SENADO FEDERAL UNIVERSIDADE DO LEGISLATIVO BRASILEIRO UNILEGIS MARCUS VINÍCIUS PESSANHA GONÇALVES

Transcrição

1 SENADO FEDERAL UNIVERSIDADE DO LEGISLATIVO BRASILEIRO UNILEGIS MARCUS VINÍCIUS PESSANHA GONÇALVES Transparência Administrativa A Democratização da Atuação Parlamentar dos Senadores

2 Curso de especialização em direito Legislativo MARCUS VINÍCIUS PESSANHA GONÇALVES Brasília-DF 2008

3 MARCUS VINÍCIUS PESSANHA GONÇALVES Transparência Administrativa: A Democratização da Atuação Parlamentar dos Senadores Trabalho Final apresentado para aprovação no Curso Pós-Graduação Lato Sensu 2007/2008 Curso de especialização em direito Legislativo realizado pela UNIVERSIDADE DO LEGISLATIVO BRASILEIRO - UNILEGIS e pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL UFMS como requisito para obtenção do título de Especial em Direito Legislativo. Orientador: Prof. Dr. Joanisval Brito Gonçalves Brasília 2008

4 Transparência Administrativa; A Democratização da Atuação Parlamentar dos Senadores Trabalho de Conclusão do Curso de especialização em Direito Legislativo realizado pela UNIVERSIDADE DO LEGISLATIVO BRASILEIRO - UNILEGIS e pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL UFMS 2007/2008. MARCUS VINÍCIUS PESSANHA GONÇALVES Banca Examinadora: Dr. Joanisval Brito Gonçalves Dr. Paulo Fernando Mohn e Souza Brasília, 04 de dezembro de 2008.

5 Dedico este trabalho a Deus, aos meus pais Altamir e Ademilda, as minhas filhas Sofia e Maria Clara, a minha esposa Cristiane Faustino e a todos aqueles que apóiam e incentivam continuamente a minha busca incessante em aprender e compreender as coisas do mundo.

6 AGRADECIMENTOS Meus sinceros agradecimentos à Administração da Universidade do Legislativo Brasileiro-Unilegis e à Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS pela iniciativa e parceria na implementação dos Estudos de Ensino Superior com vistas a aprimorar a capacitação funcional dos Servidores do Senado Federal.

7 "Precisamos acreditar que o mundo não é dos espertos. O mundo é dos dedicados." Apócrifo

8 Resumo A Constituição de 1988 reconheceu e consolidou o principio da Transparência da Administração Pública como direito fundamental do cidadão, apesar de o texto da Carta Magna não tratá-lo explicitamente como princípio constitucional. É considerado um dos alicerces do Estado Democrático de Direito e da moderna Administração Pública. Um princípio constitucional tem uma dimensão negativa de impor um limite às atividades estatais para não permitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivos constitucionais. Ao mesmo modo tem uma dimensão positiva de propiciar e estimular condutas de todos os Poderes Públicos em favor da concretização dos princípios. No trabalho, destaca-se a aplicação do princípio da transparência administrativa à atuação parlamentar dos Senadores e Senadoras da República Federativa do Brasil o que provocou uma mudança de paradigma no comportamento tanto do parlamentar como do cidadão brasileiro capaz de permitir a democratização dos trabalhos parlamentares em virtude da observância do preceito normativo constitucional e da criação de mecanismos de formação da opinião pública, de controle da atividade pública e de acesso público a informações. Palavras-Chaves: Transparência; Democracia; Democratização; Parlamentar.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Estado Democrático de Direito e o Sistema Constitucional Brasileiro NEOCONSTITUCIONALISMO OU CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO Constitucionalização do direito no Brasil Constitucionalismo do direito administrativo Princípios administrativos constitucionais DO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR Da Participação Administrativa PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA DA DEMOCRATIZAÇÃO DA ATUAÇÃO PARLAMENTAR DOS SENADORES Do Papel da Imprensa Livre Do Papel da Tecnologia da Informação Canais de Comunicação da Sociedade com o Senado Federal Agência Senado Federal Rádio Senado Federal TV Senado Alô Senado Federal Prestação de Contas na Internet da Verba indenizatória Siga Brasil...52 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 56

10 8 INTRODUÇÃO Tem se buscado nos últimos anos transformar o Estado Brasileiro num instrumento eficiente para o exercício da cidadania, bem como configurar um modelo de Administração Pública Gerencial em substituição ao modelo burocrático anterior à Constituição de 1988 com a conscientização de que o objetivo do Estado deve ser sempre o cidadão, oferecendo-lhe pleno controle sobre os resultados das ações da máquina estatal. Nesse sentido, o presente trabalho objetiva demonstrar que a Constituição Federal de 1988 ao consumar no Brasil a constitucionalização dos preceitos do Direito Administrativo de observância obrigatória (CF/88, artigo 37), no que se refere ao princípio da transparência administrativa impôs novos padrões de conduta aos parlamentares que resultaram na democratização da atuação dos Senadores e Senadoras da República Federativa do Brasil. Para tanto, o trabalho foi dividido em capítulos que abordam inicialmente a criação do Estado de Direito e sua evolução para o Estado Democrático de Direito, e também a relação deste principio jurídico com o Sistema constitucional brasileiro, haja vista que foi consagrado por nossa Carta Política (CF/88, artigo 1º), tendo como importante consectário a participação dos administrados nas tomadas de decisão, ao introduzir nas relações entre Administração Pública e o Administrado um novo contorno aos atributos dos sujeitos envolvidos, extirpando as tradições de uma função administrativa opressora de direitos dos particulares e de comportamento hermético e unilateral conduzido ao extremo pela Administração Pública. Em seguida, exibe o processo histórico da constitucionalização do Direito no mundo até chegar à constitucionalização do Direito Administrativo que é ramo do direito público que fixa os princípios e as regras que pautam a atuação das atividades administrativas do Estado Democrático de Direito, considerando suas funções precípuas, conforme consta do Preâmbulo da Constituição Federal de A idéia de constitucionalização do Direito explorada no trabalho está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional e, intuitivamente, repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares.

11 9 A ampliação da participação popular é tratada dentro de uma nova fase no processo democrático brasileiro, em vista do texto constitucional de 1988, onde a democracia assume a dimensão de principio constitucional, garantido ao cidadão ampla participação democrática nos assuntos do Estado. Embalado na perspectiva de que os princípios jurídicos têm força destrutiva em relação a comportamentos infringentes, têm força construtiva com referencia a comportamentos positivos pela vinculatividade normativa, podendo fixar obrigações à Administração Pública para o cumprimento de seus objetivos, o trabalho analisa a potencialidade do principio jurídico e, mais precisamente, o da transparência administrativa de orientar padrões de comportamento da Administração Pública com vistas ao redimensionamento do exercício do poder e das relações entre a Administração Pública e os administrados, adequando às exigências do Estado Democrático de Direito, na senda da legitimidade e das demais funções e valores que a transparência administrativa colima alcançar. Assim, nos capítulos finais busca-se evidenciar o processo de democratização da atuação dos Senadores e Senadoras da República Federativa do Brasil, em face da observância do preceito constitucional da transparência administrativa, da importância do papel da imprensa livre nesse processo e também o da tecnologia da informação, enfatizando, no âmbito do Senado Federal, a criação de mecanismos de formação da opinião pública, de controle da atividade pública e de acesso público a informações. As referências bibliográficas foram selecionadas do acervo da Biblioteca do Senado Federal, sendo que a metodologia de pesquisa do trabalho baseou-se prioritariamente na investigação científica das obras dos doutrinadores que se debruçaram sobre os vários temas interligados ao tema central do trabalho e, em especial, na obra Transparência Administrativa: Publicidade, motivação e participação popular do ilustre Doutor Wallace Paiva Martins Júnior, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, quem analisou com bastante profundidade o tema do reconhecimento e da consolidação do principio da Transparência Administrativa no Brasil. Além disso, a investigação alcançou os departamentos da Comunicação Social do Senado Federal e também da Secretaria de Fiscalização e Controle do Senado Federal SEFIC, órgão responsável pelo ressarcimento da verba indenizatória dos Senadores e Senadoras. Segundo o Autor, o principio da transparência administrativa é considerado um dos alicerces do Estado Democrático de Direito e da moderna Administração Pública pelo acesso do

12 10 cidadão à informação e participação na gestão da coisa pública, diminuindo espaços reservados ao caráter sigiloso da atividade administrativa 1. Com efeito, o Parlamentar deve dar transparência à sua atuação (freqüência na casa legislativa, oferecimento das proposições, informações ao IRPF, visibilidade na utilização de recursos públicos, pronunciamentos, publicidade das votações, idoneidade moral, etc.) e criar os respectivos mecanismos de controle que incentivem a participação popular e proporcionem assim a democratização de sua atuação. A transparência no uso e no exercício do poder decorre naturalmente da qualidade da democracia 2 que permeia o Estado rompe a tradição do segredo. A ampliação do acesso à informação governamental aumenta o grau de democracia nas relações entre o Estado e a sociedade, pois o regime democrático funda-se no princípio de que os atos dos governantes devem ser do conhecimento do povo. O princípio da transparência tem seu germe no próprio conceito jurídico do principio do Estado Democrático de Direito, consagrado por nossa Carta Política (CF/88, artigo 1º), de modo que o trabalho procura demonstrar que o princípio da transparência reúne funções materiais e instrumentais que aperfeiçoam o caráter democrático do Estado pela legitimidade do uso e do exercício do poder e da função pública que propicia o desenvolvimento de linhas de atuação administrativa contando com a participação do administrado, não apenas como mero espectador de conduta, mas como agente colaborador na tomada das decisões estatais, o que democratiza o exercício do poder. 1 Wallace Paiva Martins Júnior. Transparência Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2004, p.17 2 Cf.Wallace Paiva Martins Júnior. Transparência Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2004, p.28

13 11 1. DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A transparência administrativa é principio intimamente ligado á própria concepção de Estado Democrático de Direito. A proposta do principio da transparência administrativa é de dar caráter público à gestão administrativa insuflando legitimidade democrática na medida em que se define o governo da democracia com o governo do público em público 3. Para os homens da Antiguidade, a origem do poder não foi questão que os preocupasse de modo especial. Este, como o Estado, aparecia-lhes como um fenômeno natural e necessário e, ainda, mesmo os que, como Sócrates, discutiam a razão de ser de todas as coisas, não discutiam a do poder, preferindo morrer injustamente a rebelar-se. Foi na idade média, foram os grandes teólogos católicos que primeiro se dedicaram a filosofar sobre a origem e a justificação do poder do Estado 4. E apesar de que as vicissitudes da luta entre o poder temporal e o espiritual, entre os reis e o Papa, se refletiram na elaboração delas, não há de negar que as grandes teorias medievais foram o mais sistemático e profundo esforço para atingir, sob as aparências contraditórias das organizações políticas, a realidade permanente do poder. Com efeito, a construção do Estado de Direito surgiu da inadequação do pluralismo jurídico 5 característico do período medieval onde se buscava promover os anseios de liberdade, de igualdade e de segurança do capitalismo6. A Ausência de leis fundamentais, de uma autoridade que dirimisse os litígios e defendesse legitimamente o homem contra a injustiça dos mais fortes, determina uma situação de instabilidade e incerteza na sociedade primitiva que favoreceu o aparecimento de uma sociedade 3 Cf. Noberto Bobbio. A democracia e o poder invisível, in O futuro da Democracia uma defesa das regras do jogo. São Paulo: Paz e Terra, 1997, p Cf.AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 30ª Ed.São Paulo: Globo, 1993, p.55 5 A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espaço-temporal. 6 Cf ANJOS FILHO, Robério Nunes dos ; RODRIGUES, Geisa de Assis. Estado Democrático de Direito: conceito, história e contemporaneidade. In: Sérgio Gonini Benício. (Org.). Temas de Dissertação nos Concursos da Magistratura Federal. 1 ed. São Paulo: Editora Federal, 2006, v. 1, p

14 12 política. Assim é criado o Estado, para interpretar a lei natural e manter a ordem e a harmonia entre os homens 7. A formação de um Estado Nacional Soberano 8 possibilitou a unidade do ordenamento jurídico, a divisão dos poderes estatais 9, o primado da lei sobre outras fontes de proteção jurídica, o reconhecimento da certeza do Direito como valor político fundamental, a igualdade formal dos cidadãos perante a lei, o reconhecimento e a proteção de direitos individuais, civis e políticos, a garantia constitucional, a distinção entre público e privado e a afirmação da propriedade privada e da liberdade de iniciativa econômica. A liberdade social e econômica foi um dos resultados mais evidentes do novo sistema jurídico baseado no princípio da igualdade dos homens perante uma lei genérica e impessoal que serviu de ponto de partida para uma nova era de direitos. O ideal iluminista criou um novo Estado, ao mesmo tempo em que indicou o meio de sua criação e constante recriação, ou seja, a Constituição. As origens da Constituição e do Estado de Direito 10 se confundem. O Estado de Direito constitucional foi o pai da democracia representativa, com o estabelecimento do voto periódico de todos do povo, da alternância de poder, da representação popular, da separação de poderes, da revisão jurisdicional que constituíram importantes conquistas da democracia representativa e liberal. O Estado de Direito formal e liberal precisou ser revisto, pela sua insuficiência em permitir a consecução de fins muitas vezes explicitamente assumidos pelo sistema. Permanecia a desigualdade material, a injustiça nas relações privadas e públicas, as limitações da proteção 7 Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 30ª Ed.São Paulo: Globo, 1993, p.60 8 Maquiavel, no século XVI, escreve o Príncipe e lança os fundamentos da política, como arte de governar os Estados, ou mais exatamente, como arte de atingir, exercer e conservar o poder. 9 Locke fez referencia aos três poderes essenciais do Estado, o Legislativo, Executivo e Judiciário, e forneceu inspiração à célebre teoria de Montesquieu sobre a tripartição dos Poderes do Estado. Para Locke, a base do governo, é o consentimento dos cidadãos. Apud. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 30ª Ed.São Paulo: Globo, 1993, p O Estado de Direito é aquele no qual os mandatários políticos (na democracia: os eleitos) são submissos às leis promulgadas.

15 13 jurídica estritamente individual o que evidenciava a inépcia do Estado Liberal 11 para atender os reclamos da nova ordem. O próprio sistema fundado pelos burgueses precisou de um Estado forte, interventor para permitir a sua reprodução. O Estado de Direito não foi capaz de impedir as duas grandes guerras mundiais, de evitar a formação de regimes ditatoriais, de evitar o flagelo da miséria e foi novamente na Constituição onde se recriou o Estado de Direito, agora qualificado como social, sem abandonar a herança das garantias formais do período anterior. No domínio econômico o Estado passou a intervir direta ou indiretamente na produção, circulação e distribuição de riquezas, para refrear a tendência oligopolista do capitalismo avançado. No domínio social, o Estado foi convocado para empreender políticas públicas com o propósito de concretizar os direitos individuais e sociais que não interessavam ao mercado. O público e o privado se aproximam e a Administração Pública passa a exercer um importante papel na estrutura política do Estado. O Estado Social de Direito não conseguiu compatibilizar o bem estar geral com demandas de neocapitalismo, gerando um espaço de decisão política fora dos controles de legitimidade tradicionais. Esse fato acaba por gerar na definição de Habermas uma carência democrática de legitimação 12, o que ocorre sempre que o ambiente dos que tomam parte nas decisões democráticas não coincide com o círculo daqueles que são afetados por essas decisões. Na lição de Habermas, o rompimento de fronteiras da economia, da sociedade e da cultura ensejou não só a perda da capacidade do controle do Estado Nacional, mas também o crescente déficit de legitimação do processo decisório e a progressiva incapacidade de dar provas, com efeito legitimador, de ações de comando e de organização. A primeira concepção de Estado Democrático de Direito 13 ligava democracia participativa com isonomia de participação nos rendimentos da produção. No aspecto econômico, 11 A concepção liberal (de valorização do individuo e afastamento do Estado) gerou concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado fosse chamada para evitar abusos e limitar o poder econômico.cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12ª Ed. ver. atual. e ampl.são Paulo: Saraiva, 2008, p.6 12 Jürgen Habermas. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vol.2, 1997, p. 13 No Estado democrático, as funções típicas e indelegáveis do Estado são exercidas por indivíduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras pré-estabelecidas que regem o pleito eleitoral. É um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos, das liberdades fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica.

16 14 o individuo tem direito a um mínimo essencial e o Estado deve garantir as condições materiais que permitam o seu desenvolvimento, em consonância com o principio da dignidade da pessoa humana. O Estado Democrático de Direito também tem como fundamento a inclusão política, devendo suprir a carência de legitimação democrática com novos métodos de controle político, como os que ensejam a participação efetiva do povo através de mecanismos de democracia semidireta. A Constituição de 1988 consagra a idéia de democracia indireta ou participativa, num verdadeiro sistema hibrido, ou seja, numa interseção entre a democracia representativa e a democracia direta. A questão do exercício democrático abrange as relações não estatais, reforçando a importância do conteúdo da legalidade para criar regras de jogo social e político, aceitas e conhecidas por todos. O Estado Democrático de Direito tem inegável vantagem pela abertura que a essência democrática lhe empresta. A idéia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, e que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais, desenvolve-se no sentido de consagração de um Estado Democrático de Direito (artigo 1º, caput, da CF/88) Estado Democrático de Direito e o Sistema Constitucional Brasileiro Com o advento das Constituições escritas, a ciência do Estado tomou novo impulso. O estudo da organização de cada Estado, facilitado pela codificação de suas normas fundamentais, passou a evidenciar de que em todos eles há notas e elementos comuns e permanentes, bem como nas instituições que neles existem, do que decorreu o interesse em se indagar como surgiram e evoluíram os Estados e as instituições, a estrutura e o funcionamento, a estática e a dinâmica das sociedades políticas Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12ª Ed. ver. atual. e ampl.são Paulo: Saraiva, 2008, p Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 30ª Ed.São Paulo: Globo, 1993, p.9

17 15 Com efeito, a história constitucional e política brasileira foi influenciada pelas grandes tendências do constitucionalismo mundial, tendo sido seus institutos e princípios jurídicos inspirados notadamente pela cultura jurídica francesa, norte- americana, e mais recentemente pela portuguesa 16. A Constituição do Império inaugurou um aparente Estado de Direito brasileiro. Porém, a separação de poderes quadripartite, com a previsão do Poder Moderador ao lado dos tradicionais, não garantia o controle do poder pelo poder. A escravidão era incompatível com os valores morais do Estado de Direito, que proclama direitos para todos. E ainda, a origem autoritária da Carta Política refutava todo o movimento constitucional de limitação do arbítrio do absolutismo. A Constituição de 1891 apresentou uma República fictícia. O ideal republicano era negado freqüentemente pelas práticas políticas de ocupação e exercício do poder na época de sua vigência. A efemeridade da Constituição de 1934 não a permitiu reverter o quadro político e econômico do país, embora tenha sido um primeiro ensaio de uma ordem política sujeita ao direito. Em 1937 instaurou-se o Estado novo, a ditadura Vargas, e não o Estado de Direito. Os avanços que ocorreram com a concessão de direitos trabalhistas, numa concepção paternalista do Estado, não foram acompanhados de liberdade política e garantia efetiva dos direitos civis. A Constituição de 1946 instituiu um Estado de Direito incorporando as novas declarações de direitos coletivos e sociais já indiciadas na Constituição de Contudo, ainda não conseguiu consolidar uma cultura democrática, de respeito aos direitos civis e políticos no país. Em 1964 vivemos um novo golpe de Estado, que produziu a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, que a reinterpretou. Novamente identificamos o desrespeito aos direitos civis e políticos, individuais e coletivos e a ausência de um controle efetivo do exercício do poder político como marcas da vigência constitucional. No Brasil não se conseguiu acabar com a indigência material de parcela significativa de nossa população, problema mitigado no Estado de bem estar social dos países desenvolvidos. Nossa cultura pouco habituada com o controle efetivo de poder nunca respeitou a sua própria 16 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

18 16 enunciação de direitos, em situações de confronto o Estado brasileiro, sempre utilizando a coisa pública em favor dos interesses das pessoas e dos grupos dirigentes do país. Em face desse legado histórico constitucional o constituinte de 1988 empenhou-se em bradar a todos os ventos que o Estado de Direito que então se fundada deveria ser qualificado como democrático. No preâmbulo da Carta Política de 1988, verificamos a proclamação de que os representantes do povo brasileiro se reuniram em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. A constituição de um Estado Democrático, portanto, foi a motivação maior da própria existência da Assembléia Nacional Constituinte. Ainda que passemos ao largo da discussão acerca da natureza normativa ou não do preâmbulo, é inegável que essa passagem é fundamental para a compreensão da nossa Lei Maior. Não será demais relembrar que o preâmbulo e aqui sem dissenso doutrinário é importante fonte de hermenêutica constitucional, condicionando a interpretação de toda a parte dogmática e mesmo das disposições constitucionais transitórias. Mas o desejo constituinte não foi o de instituir apenas um Estado Democrático, mas sim um Estado Democrático de Direito. A previsão meramente formal de instrumentos democráticos não esgota o conteúdo dessa última expressão, que é mais abrangente. É preciso a concretização da democracia, mudando-se o status quo para propiciar a promoção da igualdade material, vivenciando-se, a cada dia, processos de participação popular efetiva. É nesse sentido que o artigo 1º da Constituição Federal brasileira tem o seguinte enunciado: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho; V- o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Para José Afonso da Silva a configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leve em conta os conceitos dos

19 17 elementos componentes, mas os supere na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo 17. Ainda segundo a lição de José Afonso da Silva, a noção de Estado Democrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, aliados a um componente revolucionário de transformação social, de mudança do status quo, de promoção da justiça social. A idéia de Estado de Direito implica a submissão de todos ao império da lei, na previsão da separação de poderes e na consagração de direitos e garantias individuais. O Estado Democrático agregaria o princípio da soberania popular, com a efetiva participação do povo na gestão da coisa pública. O componente revolucionário, de sua vez, traria a vontade de transformação social. O Estado Democrático de Direito é, ao mesmo tempo, um princípio constitucional e a própria ordem que resulta da aplicação desse princípio. A primeira função do princípio constitucional é justificar a existência mesma do poder. Temos assim, na Constituição, um compromisso entre uma teoria de reconhecimento da legitimidade, que reserva o qualificativo de legítimo à lei, ao ordenamento jurídico em geral ou à observância das regras legais de aceitação do procedimento e das decisões dele resultantes, e uma teoria conteudista da legitimidade, que vincula a noção de legitimidade a um valor superior à letra da lei. Fundamental é o papel que o princípio do Estado Democrático de Direito deve desempenhar na aplicação do texto constitucional. O princípio constitucional tem uma dimensão negativa de impor um limite à atividade legiferante, jurisdicional e administrativa, no sentido de não admitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivos constitucionais. Ao mesmo modo tem uma dimensão positiva de propiciar e estimular condutas de todos os Poderes Públicos em favor da concretização dos princípios. 17 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994.p.110

20 18 2. NEOCONSTITUCIONALISMO OU CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO Partindo-se da idéia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais a consagrar o Estado Democrático de Direito, afastando-se da visão autoritária do antigo regime. Nesse sentido, reportamo-nos ao aparecimento de um novo direito constitucional que teve seu marco histórico, na Europa continental, especialmente na Alemanha e na Itália, no período pós-guerra. No Brasil, surgiu com a Constituição de 1988 que representou um processo de redemocratização do país. Na Europa, após a Segunda Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, foi redefinida a posição da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo 18 e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que recebeu nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional foi a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de , e, posteriormente, a criação do Tribunal Constitucional Federal, instalado em A partir daí laborou-se numa produção teórica e jurisprudencial que foi responsável pela ascensão científica do direito constitucional nos países de tradição romano-germânica. Como segunda referência destaca-se a Constituição da Itália, de 1947, e a subseqüente instalação da Corte Constitucional, em Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. 18 J.J. Canotilho identifica vários constitucionalismos, com o inglês, o americano e o Frances, preferindo falar em movimentos constitucionais, e definindo o constitucionalismo como uma...teoria (ou ideologia) que ergue o principio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12ª Ed. ver. atual. e ampl.são Paulo: Saraiva, 2008, p BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.8

21 19 No caso brasileiro, a renovação do direito constitucional ocorreu também num ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da Assembléia Constituinte Nacional que elaborou e promulgou a Constituição de A Nova Constituição foi capaz de promover a transição do Estado brasileiro de um regime autoritário para um Estado democrático de direito. E mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou de inexpressivo a valoroso em apenas duas décadas. Superou-se assim a crônica indiferença em relação à Constituição. O marco filosófico 20 do novo direito constitucional foi o pós-positivismo, onde os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função de integração do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes. Além disso, passou-se a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Até então a Constituição era vista apenas como um documento político e que não condicionava a atuação dos Poderes Públicos, de modo que a concretização de suas propostas dependia exclusivamente da liberdade de conformação do legislador ou da discricionariedade do administrador, e ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. Com a reconstitucionalização que sobreveio à Segunda Guerra Mundial, este quadro começou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha e, com maior retardo, na Itália. E, bem mais à frente, em Portugal e na Espanha. Atualmente, é premissa básica do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, o caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. 20 Cf. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constiuição Brasileira de 2008: Uma breve e acidentada história de sucesso.

22 20 A propósito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da realidade fática e as eventuais resistências do status quo. O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da década de 80, tendo enfrentado as resistências previsíveis. Além das complexidades inerentes à concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridade constitucional. Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada. Em resumo, o Neoconstitucionalismo 21 ou Novo direito constitucional é identificado como um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. Segundo ainda Luis Roberto Fragoso, relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como 21 Luis Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito Constitucional, t. III.

23 21 (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais. A aproximação entre constitucionalismo e democracia, a força normativa da Constituição e a difusão da jurisdição constitucional foram ritos de passagem para o modelo atual Constitucionalização do Direito no Brasil A Carta de 1988 teve a virtude suprema de simbolizar a travessia democrática brasileira e de ter contribuído decisivamente para a consolidação do mais longo período de estabilidade política da história do país. Todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevância, tratados na Constituição. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e orçamentário, tributário, internacional etc. Embora o fenômeno da constitucionalização do Direito não se confunda com a presença de normas de direito infraconstitucional na Constituição, há um natural espaço de superposição entre os dois temas. Na medida em que princípios e regras específicos de uma disciplina ascendem à Constituição, sua interação com as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um caráter subordinante. Trata-se da constitucionalização das fontes do Direito naquela matéria. Tal circunstância, nem sempre desejável, interfere com os limites de atuação do legislador ordinário e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo Judiciário em relação ao tema que foi constitucionalizado. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos. A Constituição passa a ser não apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este

24 22 fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. A Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema. A constitucionalização do Direito repercute sobre os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impõe deveres negativos e positivos de atuação, para que observem os limites e promovam os fins ditados pela Constituição Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil O direito constitucional e o direito administrativo têm origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitação do poder do Estado. Contudo, percorreram trajetórias bastante distintas. O direito constitucional passou o século XIX e a primeira metade do século XX associado às categorias da política, destituído de força normativa e aplicabilidade direta e imediata. O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurídico autônomo e arrebatou a disciplina da Administração Pública. Na França 22, a existência de uma jurisdição administrativa dissociada da atuação judicial e o prestígio do Conselho de Estado deram ao direito administrativo uma posição destacada no âmbito do direito público. Porém, após a Segunda Guerra Mundial, com o movimento de constitucionalização, esta superioridade do Direito Administrativo em relação ao Constitucional se modificou. 22 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 21ª Ed.São Paulo: Malheiros, 2006.p.46

25 23 No âmbito da constitucionalização do direito administrativo devem ser considerados 23 : a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a seqüência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados ou superados. A presença de dispositivos sobre a Administração Pública nas Constituições modernas tem início nas Cartas Políticas Alemã e Italiana. A Constituição brasileira de 1988 discorre amplamente sobre a Administração Pública. Enuncia expressamente princípios do direito administrativo, em cuja redação original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Emenda Constitucional nº 19, de , acrescentou ao elenco o princípio da eficiência. O que mais contribuiu para a constitucionalização do direito administrativo foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais não apenas os específicos, mas, sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais Princípios Administrativos Constitucionais O regime jurídico administrativo não se restringe, hoje, apenas ao exame da lei. É ramo do direito público que fixa os princípios e as regras que pautam a atuação das atividades administrativas do Estado Democrático de Direito, considerando suas funções precípuas, conforme consta do Preâmbulo da Constituição Federal de Segundo Lucas Furtado 24, todas as normas jurídicas e, em especial, as de Direito Administrativo, devem ser interpretadas a partir dessa ótica: o Estado existe para realizar o bem- 23 Luis Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito Constitucional, t. III. 24 Lucas Rocha Furtado. Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.75

26 24 estar da sociedade, para atender às necessidades da população, enfim, para ser instrumento de realização dos direitos fundamentais. O primeiro nível em que se realiza o regime jurídico administrativo é no plano constitucional. É neste nível que se desenvolve a Teoria Geral do Direito Administrativo. Em sentido estrito, os princípios administrativos constituem-se em diretrizes mandamentais gerais que fundamentam a elaboração de normas administrativas e direcionam a atuação do administrador público. Portanto, vale repisar, os princípios administrativos são, em essência, os valores que devem ser obrigatoriamente observados no quotidiano da administração pública, norteando os atos da administração pública. O Autor 25 ainda assevera que quando se examina a Constituição Federal de 1988, constata-se que as principais normas administrativas têm sede Constitucional, e que essas normas servem de parâmetro para todo o sistema que compreende o regime administrativo. As regras básicas relativas aos principais aspectos que compõem o Direito Administrativo estão disciplinadas na Constituição, cabendo aos demais níveis legal e infralegal do Direito Administrativo papel, hoje, secundário na composição e formação do regime administrativo. 25 Lucas Rocha Furtado. Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.76

27 25 3. DO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR Os constituintes assumiram a posição de representantes do povo brasileiro, que promulgam a Constituição reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, com o fim de instituir um Estado Democrático. Verifica-se, reiteradamente, a adoção da democracia como regime político, que pode ser vislumbrada nas Constituições anteriores, mas não de forma tão incisiva. Esse preâmbulo demonstra o intuito do Poder Constituinte Originário de legitimar o exercício do poder político por meio da representação popular na elaboração do texto constitucional. Essa busca por legitimidade encontra-se clara no texto, tendo em vista os fatos políticos vividos até então, que foram fundamentalmente marcados pelo autoritarismo e pela arbitrariedade governamentais. Além disso, os constituintes fizeram questão de demonstrar a sua opção pela adoção de um tipo de estado democrático. A dimensão política da democracia também pode ser vista no artigo 1º, parágrafo único, da Constituição de Tal preceptivo dispõe que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. A titularidade do poder político é conferida ao povo, enquanto que o seu exercício pode ser praticado de forma direta ou por meio de representação. Com efeito, adotou-se a modalidade semidireta da democracia: uma mescla de democracia direta e da democracia indireta. Instaurou-se entre nós a democracia participativa, mais ampla do que a exercida pelo eleitor no momento do voto, e fez ressurgir certas formas de participação direta, pessoal do cidadão na formação e controle dos atos de governo. Segundo Jaqueline Saiter 26, o princípio da participação popular admite vários critérios de classificação, de modo que seguindo um critério funcional, de acordo com a tradicional classificação da tripartição das funções típicas estatais, temos três modalidades ou formas de participação popular: participação legislativa, participação administrativa e participação jurisdicional. Houve assim, uma ampliação do instituto democrático que assumiu uma dimensão principiológica aliadas à dimensão política (regime político) e à jurídica (direito fundamental) 26 HERTEL, Jaqueline Coutinho Saiter. As dimensões democráticas nas Constituições brasileiras/jaqueline C. Saiter Hertel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2007.

28 26 Somente com a Constituição de 1988, a democracia assume uma dimensão substancial, por meio da ampliação da participação popular das decisões estatais. A participação popular não ficou restrita à acepção representativa do principio democrático, marcado unicamente pelo instrumento clássico de escolha dos representantes, nem mesmo pela acepção participativa da democracia, mais propriamente pelos instrumentos de participação legislativa, como o plebiscito, referendo, etc. O principio democrático assumiu duas novas acepções: a participação jurisdicional, que prevê a participação do povo na defesa dos interesses da sociedade, promovendo o acesso do cidadão ao Poder Judiciário com o fim de proteger o patrimônio publico, permitindo assim a participação popular na função jurisdicional; e a participação administrativa que será objeto do presente trabalho. O princípio da participação popular 27 estabelece a possibilidade de participação do povo nas decisões do Estado. Em razão disso, tal princípio também apresenta a denominação de princípio da participação política, com nítida ligação com o princípio democrático, vez que traz a idéia de uma participação de toda a sociedade nos assuntos estatais. A concepção tradicional deste princípio mantém se limitada a conferir um tratamento estritamente político à participação popular, preocupando-se apenas a estabelecer, em nível constitucional, uma participação do povo na escolha de seus representantes políticos (participação popular legislativa). Todavia, é premente a necessidade cada vez maior da ampliação dessa concepção estritamente política, de modo a abranger qualquer atividade estatal e não simplesmente a política. Nesse sentido, verifica-se a ampliação do princípio para alcançar as atividades legislativas, administrativas e jurisdicionais do Estado. A antiga visão tradicional de que a representação política era o único mecanismo de manifestação da participação popular e a única forma de realização do princípio democrático não mais se sustenta para qualificar o princípio democrático, o qual vendo sendo aprimorado com novas formas de participação popular capazes de ultrapassar os formalismos políticos, por meio da previsão constitucional do direito ao voto. Essas novas formas de participação popular não desprezam as anteriores (participação popular administrativa e jurisdicional). Muda-se o foco. Da 27 Cf. HERTEL, Jaqueline Coutinho Saiter. As dimensões democráticas nas Constituições brasileiras/jaqueline C. Saiter Hertel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., p.113.

29 27 mera participação política defendida pelos constitucionalistas tradicionais com fundamento no princípio democrático representativo, de natureza formal, orientando-se numa nova modalidade de participação popular pelo qual o princípio democrático assume o caráter essencialmente material, com a preocupação da constituição de uma democracia substancial, de conteúdo efetivamente participativo. Sob essa nova modalidade participativa, o povo assume posição de destaque, constituindo elemento fundamental para a solidificação da democracia. A dimensão participativa confere maior transparência e adequação entre as ações estatais e os interesses predominantes na sociedade. A mera concordância popular no preenchimento dos cargos políticos, por meio do processo eleitoral, embora seja condição necessária para a realização do principio da participação popular não é suficiente para realizar o princípio democrático participativo. É importante destacar que não se trata de participação como princípio, mas sim como um direito fundamental que constitui uma reserva de poder dos indivíduos contra a ingerência do Estado. Neste trabalho, em virtude do princípio da transparência administrativa, nos concentraremos na participação administrativa Participação Administrativa A participação administrativa manifesta-se pela participação do povo nos atos da Administração Pública. Assim como a participação legislativa, apresenta diversos graus e instrumentos de participação popular, havendo quatro formas de participação: a participação pela informação; a participação na execução; a participação pela consulta; e a participação na decisão. A participação informativa ocorre por meio de informações prestadas e colhidas, a respeito das decisões que estão sendo executadas pelo poder público. O Estado deve resguarda a participação dos cidadãos nas decisões administrativas, assegurando-lhe a publicidade que é pressuposto para promover a participação administrativa do cidadão do cidadão nessa modalidade informativa e que deve abranger toda atividade estatal. A participação na execução manifesta-se num segundo momento, uma vez que a decisão administrativa já foi tomada, com ou sem a participação popular. Nesse caso, a participação do cidadão pode variar de uma simples informação, passando pelas formas de colaboração, até alcançar as etapas de delegação de execução, em que é permitido ao próprio cidadão tomar as