ACÓRDÃO RO Fl. 1. JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO Órgão Julgador: 3ª Turma

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1 RO Fl. 1 JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO Órgão Julgador: 3ª Turma Recorrente: Recorrido: Origem: Prolator da Sentença: TEREZA DE JESUS AMARAL - Adv. Maria Silesia Pereira RP INDÚSTRIA DE CALÇADOS E ARTEFATOS LTDA. (MASSA FALIDA) 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo JUIZ JANNEY CAMARGO BINA E M E N T A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES QUÍMICOS. A exposição aos agentes químicos presentes nos solventes sem que haja comprovação de que a concentração é inferior ao limite de tolerância estabelecido gera direito ao adicional de insalubridade. Enquadramento no Anexo 11 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado com base no salário-mínimo e observada a prescrição pronunciada na origem, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º

2 RO Fl. 2 salário, horas extras e FGTS com acréscimo de 40%. Juros e correção monetária na forma da lei. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Honorários periciais revertidos à reclamada. Custas de R$ 100,00, sobre o valor que ora se arbitra à condenação de R$ 5.000,00, para os fins legais. Intime-se. Porto Alegre, 31 de julho de 2013 (quarta-feira). R E L A T Ó R I O A reclamante recorre da sentença de improcedência da ação. Busca a reconsideração do decidido com relação ao adicional de insalubridade. Não há contrarrazões. É o relatório. V O T O JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR): ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES QUÍMICOS A reclamante não se conforma com o indeferimento do adicional de insalubridade. Argumenta ter sido exposta a agentes químicos em razão das partículas presentes no ar. Destaca não ter sido realizada avaliação quantitativa, pois a reclamada está desativada, fato que não pode lhe prejudicar. Menciona a juntada dos programas ambientais sem avaliação

3 RO Fl. 3 dos agentes acetona e mek, o que prejudicou a resposta do quesito complementar. Defende ter havido cerceamento de defesa no indeferimento da prova oral. Busca o pagamento de adicional de insalubridade a ser calculado com base na remuneração ou piso salarial da categoria. Faz-se necessário traçar um breve histórico da demanda. A autora laborou para a reclamada de 02 de maio de 1996 a 17 de agosto de 2009, na função de Serviços Gerais, executando atividades como aplicação de cremes antik com uso de esponja, abastecimento do forno com solas e calçados enformados e limpeza dos calçados com solvente 104, sempre no setor de montagem. Na ocasião da perícia técnica (fls. 76-9), restou esclarecido que o adesivo utilizado no setor de montagem é composto por mek acetona, sendo esse último produto também presente na composição do produto Diluarte utilizado na limpeza dos calçados. Ao avaliar os agentes químicos, o perito esclareceu que a caracterização da insalubridade pelo contato com acetona e mek dependia de avaliação quantitativa, requerendo ao Juízo que determinasse a juntada dos PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) da reclamada (fl. 77). Nesse aspecto, cumpre ressaltar que a perícia foi realizada no local onde a reclamada estava sediada na época, não sendo o mesmo local onde a autora trabalhou, o que impediu que a referida avaliação fosse realizada no momento da perícia. Embora não seja possível precisar a data, ao que se tem notícia nos autos, a reclamada encerrou suas atividades. Após o requerimento, a recorrida procedeu a juntada parcial da

4 RO Fl. 4 documentação (fls ), tendo o técnico referido a impossibilidade da complementação do laudo diante da ausência da totalidade dos documentos (fl. 104). No prazo para a manifestação sobre o laudo complementar, a ré juntou todo o LTCAT (Laudo Técnico Condições Ambientais de Trabalho) e o PPRA (fls ) e os autos retornaram para o perito. Na segunda complementação, restou esclarecido que no PPRA e no LTCAT juntados pela ré não existe avaliação quantitativa de acetona e mek, restando novamente impossibilitada a complementação do laudo, pois a verificação da insalubridade por tais produtos dependia da referida avaliação, uma vez que ocorre unicamente da absorção pelas vias respiratórias (fl. 223). A ré impugnou a conclusão do laudo pericial e apresentou quesitos complementares (fl ) que foram respondidos pelo perito. Após nova impugnação, dessa vez por parte da reclamante, e nova resposta do técnico, o Juízo designou audiência de instrução. Na ocasião, a ré informou que não pretendia produzir prova oral e o Julgador indeferiu a oitiva de testemunhas por parte da reclamante, entendendo desnecessária a produção de provas acerca da ausência de EPIs para proteção das vias respiratórias (fl. 255). Não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova testemunhal, pois não há controvérsia quanto à utilização de EPI para as vias aéreas. Consta no laudo pericial o fornecimento de protetor auricular, luvas de látex e creme de proteção, apenas (fl. 77). Na sentença, o Julgador indeferiu o pedido sob o fundamento de que o programa de riscos ambientais estava adequando, pois a avaliação previa apenas o risco químico decorrente do contato cutâneo com os agentes antes referidos, sem menção ao contato pelas vias aéreas.

5 RO Fl. 5 Discordo do entendimento adotado na origem. A absorção de tais produtos exclusivamente por inalação está prevista na NR-15. Dessa forma, o fato de o PPRA e o LTCAT não referirem o risco químico decorrente de tal contato apenas demonstra a parcialidade do estudo apresentado pela reclamada, mas não serve de amparo ao indeferimento da pretensão. O Anexo 11 trata dos agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho. De acordo com os itens 2 a 5 do referido anexo e, também, com base na tabela dos limites de tolerância (quadro nº 01), é possível verificar que a acetona e o mek (metil etil cetona) não possuem absorção cutânea, mas apenas pela via área. Assim, o PPRA apresentado pela reclamada não está em conformidade com a norma regulamentadora, por não conter a avaliação quantitativa da concentração dos referidos produtos nas partículas de ar do ambiente laboral. No entanto, tal inadequação não pode reverter em prejuízo da reclamante, pois a elaboração e implementação do PPRA é uma obrigação do empregador, nos termos da NR 9 da Portaria nº 3.214/78. Dessa forma, pertencia à reclamada o ônus de comprovar a concentração abaixo dos limites de tolerância. Não tendo sido realizada medição e ausentes tais dados no PPRA e no LTCAT, entendo que a reclamante laborava exposta à insalubridade em grau médio por inalação de acetona e mek, nos termos do NR 15, Anexo 11, da Portaria nº 3.214/78. Considerando que a autora sempre trabalhou no setor de montagem e que os vapores dos produtos solventes se espalham pelo ar, entendo inexistir limitação temporal, devendo ser observada, no entanto, a prescrição

6 RO Fl. 6 pronunciada na origem. Em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, recorro à analogia ao art. 193 da CLT para determinar que o adicional de insalubridade, a partir de 05 de outubro de 1988, deva ser calculado sobre o salário contratual. Invoco, como razão de decidir, as normas dos arts. 7º, XXIII, e 5º, 1º, da Constituição Federal, 4º da LINDB, 8º da CLT, além da decisão do STF, datada de 02 de outubro de 1998, que segue: Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo (piso nacional de salário) estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável: é o meu voto (Revista de Jurisprudência Trabalhista nº 183, pg. 90). A Turma Julgadora, entretanto, majoritariamente, posiciona-se de forma distinta. Consigna o entendimento, segundo o qual, enquanto o legislador não definir a nova base de incidência do adicional de insalubridade, o cálculo da parcela deve ser realizado sobre o salário-mínimo nacional. Descabem os reflexos em repouso semanal remunerado, pois a parcela é calculada sobre o salário-mínimo. Não há falar em compensação, pois não houve pagamento sob o mesmo título. Considerando o decidido, os honorários periciais devem ser revertidos à reclamada.

7 RO Fl. 7 Dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado com base no salário-mínimo, observando a prescrição pronunciada na origem, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salário, horas extras e FGTS com acréscimo de 40%. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, o entendimento da Turma é o de que devem ser autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Juros e correção monetária na forma da lei. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR) DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA