Aloísio Zimmer Júnior 1 conceitua consórcio público nos termos que seguem:

Transcrição

1 Consórcio Público Associação Pública X Autarquia A gestão associada de serviços públicos é um sistema altamente positivo. Entretanto, por se tratar de um tema ainda não consolidado na Administração Pública, tem causado grande polêmica no que refere à constituição e à natureza jurídica do consórcio público, a ser constituído com personalidade jurídica, como preconizado na Lei nº , de 6 de abril de A Constituição da República admite a gestão associada de serviços públicos inclusive pela criação de uma entidade plurifederativa ou pela celebração de convênio, entretanto, restringe aquela à figura do consórcio público. Com efeito, assim dispõe a Carta Magna: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) A figura do consórcio público veio a integrar o elenco dos órgãos que compõem a administração indireta somente em face à promulgação da Lei nº , de 2005, visto que até então não era admitido pelo ordenamento jurídico o consórcio dotado de personalidade jurídica. O consórcio público poderá ter personalidade jurídica de Direito Público ou Privado, como preconizado no artigo 6º, que assim dispõe: Art. 6 o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Aloísio Zimmer Júnior 1 conceitua consórcio público nos termos que seguem: O consórcio público nascerá associação pública (pessoa jurídica de Direito Público) ou pessoa jurídica de direito Privado (Lei nº , art. 1º, 1º). Nesse sentido, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de Direito Público ou de Direito Privado, sendo a primeira identificada com a expressão associação pública, entidade pertencente à Administração Indireta de todos os entes consorciados; já a segunda corresponde à iniciativa de instituir uma para estatal, excluída da Administração Pública (art. 6º, da referida Lei). A implantação de um consórcio público pode ser dividida em três momentos distintos: celebração de protocolo de intenções; ratificação dos seus termos por lei específica de cada ente que pretende integrar a entidade; celebração de contrato e aquisição de personalidade jurídica, de direito público ou privado, consoante se depreende da interpretação dos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da Lei nº , de Pela natureza contratual dos consórcios públicos, o protocolo de intenções, donde se origina o contrato constitutivo deverá, segundo a Lei, possuir os elementos mínimos contidos no artigo 4º da Lei de Regência dos Consórcios. O fato de o artigo 16 da Lei dos Consórcios Públicos promover a alteração o artigo 41 2 do Código Civil Brasileiro 3 para dizer 1 ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. Verbo Jurídico. Porto Alegre. 2008, p Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº , de 2005) 1

2 que são pessoas de direito público interno, dentre outras, as autarquias, inclusive as associações públicas, não permite inferir que as associações públicas se constituam em autarquias em sentido estrito e devam ser, então, criadas por lei, pois a Lei nº , de 2005, estaria, em seu próprio texto, criando um paradoxo. Melhor teria sido o legislador dizer as autarquias e as associações públicas. Embora possa ser considerado de natureza autárquica, em sentido amplo, em face à sua autonomia administrativa e patrimonial, o consórcio público não se confunde com a figura da autarquia em sentido estrito. De acordo com o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967: Art. 4º A Administração Federal 4 compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. A partir da definição legal da autarquia, contida no artigo 5º, do Decreto-Lei nº 200, de , Aloísio Zimmer Júnior 6 assim explica essa entidade: V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. 3 Lei n o , de 10 de janeiro de Embora inicialmente dedicada à organização da Administração Pública Federal, a mesma estrutura tem sido simetricamente aplicada são demais entes da Federação. 5 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração São pessoas jurídicas de Direito Público, com patrimônio e com receita próprios, que realizam atividades típicas da Administração, inclusive aquelas que pressupõem o exercício do poder de polícia. Originalmente surgem para qualificar o funcionamento da máquina estatal, a partir da descentralização do seu fazer administrativo e da organização financeira; nasce para prestar serviço público e/ou exercer poder de polícia administrativa. Criadas por lei específica (CF, art. 37, XIX 7 ), começam a operar a partir de um decreto, porém só desaparecerão por intermédio da produção de nova lei. Em nota de rodapé, o autor comenta sobre importante posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, assim narrando: STF, RE E ACO 503. Instituições como o BRDE (Banco Regional de Desenvolvimento) até hoje têm a sua natureza jurídica discutida. Apresentando-se como autarquia, possui essa condição negada pelo Supremo Tribunal Federal, porque pessoa jurídica de Direito Público, criada a partir de um protocolo de intenções, estabelecido entre três Estados do Sul. Autarquias são criadas por lei e, de fato, não existe lei singular que congregue a vontade de três Estados. O BRDE foi criado por pacto, por contrato, em um tempo em que essa modalidade não existia; por isso, em todas as discussões, é considerado pessoa jurídica de Direito Privado, autorizado por lei. É autarquia sem o benefício da imunidade tributária; hoje, talvez, um consórcio público, com finalidade de Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 6 Op. Cit. p XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 2

3 desempenhar a atividade de fomento. (grifou-se) Ao texto contido no dispositivo constitucional (art. 241) não se pode dar interpretação extensiva para concluir-se pela possibilidade da criação de uma autarquia plurifederativa. Mesmo porque, como bem posto na decisão do STF acerca da natureza jurídica do BRDE, não existe lei singular que congregue a vontade de três Estados. Excetuando-se as leis infraconstitucionais de caráter nacional 8, às quais se subordinam todos os entes da federação a que ela se destina, as leis têm eficácia no território de sua circunscrição, em razão do princípio da territorialidade da Federação. Aí reside a principal dificuldade da criação de uma autarquia interfederativa. No caso dos consórcios públicos, a Lei nº , de 2005, determina que o ente que pretenda integrar a associação deverá editar lei ratificadora do protocolo de intenções. Note-se, a lei somente irá ratificar ato realizado pelo Chefe do Poder Executivo, tendo eficácia somente em relação ao ente que a editou. As tentativas da criação do consórcio público como autarquia, em sentido estrito, tornam inócuas as normas contidas na Lei nº , de 2005, em especial as dos artigos 3º, 4º, 5º e 6º. Isto é, ou o consórcio público se constitui por meio de contrato, após a lei retificadora dos termos do protocolo de intenções, ou sua criação se dá por lei, como figura autárquica rejeitando-se, na essência, a Lei dos Consórcios Públicos. O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul publicou o Parecer nº 28, de 2007, da lavra do Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, contendo as seguintes considerações: Um outro aspecto, não menos importante, a ser considerado, diz respeito à personalidade jurídica dos consórcios públicos e o Novo Código Civil. Neste ponto, cabe tecer críticas 8 Art. 22, da Constituição da República. ao conceito dado pelo Decreto 6.017, de 2007, quando definiu o consórcio público como "pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº , de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos". A definição do Decreto, que diz ter natureza autárquica o consórcio público criado com personalidade jurídica de direito público extrapola a consideração do consórcio nos termos da lei de regência. Embora o consórcio público se subordine às regras de direito público, da mesma forma que ocorre com a autarquia, entende-se aqui que a natureza jurídica do consórcio é diferenciada. Enquanto a autarquia é criada a partir de um determinado ente federativo, o consórcio constitui-se a partir da vontade de diversos entes federativos para a gestão associada de matérias de competência de cada um desses entes. Daí que deve levar o nome e tratamento de consórcio, não de autarquia. (grifou-se) Não se diga, neste particular, que o ordenamento jurídico não possui regra para abarcar a figura do consórcio. O Código Civil, quando trata das pessoas jurídicas de direito público, abarca, no art. 41, V, (14) "as demais entidades de caráter público criadas por lei", condição certamente que os consórcios públicos ostentam. Há de se destacar que o último parágrafo se contrapõe com os demais argumentos expendidos na parte transcrita do Parecer, porque o consórcio não deve ser criado por lei, mas por contrato, após a ratificação dos termos do protocolo de intenções firmado pelo ente que deseja integrá-lo. Do Parecer calha destacar o excerto que segue, atribuído a Marçal Justen Filho, 3

4 quando em discussão o projeto de lei que deu origem a Lei nº , de 2005: d) O ato de constituição do consórcio público configura um contrato ou um convênio? Resposta: Configura-se um contrato administrativo plurilateral, segundo a concepção delineada por ASCARELLI. Na terminologia tradicionalmente adotada no Brasil, seria um convênio - mas a expressão deve ser adotada com cautela para evitar o equívoco (muito difundido na prática) no sentido de que um convênio não apresenta cunho vinculante para as partes. (grifou-se) Fosse o consórcio público uma autarquia em sentido estrito, caberia à lei criadora estabelecer as condições de atuação dessa entidade, bem como delimitar a sua autonomia. Com efeito, assim é a lição de Marçal Justen Filho 9 : Não existe um modelo único e predeterminado de organização e definição das competências autárquicas. Cabe à lei, ao criar uma autarquia, disciplinar esse tema. Há uma margem mínima de autonomia, no sentido de que a autarquia é dotada de personalidade jurídica própria. Isso significa que pratica atos em nome próprio e é titular de competência de patrimônios específicos. Mas daí não se segue que a autarquia seria investida de soberania ou de autonomia intensa que impeça o controle de sua atuação por parte da Administração direta. Nem é possível determinar, de antemão, um grau de autonomia uniforme para as diversas autarquias. Cada lei, ao instituir a autarquia, determina o grau de sua autonomia. Outra distinção relevante é que a autarquia é titular de interesses públicos. Aloísio Zimmer Júnior 10 afirma que: A autarquia recebe uma outorga legal, que lhe 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva. 2005, p Op. Cit. P transfere a titularidade e a execução da atividade, que é assumida na íntegra. (grifou-se) O consórcio público, quando pessoa jurídica de direito público (associação pública) integra a administração indireta dos órgãos que o constituíram, ficando legitimado para prestar serviço público, exercer poder de polícia, outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou de serviços públicos, conforme previsto no contrato de consórcio público O grande diferencial é que a autarquia recebe do Poder Público que a criou a titularidade da atividade, há transferência para que esta execute plena e exclusivamente a atividade, que só retorna para o ente instituidor quando lei posterior extinguir a autarquia. No contrato de consórcio público há a delegação de competência para a execução de uma atividade de interesse público, mas não há transferência de titularidade. Ou seja, o ente que integra o consórcio não perde a titularidade dos serviços que delega para a associação pública, podendo executá-la concomitantemente. Edmir Netto de Araújo 12 assim destaca o tema: A Lei n /2005 prevê (art. 1º, 1º) então para a constituição do consórcio público as figuras da associação pública e da pessoa jurídica de direito privado que, em raciocínio lógico, conforme os arts. 44 e 53 do Código Civil, só pode esta última enquadrar-se na categoria de associação civil para fins não econômicos. Já o consórcio público na modalidade associação pública integra expressamente (art. 6º, 1º, da Lei) a Administração Indireta dos entes federativos consorciados. Já alimentando controvérsias de início, se esta última se enquadraria em alguma das entidades assim consideradas na CF ou no Decreto-Lei federal n. 200/67 (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública) ou seria um quintum genus, especial? Além disso seria 11 Idem. P ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo. Saraiva. 2009, p

5 uma entidade temporária da Administração (enquanto existir o consórcio), seria automaticamente extinta ao final do consórcio? São cláusulas necessárias aos contratos e mesmo ao protocolo de intenções que antecede o consórcio (art. 4, I) as que definam seu prazo de duração. Afigura-se cristalino que o consórcio público, como figura dotada de personalidade jurídica na forma de associação pública, é inovação constitucional, uma vez que surgiu no acervo jurídico pátrio pela via da Carta Magna, por meio da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de Não há necessidade de construção jurídica para amoldar a associação pública numa das espécies de entidades instituídas pelo Decreto-Lei nº 200, de 1967, basta o intérprete ser receptivo e incluí-la no rol das demais entidades que integram a Administração Pública Indireta. Acerca da natureza jurídica dos consórcios públicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 13, assim se manifesta: 13 Do exposto decorre que o chamado consórcio público passa constituir-se em uma nova espécie de entidade da Administração Indireta de todos os entes federados que dele participam. Embora o artigo 6º só faça essa previsão com relação aos consórcios constituídos como pessoa jurídica de direito público, é evidente que o mesmo ocorrerá com os que tenham personalidade de direito privado. Não há com uma pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do estado têm que integrar a Administração pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se instituído com DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Atlas, 22ª ed. 2009, p personalidade jurídica própria). Até porque o desempenho dessa atividade dar-se-á por meio da descentralização de atividades administrativas, inseridas na modalidade de descentralização por serviços. Apesar desses argumentos, a doutrinadora se inclina pela opção de que o consórcio público, quando a personalidade escolhida for de direito público, na forma de associação civil, por ser do gênero autarquia, deverá ser criado e extinto por lei, embora, ao aprofundar a discussão, deixe inconsistente tal afirmativa evidenciando que a matéria é complexa. Com efeito, assim assevera 14 : Como todas as autarquias, a personalidade jurídica surge com a simples data de entrada em vigor das leis que as instituírem. A pessoa jurídica de direito público é criada por lei, conforme decorre do artigo 37, XIX, da Constituição. O vocábulo ratificação é incorreto, porque dá a impressão de que a lei apenas aprova uma criação já feita pela Administração Pública. No caso dos consórcios públicos, a dificuldade está no fato de haver várias leis 15, uma de cada consorciado. A Lei nº , não diz como resolver algumas dificuldades que surgirão na hipótese de alguns entes ratificarem imediatamente, outros não ratificarem ou ratificarem parcialmente. Quantas leis ratificadoras têm que ser promulgadas para que o consórcio adquira personalidade jurídica? Quantos consórcios integrarão a Administração Indireta de cada ente consorciado, tem-se que entender que a personalidade jurídica surge em momentos diferentes para cada qual (o que é, evidentemente, absurdo, mas é o que decorre da lei). O consórcio adquire personalidade jurídica pela ratificação do protocolo de 14 Op. Cit. p Estaria a doutrinadora admitindo a hipótese da ocorrência de vários momentos legislativos instituidores de uma única autarquia, ainda que em diversa situação local e temporal? 5

6 intenções 16, entretanto será constituído por meio da celebração de contrato 17. Assim, a lei ratificadora do consórcio, embora faça surgir a personalidade jurídica 18 do consórcio, é norma de eficácia limitada, no sentido amplo da expressão, posto que o consórcio somente terá capacidade de exercitar com plenitude direitos e obrigações após a celebração do contrato. Embora se identifique correntes doutrinárias diversas acerca da natureza jurídica e da constituição do consórcio público, todas são unânimes em afirmar que integram a administração indireta dos entes da Federação as autarquias; as fundações de direito público; as associações públicas, em que se inserem os consórcios públicos que se constituírem com personalidade jurídica de direito público; as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Toda evidência à criação de consórcios públicos para a gestão associada de serviços, como previsto no artigo 241 da Carta Republicana, é altamente positiva, porém, devem ser constituídos nos termos da Lei nº , de 2005, na forma de associação pública e não como autarquia interfederativa. 16 Art. 6 o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; 17 Art. 3 o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 5 o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. 1 o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções 18 Personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Idéia ligada à de pessoa, é reconhecida atualmente a todo ser humano e independe da consciência ou vontade do indivíduo: recém-nascidos, loucos e doentes inconscientes possuem, todos, personalidade jurídica. Esta é, portanto, um atributo inseparável da pessoa, à qual o direito reconhece a possibilidade de ser titular de direitos e obrigações. Também é atribuída a entes morais, constituídos por agrupamentos de indivíduos que se associam para determinado fim (associações e afins) ou por um patrimônio que é destinado a uma finalidade específica (fundações e congêneres): as chamadas pessoas jurídicas (ou morais), por oposição aos indivíduos, pessoas naturais (ou físicas). O direito não concede personalidade a seres vivos que não sejam humanos, nem a seres inanimados, o que os impede de adquirir direitos. O instituto da personalidade não deve ser confundido com o da capacidade de fato. (dicionário eletrônico Wikipédia) 6