Aula 00 - Direito Penal para o TJDFT. - Teoria e exercícios. - Professor: Rafael Augusto

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1 Aula 00 - Direito Penal para o TJDFT Professor:

2 AULA 00: Fontes do direito penal. Princípios aplicáveis ao direito penal. Sumário 1.Apresentação A Banca Metodologia das aulas Observações finais Conteúdo programático Fontes do direito penal. Princípios aplicáveis ao direito penal Página 2 de 38

3 1. Apresentação: Olá futuros servidores públicos! Nesta aula demonstrativa me permitirei falar um pouco sobre mim, de forma objetiva e sem delongas, uma apresentação necessária para termos um maior alinhamento e podermos desenvolver este trabalho juntos rumo à aprovação. Sou o professor, servidor público do Distrito Federal há 15 anos, atualmente, Auditor Fiscal de Trânsito. Formado em Letras pela Universidade de Brasília (2003) e Direito pela Unieuro (2011), pós-graduado em Gestão Processual pela Faculdade Fortium. Eterno estudante, pesquisador, concurseiro, sou ávido pelo conhecimento. Tenho uma relação umbilical com concursos públicos, sei bem como é essa árdua batalha diária, de inúmeros sacrifícios, renúncias, dores, desesperanças. Conheço o que é contar o dia por, me perdoem o termo, horas bunda de estudos! Sem dor, sem ganho! Minha marca, a perseverança e a fé! Sei o que é o êxito, a bonança depois da tempestade! Nesse caminhar fui aprovado em alguns concursos, dentre eles, Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal, Corpo de Bombeiros do Distrito Federal, Caixa Econômica Federal, Secretaria de Estado de Saúde, Tribunal Superior do Trabalho, Departamento de Trânsito do Distrito Federal e Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Tenho como foco as disciplinas de Direito Penal e Processo Penal. Vamos caminhar juntos rumo à aprovação, e mais do que isso, em direção à materialização de sonhos! Lute, persevere! FORÇA, FOCO E FÉ! Professor....tudo posso naquele que me fortalece Filipenses Página 3 de 38

4 2. A Banca: O preliminar estudo da banca examinadora é fator imprescindível para o sucesso do candidato! Os especialistas em preparação para concursos são unânimes em afirmar que as melhores estratégias para conquistar a aprovação incluem o conhecimento dos critérios e metodologias da banca responsável pela organização do certame, visto que muitas das bancas organizadoras mais importantes são vinculadas a instituições de ensino que contam com quadros permanentes de professores responsáveis pela abordagem do conteúdo e elaboração das questões propostas nas provas. Conhecer o perfil de cada banca é indispensável! O edital recém lançado para o TJDFT ficou a cargo do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cesbraspe), denominado Cespe, que adota predominantemente questões nas quais o candidato deve marcar como certa ou errada, havendo também questões de múltipla escolha com cinco alternativas. As assertivas das questões de certo ou errado são analisadas individualmente e cada erro anula um acerto o que faz dessas questões as mais temidas pelos candidatos. Portanto não é recomendado tentar chutar. São questões analíticas e exigem alta capacidade de interpretação de dados, situacional e de gráficos. Essas questões (de maior caráter analítico) têm mais densidade interdisciplinar, o que faz com que o candidato precise analisar em vez de apenas memorizar. A Elaboração Interrogativa deve ser usada pelo candidato durante seu estudo, para melhor sistematizar as relações entre cada um dos conteúdos do edital. Muito cuidado porque o CESPE/UnB costuma apresentar argumentações solidamente estruturadas para justificar assertivas erradas, podendo induzir o candidato a marcar como certo um item definitivamente errado. Devido aos textos mais longos e ainda à complexidade das assertivas, o tempo de realização da prova precisa ser bem administrado, o que faz do treinamento e da simulação prévia um dos exercícios mais interessantes para a preparação do candidato. Não costumam cobrar todo o conteúdo programático do edital, mas privilegiar conteúdos especialmente queridos pela banca. Então, conhecer a organizadora do seu concurso pode fazer toda a diferença no dia da prova. Página 4 de 38

5 1.1. Metodologia das aulas. a) Nosso curso será composto por aulas expositivas, descritivas e com aproximadamente 40 páginas por aula, as quais poderão variar em quantidade, dependendo do assunto tratado e da abordagem oferecida. Todas as aulas terão uma abordagem inicial teórica conceitual exemplificada e com seu conhecimento aplicado descrito no decorrer da resolução dos exercícios, demonstrando assim o formato como a matéria tratada é cobrada nas provas, por esse processo o candidato desenvolve o raciocínio necessário para a resolução das questões. b) Diferentes níveis de conhecimento serão tratados nas aulas, desde o básico até o avançado, de tal sorte que o aluno iniciante tenha conhecimento e contato inicial com os tópicos tratados, bem como o aluno que já o conhece possa aprofundar seu conhecimento aplicável à resolução de questões. A aplicação dos exercícios poderá variar de aula pra aula, de acordo com o fechamento ou não do assunto tratado. c) Para efeito didático, facilitando a transmissão do conteúdo, serão utilizados gráficos, tabelas e recursos mnemônicos aplicáveis ao assunto de modo que os alunos possam realmente entender o que está sendo apresentado. Página 5 de 38

6 1.2. Observações finais. Algumas informações finais são pertinentes agora: a) As aulas textuais se caracterizam pela a informalidade, praticidade, eficácia. A linguagem será rebuscada apenas nos momentos em que autores forem citados. A comedida descontração irá fazer parte delas para que tenhamos o maior nível de integração possível entre nós, lembrem-se que a única coisa que mudou aqui foi a interface entre professor e alunos e se os senhores quisessem livros cheios de formalidade e teorias aplicáveis ao Direito, comprariam em livrarias, então vamos abusar desta nossa interface e da comunicação no Fórum. b) Aconselho que planejem seus estudos e cumpram os seus horários de forma adequada, leio bons livros, filtrem informações, fiquem atentos às novidades. c) Sejam perseverantes e disciplinados e tenham ritmo e continuidade nos estudos. Afinal, deve-se fazer prova até passar, não para passar! Página 6 de 38

7 2. Conteúdo programático e planejamento das aulas (Cronograma). O Conteúdo programático está distribuído de forma que os alunos, mesmo que nunca tenham tido contato com o assunto, possam compreender o contexto da disciplina e também a forma com que ela se encaixa dentro das instituições e que pode ser cobrada na prova, com base no Edital em vigor, caso tenha saído, ou em edital anterior do mesmo certame. Cada aula tem características peculiares, um conteúdo diverso, mas tudo dentro de um limite imposto pelo programa da banca, nada além, nada aquém, pois a objetividade faz parte deste modelo de aulas. Aula Aula Demonstrativa 16/10/2015 Conteúdo a ser trabalhado Fontes do direito penal. 1.1 Princípios aplicáveis ao direito penal Aula 1 23/10/2015 Aula 2 30/10/ Princípios da legalidade e da anterioridade. 2.2 A lei penal no tempo e no espaço. 2.3 Tempo e lugar do crime. 2.4 Lei penal excepcional, especial e temporária. 2.5 Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 2.6 Pena cumprida no estrangeiro. 2.7 Eficácia da sentença estrangeira. 2.8 Contagem de prazo. 2.9 Frações não computáveis da pena Interpretação da lei penal Analogia Irretroatividade da lei penal Conflito aparente de normas penais Crime. 3.1 Classificação dos crimes. 3.2 Teorias do crime. 3.3 O fato típico e seus elementos. 3.4 Relação de causalidade. 3.5 Superveniência de causa independente. 3.6 Relevância da omissão. 3.7 Crime consumado e tentado. 3.8 Pena da tentativa. 3.9 Desistência voluntária e arrependimento eficaz Arrependimento posterior Crime impossível Crime doloso, culposo e preterdoloso Agravação pelo resultado Concurso de crimes Erro sobre elementos do tipo Descriminantes putativas Erro determinado por terceiro Erro sobre a pessoa Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição) Coação irresistível e obediência hierárquica Ilicitude e causas de exclusão Excesso punível Culpabilidade Teorias, elementos e causas de exclusão Crimes contra a pessoa Crimes contra o patrimônio Crimes contra a propriedade imaterial Crimes contra a organização do trabalho Crimes contra o sentimento religioso e Página 7 de 38

8 Aula 3 06/11/2015 Aula 4 13/11/2015 Aula 5 20/11/2015 Aula 6 27/11/2015 Aula 7 04/12/2015 Aula 8 11/12/2015 Aula 9 18/12/2015 Aula 10 18/12/2015 contra o respeito aos mortos Crimes contra a dignidade sexual Crimes contra a família Crimes contra a incolumidade pública Crimes contra a paz pública Crimes contra a fé pública Crimes contra a Administração Pública Lei nº 8.072/1990, e alterações (delitos hediondos) Lei nº 7.716/1989, e alterações (crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor) Lei nº 9.455/1997 (crimes de tortura) 3.38 Lei nº 9.034/1995, e alterações (crime organizado) Lei nº 9.605/1998, e alterações (crimes contra o meio ambiente) 3.40 Lei nº 9.503/1997, e alterações (crimes de trânsito Imputabilidade penal Concurso de pessoas Penas: Espécies de pena. Aplicação da pena Medidas de segurança. 7.1 Execução das medidas de segurança Ação penal Punibilidade e causas de extinção Lei nº /2006 (Lei Antidrogas). 11 Lei nº 4.898/1965 (abuso de autoridade). 12 Lei nº /2003, e alterações (Estatuto do Desarmamento) Lei nº 8.078/1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). 14 Lei nº 9.613/1998 (Lavagem de dinheiro). 15 Convenção americana sobre direitos humanos (Pacto de São José e Decreto nº 678/1992). 16 Lei nº /2006 (Lei Maria da Penha). 17 Lei nº 8.069/1990, e alterações - Dos Crimes e das Infrações Administrativas (Estatuto da Criança e do Adolescente). 18 Lei /2003 (Estatuto do Idoso) 19 Disposições constitucionais aplicáveis ao Direito Penal Seguiremos na próxima página com a nossa aula de demonstração, ao final exercícios comentados da banca CESPE. Bons estudos! Vamos caminhar juntos rumo à aprovação, e mais do que isso, em direção à materialização de sonhos! Lute, persevere! FORÇA, FOCO E FÉ! Professor. Página 8 de 38

9 2. Princípios de Direito Penal: Em caráter introdutório, vamos iniciar estes estudos com a compreensão do termo princípios, adequando-o ao Direito. Dessa forma os princípios podem ser definidos como: Princípios: são a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. São os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal. Segundo Miguel Reale trata-se de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios são definidos por Sundfeld como as "ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se". Página 9 de 38

10 Em sua lição, De Plácido e Silva, estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica. Os princípios contribuem para dotar o ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica. Inúmeros são os princípios que regem o Direito Penal, trabalhá-los exaustivamente é um papel acadêmico. Com o foco nas provas, iremos nos deter aos que mais costumam ser pedidos pelas bancas, não pecando pelo excesso, tampouco pela carência de informações. Página 10 de 38

11 2.1. Princípio da Legalidade: Este princípio encontra-se previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1.º do Código Penal. Trata-se de cláusula pétrea: XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; O princípio da legalidade é a garantia lícita que temos para nos basear nos alicerces codificados no Código Penal. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Estabelece que ninguém será punido sem que haja uma lei prévia, escrita, estrita e certa. Com o intuito de provocar uma certa inquietação no candidato as bancas costumam aprofundar um pouco mais. Página 11 de 38

12 Fique atento às expressões latinas: princípio da legalidade nullum crimen nulla poena sine lege Lembre-se ainda: Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário (costumeiro); Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem); Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, significa a proibição da edição de leis penais indeterminadas ou do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios, imprecisos, dúbios. Página 12 de 38

13 princípio da legalidade Direito Penal - Aula 00 O princípio da legalidade é base do ordenamento do nosso Direito Penal. É vislumbrado como um verdadeiro amparo às liberdades individuais. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: O princípio da reserva legal atua como expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente para lhe permita a ordem jurídica ao ponto de conceder benefícios proibidos pela norma vigente, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo. Para Ferrajoli: é a garantia para os cidadãos de uma esfera intangível de liberdade, assegurada pelo fato de que, ao ser punível somente o que está proibido na Lei, nada do que a lei não proíbe é punível, senão que é livre ou está permitido. Se desdobra em três postulados: Reserva Legal Taxatividade Irretroatividade Página 13 de 38

14 Princípio da Reserva Legal: O Princípio da Reserva Legal determina que só será considerada como Infração penal a conduta prevista como tal na Lei. Se determinada conduta praticada pelo agente não estiver prevista como ilegal pela Lei, ela necessariamente será lícita, livre e impunível por parte do Estado. Princípio da Reserva Legal : somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades. A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondência entre ela e a norma que descreve. Este mesmo princípio obriga que o Estado atue dentro de severas exigências legais, de modo que torne legítima qualquer condenação ao réu, demonstrando, precisamente, a necessidade da aplicação da pena, naquilo que podemos chamar de requisitos de observância obrigatória à persecução penal. A reserva legal nos torna imunes ao livre arbítrio do Estado, pois nenhum agente será punido imotivadamente, sendo necessária a demonstração clara de indício de autoria de conduta previamente tipificada como criminosa, cuja investigação se Página 14 de 38

15 deu dentro dos limites da Lei, e a punição será proporcional ao abalo causado à vítima, para que a pena não se torne leve, ou pesada demais ao réu Princípio da Taxatividade: O postulado da taxatividade expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e precisas. Princípio da Taxatividade: Exige que a lei penal seja, entre outras características, taxativa, certa. Significa que a lei penal deve trazer descrição pormenorizada de seus elementos essenciais e circunstanciais para que se permita a proibição inquestionável de determinada conduta. O princípio da taxatividade impede que a lei penal seja ambígua ou apresente descrição imprecisa ou vaga, situações que podem favorecer interpretações arbitrárias da lei penal A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminação com a prefixação a respeito dos dados que permitem a qualificação e assimilação das figuras típicas. Página 15 de 38

16 Princípio da Irretroatividade: O inciso XL do art. 5º. da Constituição Federal, diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra constitucional, portanto, é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Irretroatividade: é a qualidade de não retroagir, não ser válido para o passado. As leis e atos normativos em geral, a princípio, são editadas para que passem a valer para o futuro, desde a data da publicação ou a partir de um período fixado, geralmente no final do seu texto O Princípio da Irretroatividade Penal proíbe que, uma vez determinada por Lei como ilícita determinada conduta, os efeitos penais, incriminantes e condenatórios dessa Lei retroajam anteriormente à vigência dessa. Assim sendo, a prática de uma conduta delituosa só será punível se praticada após a vigência da Lei que a proscreve. Por conseguinte, toda prática dessa conduta antes da vigência torna-se intocável pelo Direito Penal, seguindo lícita e não punível seu autor. O efeito ex-tunc é vedado in malam partem, isto é, para punir. No entanto, a Lei proibiu apenas a retroatividade em prejuízo ao agente. Como a Lei não proibiu a retroatividade benéfica, se tem que, do Princípio da Irretroatividade Penal surge o Princípio da Retroatividade Benéfica Penal. Excepcionalmente, a norma atuará retroativamente, alcançando, por conseguinte, situações anteriores à sua entrada em vigor, sempre que for mais benéfica para o infrator: ou porque lhe é mais branda (lex mitior) ou Página 16 de 38

17 porque descriminaliza a conduta (abolitio criminis). Justifica-se a exceção em favor da liberdade, por não implicar ofensa à pretensão garantidora que o princípio encerra. Daí dispor a Constituição (art. 5º, XL) que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu Princípio da Anterioridade: Decorre também do art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, e do art. 1.º do Código Penal, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende. A lei penal produz efeitos a partir da data em que entra em vigor. Daí deriva a sua irretroatividade: não se aplica a comportamentos pretéritos, salvo se beneficiar o réu. Princípio da Anterioridade: É uma garantia constitucional do direito individual do cidadão perante o poder punitivo do Estado. Estabelece que o delito e a pena respectiva serão considerados exclusivamente nos termos da lei vigente ao tempo da prática do crime. Para que uma ação ou omissão seja tida como crime, é preciso que a norma seja anterior ao fato. Por ele, não há crime nem pena sem lei prévia. Página 17 de 38

18 ATENÇÃO! Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Lembre-se ainda que, é proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período de vacatio. Embora já publicada e vigente, a lei ainda não estará em vigor e não alcançará as condutas praticadas em tal período: publicação da lei vacatio legis entrada em vigor Página 18 de 38

19 2.3. Princípio da Intervenção Mínima: O princípio da intervenção mínima consiste que o Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário. A intervenção do Direito Penal só deve atuar quando as barreiras predispostas nos demais ramos do Direito forem ineficazes. A intervenção repressiva do Estado só deve atuar quando último recurso para a proteção do bem jurídico tutelado. É neste sentido que asseverou Cezar Bitencourt: se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Princípio da Intervenção Mínima: consiste em que o Estado de direito utilize a lei penal como seu último recurso ou ultima ratio, havendo extrema necessidade, para as resoluções quando são afetados os bens jurídicos mais importantes em questão. É uma forma de disciplinar a conduta do indivíduo, no direito brasileiro, pois se pune a conduta e não o indivíduo. Página 19 de 38

20 Zaffaroni afirma que: O estado de direito contemporâneo acha-se ameaçado por um crescimento ilimitado do aparato punitivo, sobretudo de suas agências executivas penitenciárias. Por isso, a política criminal e, muito especialmente, a engenharia institucional penal, são saberes fundamentais para a sua defesa e fortalecimento. Em suma, a política criminal é resultante da interdisciplinaridade do direito penal com a ciência política com a engenharia institucional. Fique atento aos desdobramentos deste princípio: Princípio da Intervenção Mínima: fragmentariedade subsidiariedade Princípio da Insignificância: Este princípio tem sua origem no Direito Romano e tem por base a máxima "minimis non curat praetor", ou seja, "o pretor (no caso o magistrado, responsável pela aplicação da lei ao caso concreto), não cuida de minudências (questões insignificantes)". Página 20 de 38

21 princípio da insignificância: ou também chamado crime de bagatela próprio, ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Logo, não se discute se a conduta praticada é crime ou não, pois é caso de excludente de tipicidade do fato, diante do desvalor e desproporção do resultado. Para Capez: "segundo tal preceito, não cabe ao Direito Penal preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico." Segundo o STF, o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Página 21 de 38

22 Lembre-se: mínima ofensividade da conduta do agente inexpressividade da lesão jurídica provocada princípio da insignificância nenhuma periculosidade social da ação reduzido grau de reprovabilidade do comportamento Página 22 de 38

23 2.5. Princípio da Proporcionalidade: A proporcionalidade refere-se ao equilíbrio entre as partes, praticamente tendo dois lados a serem ponderados, um positivo outro negativo, o bem e o mau, o excesso e a omissão, o muito e o pouco, o todo e o nenhum, o cheio e o vazio. O equilíbrio é essencial para a harmonia da sociedade, vivemos em uma sociedade de desigualdades sociais, onde o povo a cada dia é mais sufocado pelo Estado, que invade suas vidas de forma demasiada, não se preocupando com sua finalidade principal, qual é o bem comum da sociedade. O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem, quanto os que padecem o poder. Tal princípio tem como seu principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional determinante das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins. princípio da proporcionalidade: impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos. Página 23 de 38

24 2.6. Princípio da Lesividade: Princípio da Lesividade ou da Ofensividade : (nullum crimen sine iniuria),exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Deste princípio decorre que, no direito brasileiro, não se pune quem pratica a autolesão, como o sobrevivente da tentativa de suicídio. Bitencourt acrescenta: O princípio da ofensividade (ou lesividade) exerce função dupla no direito penal em um Estado Democrático de direito: a) função político-criminal esta função tem caráter preventivo informativo, na medida em que se manifesta nos momentos que antecedem a elaboração dos diplomas legislativos-criminais; b) função interpretativa ou dogmática esta finalidade manifesta-se a posteriori, isto é, quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito penal, no momento em que se deve aplicar, in concreto, a norma penal elaborada Página 24 de 38

25 O princípio da ofensividade deve ser analisado em conjunto com outros condicionais como o princípio da insignificância, a reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. A jurisprudência do STF sobre o tema nos revela a importância de se aplicar a política criminal sobre o caso concreto e absolver o réu quando a conduta apresentada não ofende a bem jurídico relevante: EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI /2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. HC / SC - SANTA CATARINA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 14/02/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma Página 25 de 38

26 2.7. Princípio do non bis in idem : non bis in idem : "não repetir sobre o mesmo", estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime. O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado. Fique atento à jurisprudência: STF - HABEAS CORPUS HC MG (STF) Ementa: EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal ) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal ). Precedentes. 2. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 3. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. 4. Habeas corpus denegado. Página 26 de 38

27 2.8.Princípio da Pessoalidade e da Individualização da Pena: Princípio da Pessoalidade: e princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Esse princípio tem total correção com o princípio da responsabilidade pessoal, que proíbe a imposição de pena por fato de outrem, ninguém pode ser punido por fato alheio. Determina a Carta Magna: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Página 27 de 38

28 QUESTÕES: 1. (43.º Promotor de Justiça MP/MG) O princípio da insignificância atua como instrumento de: (A) diminuição da pena. (B) extinção da punibilidade. (C) interpretação restritiva do tipo penal. (D) limitação da culpabilidade do agente. (E) mensuração da ilicitude da conduta. Alternativa C 2. (85.º Promotor de Justiça MP/SP) Em relação ao princípio da insignificância ou de bagatela, assinale a alternativa incorreta: (A) seu reconhecimento exclui a tipicidade, constituindo-se em instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. (B) somente pode ser invocado em relação a fatos que geraram mínima perturbação social. (C) sua aplicação não é prevista no Código Penal, mas é amplamente admitida pela doutrina e jurisprudência. (D) somente tem aplicabilidade em crimes contra o patrimônio. Página 28 de 38

29 (E) exige, para seu reconhecimento, que as consequências da conduta tenham sido de pequena relevância. Alternativa D 3. (MAGISTRATURA/MS FCC) O princípio de intervenção mínima do Direito Penal encontra expressão: (A) no princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista. (B) na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade. (C) no princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista. (D) nos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. (E) na teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade. Alternativa D 4. (MAGISTRATURA/ES CESPE) Acerca dos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. (A) O princípio da adequação social, dirigido ao julgador, e não ao legislador, objetiva restringir a abrangência do tipo penal, limitando sua interpretação e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. (B) Dada a necessidade de observância do princípio da legalidade, a tipicidade penal resumese ao mero exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Página 29 de 38

30 (C) O princípio da lesividade busca evitar a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico, não cuidando de condutas que não excedam o âmbito do próprio autor. (D) A jurisprudência do STJ é firme no sentido da aplicabilidade do princípio da insignificância ao delito de moeda falsa, caso o valor das cédulas falsificadas não ultrapasse a quantia correspondente a um salário mínimo. (E) A aplicação do princípio da insignificância, que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, objetiva excluir ou afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Alternativa E 5. (Juiz de Direito TJ/SP 178.º) Assinale a alternativa correta: (A) O princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior, emanada do Poder Legislativo, definindo o crime e a pena, sendo lícito afirmar, então, que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas. (B) A analogia, como forma de autointegração da lei, pode ser amplamente aplicada no âmbito do direito penal. (C) O princípio da legalidade admite, por exceção, a revogação da lei pelo direito consuetudinário. (D) O postulado da taxatividade, consequência do princípio da legalidade, que expressa a exigência de que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa, torna ilegítimas as normas penais em branco. Alternativa A Página 30 de 38

31 6. (Defensoria Pública/PI CESPE) Em relação à aplicação do princípio da insignificância no direito penal, assinale a opção correta. (A) Segundo entendimento do STF, tal princípio qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal. Segundo entendimento do STJ, é possível a aplicação de tal princípio às condutas regidas pelo ECA. (B) Não se aplica tal princípio quando o prejuízo financeiro provocado pela conduta delituosa tiver valor considerável, como, por exemplo, a quantia de R$ ,00, qualquer que seja o crime. (C) Para se aferir a insignificância de uma conduta, em tese delituosa, a análise do fato limitase ao aspecto patrimonial, sendo vedado ao aplicador do direito a consideração de outros elementos. (D) Tratando-se da conduta de posse de substância entorpecente, ainda que em pequena quantidade, não se admite aplicação desse princípio, segundo a jurisprudência do STF. (E) O agente que rouba uma nota de dois reais deve-se beneficiar da aplicação de tal princípio. Alternativa A 7. (MP/GO) Considere as seguintes proposições: I O princípio da intervenção mínima estabelece que o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens. II Pelo princípio da adequação social tem-se que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida. III - O princípio do ne bis in idem veda a Página 31 de 38

32 incidência de mais de uma punição individual pelo mesmo fato (tríplice identidade entre sujeito, fato e fundamento). IV Segundo o princípio da fragmentariedade só devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal. (A) Apenas uma proposição está correta. (B) Apenas duas proposições estão corretas. (C) Apenas três proposições estão corretas. (D) As quatro proposições estão corretas. Alternativa C 8. (PGE/PE CESPE) A respeito dos princípios constitucionais penais, assinale a opção correta. (A) Fere o princípio da legalidade, também conhecido por princípio da reserva legal, a criação de crimes e penas por meio de medida provisória. (B) A lei penal mais favorável ao réu tem efeito extrativo relativo, pois, apesar de ser aplicada a crimes ocorridos antes de sua vigência, não se aplica a crimes ocorridos durante a sua vigência caso seja posteriormente revogada. (C) A responsabilidade pela indenização do prejuízo que foi causado pelo condenado ao cometer o crime não pode ser estendida aos seus herdeiros, sem que, com isso, seja violado o princípio da personalidade da pena. (D) Em razão do princípio da presunção de inocência, não é possível haver prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado. (E) No Brasil vige, de forma absoluta, o princípio da vedação à pena de morte, inexistindo exceções. Página 32 de 38

33 Alternativa A 9. (CESPE / Analista Judiciário - TRE - BA) Para a doutrina e jurisprudência majoritária, o princípio da insignificância, quando possível sua aplicação, exclui o crime, afastando a antijuridicidade. Errado. De acordo com o que estudamos, o princípio da insignificância ou da bagatela, conforme vêm admitindo a doutrina e a jurisprudência majoritária, exclui a tipicidade penal e não a antijuridicidade. 10. (CESPE / OAB) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Correto. O princípio da intervenção mínima afirma que o Direito Penal deve intervir o menos possível na sociedade, atuando como ultima ratio, ou seja, somente quando as outras formas de sanção ou controle social forem insuficientes para a sua proteção. O Estado deve tutelar apenas os bens jurídicos mais importantes, deixando para os outros ramos do Direito as demais medidas protetoras para o indivíduo e a coletividade. Página 33 de 38

34 11. (CESPE / OAB) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados por sentença transitada em julgado. Errado. A questão faz menção ao princípio da humanidade, preconizado pela Lei Maior, em seu art. 1, III, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. O princípio da fragmentariedade mostra que apenas uma pequena parcela de bens jurídicos, aqueles mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, será protegida pelo Direito Penal. Aí aparece o caráter fragmentário da intervenção penal, tutelando apenas os casos de lesões de maior gravidade. 12. (CESPE / Procurador - FPH - SE) Acerca da jurisprudência do STJ quanto ao princípio da insignificância, julgue o item a seguir. O crime de responsabilidade praticado por prefeito não comporta aplicação do princípio da insignificância, pois desse agente público exige-se comportamento ético e moral. Correto. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca de crimes praticados por prefeitos. Pronunciou-se o STJ pela não aplicação do princípio da insignificância se o bem atingido for a Administração Pública. Segundo o julgado, busca-se resguardar não somente o ajuste patrimonial, mas a moral administrativa, ainda que o valor da lesão seja considerado ínfimo. Nesse sentido, atente-se ao HC /PB. Página 34 de 38

35 13. (CESPE / Juiz - TRF 1ª Região) Ainda que seja a nota falsificada de pequeno valor, descabe, em princípio, aplicar ao crime de moeda falsa o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito contra a fé pública, é inviável a afirmação do desinteresse estatal na sua repressão. Correto. A preocupação do legislador neste tipo penal é a confiança que a sociedade deposita na moeda. Mesmo que a menor quantidade ou o menor valor das notas represente, de forma matemática, um menor prejuízo, não se pode quantificar o dano causado à sociedade. Assim, sendo o crime de moeda falsa um crime contra a fé pública, não se admite a aplicação do princípio da insignificância. 14. (CESPE/ OAB) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade. Errado. A questão mostra o princípio da adequação social. Concebida por Hans Welzel, ela aduz que não pode ser considerada criminosa a conduta socialmente adequada ou reconhecida, ainda que tipificada na lei. É o caso, por exemplo, dos trotes acadêmicos. O princípio da ofensividade ou lesividade estabelece que não existe crime quando não há, ao menos, perigo de lesão ao bem jurídico. Página 35 de 38

36 15. (CESPE / Fiscal Sanitário - PM - Rio Branco) As principais garantias constitucionais de caráter não-penal estão consubstanciadas, precipuamente, segundo a doutrina tradicional, nas garantias da inexistência de crime sem lei anterior que o defina (anterioridade), bem como na inexistência de pena sem prévia cominação legal (legalidade ou tipicidade penal). Correto. Os princípios da legalidade e anterioridade são os principais alicerces de manutenção da segurança jurídica num Estado Democrático de Direito, pois se tratam de obstáculos à intervenção estatal na esfera de liberdade do indivíduo. É uma conquista de cunho político, uma proteção ao cidadão. Dessa forma, não poderá o Estado atuar de forma absoluta ou arbitrária, tendo o seu poder punitivo limitado ao direito positivo. 16. (CESPE / Juiz - TJ AC) Uma das vertentes do princípio da lesividade tem por objetivo impedir a aplicação do direito penal do autor, isto é, impedir que o agente seja punido pelo que é, e não pela conduta que praticou. Correto. O princípio da lesividade norteia o legislador para proibir a incriminação de uma atitude interna, uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor. Em outras palavras, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou pelo que é, apenas pelo que fez caso tenha afetado bem jurídico de terceiro. Embora reprovável socialmente, o direito penal não pode, por exemplo, punir cidadão que não tome banho regularmente, pois se trata de esfera pessoal, não lesando bem de terceiro. Página 36 de 38

37 17. (CESPE / Fiscal Sanitário - PM - Rio Branco) O direito penal de um estado de direito democrático é informado por princípios que visam garantir os direitos individuais mais fundamentais do cidadão. Correto. Esta é a visão garantista do direito penal, protegendo o cidadão da arbitrariedade que possa existir por parte do Estado. O direito penal deve se harmonizar com os valores, garantias e direitos individuais plasmados pela Constituição, pois é nela que encontram seu fundamento de validade. 18. (CESPE / Juiz - TJ AC) Com base no princípio da lesividade, o suicídio não é uma figura típica no Brasil. Correto. O art. 122 do Código Penal prevê o induzimento, instigação ou auxílio a suicídio. O suicídio propriamente dito não é uma figura típica no Brasil já que não excede o âmbito do próprio autor. É também o caso da autolesão ou daquele que tatua todo o seu corpo. O princípio da lesividade direciona o direito penal no sentido de não penalizar o ser ou pensar de uma pessoa, somente o seu agir quando repercutir em lesão ao bem alheio. Página 37 de 38

38 19. (CESPE / Juiz - TJ TO) No que diz respeito ao entendimento do STJ acerca do princípio da insignificância e sua aplicação ao direito penal. São sinônimas as expressões bem de pequeno valor e bem de valor insignificante, sendo a consequência jurídica, em ambos os casos, a aplicação do princípio da insignificância, que exclui a tipicidade penal. Errado. Consoante entendimento do STJ, não se pode confundir bem de pequeno valor com bem de valor insignificante. O de valor insignificante exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, com a aplicação do princípio da insignificância. Já o furto de bem de pequeno valor, eventualmente pode caracterizar o privilégio descrito no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal, que prevê a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta. Nesse sentido, consulte o REsp Página 38 de 38