesma acima ilustrada, qual seja, se o imóvel foi adquirido na constância do casamento o direito real de habitação deve ser deferido ao cônjuge sobrevivente, mas adquirido na constância da união estável deve ser deferida ao companheiro sobrevivente, assegurando-se logicamente em ambos as situações todos os direitos e garantias excedentes do direito real de habitação. 8. Necessidade de Registro Notarial. 11 LEITE, Eduardo de Oliveira, Comentários ao novo Código Civil, Do direito das Sucessões Arts a Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, vol. XXI 2003.

10 Para a aquisição do direito real de habitação não há a necessidade de registro notarial da aquisição da posse, contudo para a manutenção de tais direitos, é necessária que seja feita a inscrição no respectivo serviço notarial nos termos do artigo 1227 do Código Civil 12. Como o direito real de habitação recai sobre bem imóvel, sua constituição decorre de registro imobiliário, isso em garantia da posse ao adquirente do referido direito, evitando-se possíveis demandas judiciais p.ex. dos herdeiros reivindicando a posse do imóvel, alienando o imóvel a terceiros e outras possíveis situações. É certo que tal atitude de registro notarial da aquisição da posse através do instituto não excluem direitos de terceiros que já eram credores ou tinham o imóvel como garantia. Pois o credor hipotecário tem o direito de seqüela, o que faz com que essa garantia acompanhe o bem não importa para quem ele venha a ser posteriormente transmitido, desde que presentes as declarações enunciadas pelo art do novo Código Civil. 9. Direito Personalíssimo Trata-se de um direito personalíssimo e resolúvel, extinguindo-se com a morte do titular. Impede a fruição ampla, assim entendida a possibilidade de alugar, ceder em comodato, etc..., pois apenas compreende o direito de continuar utilizando diretamente a residência sem qualquer ônus perante os titulares do domínio 13. Aqui surge um dos maiores problemas do instituto ao se analisar se é possível ou não a transmissão de tais direitos aos novos cônjuges ou companheiros do titular da aquisição que primeiramente estava residindo no imóvel casou-se novamente e veio a falecer. Quando do falecimento do cônjuge ou companheiro conforme vimos acima (A) adquire o direito real de habitação e como o novo Código Civil suprimiu que para a continuidade do direito era necessário o estado de viuvez, esse casa-se novamente com (B). Passado algum tempo (A) vem a falecer, pergunta-se: Estaria (B) amparado pelo direito sendo-lhe garantido o direito real de habitação? A resposta seria afirmativa, pois a nova legislação não prevê que tal garantia à habitação não seria suscetível de transmissão ao novo cônjuge ou companheiro. Por mais 12 Art Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. 13 CAHALI, Francisco José e HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Curso Avançado de direito civil, Vol 6 direito das sucessões, 2 a Ed. Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, 2003.

11 injusto que possa parecer principalmente com os herdeiros que ficariam sem o imóvel tido como herança, não há qualquer previsão legal que impeça a transmissão de tais direitos. Contrariamente, não há previsão legal para impedir que (B) ficasse sem a garantia ao direito real de habitação. Portanto o que se verifica ante a não previsão da não transmissibilidade do mencionado direito é que poderia o mesmo perpetuar-se em famílias distintas das dos herdeiros, pois tomemos com exemplo: (C) que se casou com (B) que veio a falecer poderá ser mantido no imóvel desde que não seja o único imóvel a inventariar e assim sucessivamente, ficando dessa forma os herdeiros sem o imóvel que lhes cabia a propriedade. Deveria sim o legislador ter limitado a ampla fruição do direito real de habitação expressamente, o que evitaria interpretações teratológicas das garantias do instituto. 10. Possibilidade de constituição de nova família Na amplitude da ocupação contida no direito real de habitação, faculta-se ao beneficiário, inclusive de constituir nova família, através do casamento e da união estável, pois não foi renovada a restrição contida na legislação revogada, condicionando o beneficio ao estado de viuvez. Contrariamente SILVIO VENOZA afirma somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no sistema de Esse direito foi incluído na referida lei em parágrafo único de artigo relativo a assistência material recíproca entre os conviventes. A manutenção do direto de habitação no imóvel residencial atende as necessidades de amparo do sobrevivente, como um complemento essencial do direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo direito atribuído ao cônjuge pelo novo código no art A alteração legislativa trazida no novo Código Civil trouxe consigo um grande problema a ser solucionado através de novas alterações e melhor equalização do sistema. O antigo Código Civil impunha a necessidade do estado de viuvez o que impedia que o direito real de habitação fosse transmitido aos novos cônjuges e companheiros, contudo a antiga limitação certamente impedia que o sobrevivente viesse a conviver em uma nova família conforme a nossa Carta Política de VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das Sucessões 3 a Edição, Vol VII, Editora Atlas, São Paulo, 2003.

12 Bem andou o legislador ordinário ao suprimir a necessidade do estado de viuvez do sobrevivente contudo ao revogar tal dispositivo abriu-se a possibilidade da transmissão de tal direito ao novo cônjuge ou companheiro do primeiro adquirente. 11. Existência de outros imóveis Sob outro ângulo, se outros imóveis existirem no inventário, também destinados a residência da família, ficará privado o cônjuge sobrevivente do direito real de habitação sobre qualquer deles, sem prejuízo naturalmente da sua eventual meação ou quinhão hereditário. Se houver outros imóveis da mesma natureza a inventariar, p.ex. reside o casal na capital, mas tem imóveis na praia e casa de campo, ficará privado o sobrevivente a tal direito, mas p.ex., havendo o imóvel onde o casal sempre residiu e vários lotes de terrenos estaria o mesmo beneficiado pela Lei por serem imóveis de classes distintas. Os titulares da herança serão condôminios do viúvo que também poderá ter a propriedade em razão da meação, entretanto não poderão reclamante a posse direita, nem tampouco cobrar o aluguel proporcional do imóvel em razão do direito real de habitação, enquanto esse subsistir Interesses patrimoniais no direito de família. Os grandes escritores afirmam no que direito de família há direitos de três ordens, os pessoais, os patrimoniais e os assistenciais e matrimoniais, e os parentais e protetivos, consagrando-se a prevalência dos direitos pessoais em relação aos patrimoniais. Mas em breve estudo verifica-se que os direitos patrimoniais são a idéia central de todo o direito privado, inserindo-se nele o direito de família conseqüentemente todo o seu caráter protetivo e assistencial. Mesmo o novo Código Civil com as mudanças trazidas para a solidariedade social manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais e grandes conflitos sempre surgiram em defesa do patrimônio onde muitas vezes sequer o reinvindicante foi seu idealizador ou colaborador, mas buscará tal patrimônio aonde quer que o encontre. 15 CAHALI, Francisco José e HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Curso Avançado de direito civil, Vol 6 direito das sucessões, 2 a Ed. Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, 2003.

13 É sabido que as relações de família têm de certo modo natureza patrimonial. Contudo, quando os interesses patrimoniais passam a ser determinantes, desnaturam a função da família, como espaço de realização da dignidade da pessoa humana na convivência e na solidariedade afetiva. Afirmamos isso, imaginando que o legislador ao criar o direito real de habitação o fez com o caráter protetivo pessoal, garantindo ao cônjuge ou companheiro o mínimo de uma morada digna impedido que pessoas gananciosas tenham para si uma posse que não lhes cabia. 13. Avanços e retrocessos Através do presente estudo sempre ilustrado por singulares explanações do Dr. Francisco José Cahali, verificamos que houve muitos retrocessos no novo Código Civil, enquanto que avanços no referido instituto foram mínimos mas importantes. Um dos principais avanços na nova legislação é que, quando conferido o direito real de habitação esse não se condiciona ou subordina ao estado de viúves do cônjuge sobrevivente, podendo o mesmo constituir nova família no imóvel no qual ficou garantido o seu direito real de habitação. Contudo ao não regulamentar essa nova união do sobrevivente que poderá residir no imóvel com uma terceira, impedindo a ampla fruição do instituto 16, essa terceira pessoa poderá sem qualquer impedimento legal adquirir os direitos oriundos do direito real de habitação, o que deveria o legislador ter previsto e limitado a transferências desses direitos ao novo cônjuge ou companheiro. No projeto de Lei 6960/2002 limita-se a ampla fruição do instituto condicionado novamente o adquirente ao estado de viuvez, que se aprovado for retrocederemos novamente, impedindo a constituição de nova família. Um grande retrocesso da nova legislação foi a não permanência do 3 do artigo 1611 da legislação revogada instituída pela Lei /2000, pois a garantia o direito real de habitação ao filho portador de deficiência, na falta do pai ou mãe, estendendo tal direito ao filho com menor capacidade física 17. No referido projeto de Lei 6960/02 inclui-se novamente 16 Projeto de Lei 6960/2002 Dep. Ricardo Fiúza - Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.(nr) 17 Art

14 o direito real de habitação ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto o que ao meu ver seria uma importante alteração legislativa garantidora de tal direito aos filhos mais necessitados. Deveria o legislador ter garantido aos companheiros nos termos do artigo 1790 o direito real de habitação, onde não prevê a possibilidade desse direito, avanço legislativo que tinha alcançado na Lei 9278/96, que não foi revogado mas encontra-se em legislação especial. Ao codificar todo o sistema Civil brasileiro o legislador deixou para trás as situações que já haviam sido debatidas pouco antes da vigência do novo Código Civil principalmente em Leis especiais que já estavam incorporadas em toda a sociedade. No projeto de Lei 6960/2002 do Deputado Ricardo Fiúza inclui o direito real de habitação 18 em forma de inciso do artigo 1790 do novo Código Civil, que se aprovado limitará em muito as discussões oriundas do instituto, retornando assim a aplicabilidade do parágrafos, 1 o, 2 o e 3 o do Artigo 1611 do revogado Código Civil. 14. Bibliografia ARAÚJO, Salomão de, Direito das Sucessões, 3ª Edição, Ed. Atlas São Paulo, BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 11 a edição atualizada por Achilles Beviláqua e Isaias Beviláqua. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda, BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Editora Saraiva, Página 349. CAHALI, Francisco José e HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Curso Avançado de Direito Civil, Vol 6 direito das sucessões, 2 a Ed. Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, Parágrafo Único. Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício.(nr) 18 Art O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art ); II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes; III em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.(nr)

15 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 4º volume: Direito das Coisas. 4a edição. São Paulo: Editora Saraiva, Curso de Direito Civil Brasileiro 6º volume: Direito das Sucessões 17ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, Conceito de Norma Jurídica como problema de essência, 4ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, FIÚZA, Ricardo, Novo Código Civil Comentado, 1ª Edição, 9ª tiragem, Editora Saraiva, São Paulo, GOMES, Orlando. Direitos Reais. 12 a edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Editora Forense, Página 309. MIRANDA, Darcy de Arruda, Anotações ao Código Civil Brasileiro, 3º Volume, 1ª Edição, (Direito Das Obrigações e Direito Das Sucessões), Ed. Saraiva, São Paulo, 1986 MONTEIRO, Washington de Barros, atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Vol. 6 Direito das Sucessões, Saraiva, São Paulo, NERY, Nelson Jr., Rosa Maria de Andrade, Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2 a edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil volume VI. 1a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, Página 102. RODRIGUES, Silvio, Direito das Sucessões, 7º volume, 25ª Edição, atualizada por Zeno Veloso, Ed. Saraiva, São Paulo, TEPEDINO, Gustavo Usufruto legal do cônjuge viúvo, 2ª Edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro VENOSA, Silvio de Salvo Direito das Sucessões, 3 a Edição, Vol. 7, Ed. Atlas São Paulo, 2003.