A TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NAS ESFERAS PÚBLICA E PRIVADA

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1 A TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NAS ESFERAS PÚBLICA E PRIVADA Manuel Martín Pino Estrada SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Conceito de Terceirização. 3 A Súmula nº 331 do TST e a Terceirização nas Esferas Pública e Privada. 4 Conclusão. 5 Bibliografia. 1. Introdução A ânsia pelos ganhos econômicos de empregadores no decorrer das últimas décadas fez com que fossem criadas novas formas de obter mais lucro e o Direito do Trabalho do Brasil começou a fazer esforços para enquadrá-las para proteger o trabalhador, tanto no âmbito público como no privado, para que desta forma ele não seja privado dos seus direitos trabalhistas, tarefa que os Tribunais Regionais do Trabalho e o próprio Tribunal Superior do Trabalho estão realizando muito bem. 2. Conceito de Terceirização Segundo Mauricio Godinho Delgado, a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços, sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa 1

2 terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. A terceirização é um fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do Brasil. A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III). À época de elaboração, na década de 1940, a terceirização não constituía algo com abrangência assumida nos últimos 30 anos do século XX 1. Conforme Alice Monteiro de Barros, o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua ativ idade-fim, transferindo as atividadesmeio. Afirma também que não é possível acreditar que a terceirização constitua uma solução para todos os problemas empresariais. Esta requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão de obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços 2. Com a terceirização, a empresa passa a atribuir parte de suas atividades para outras empresas. Transferem-se a realização das atividades iniciais e secundárias (atividades-meio), sendo mantidas as atividades principais. Como atividade principal ou atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo é essencial à consecução do objetivo social da própria empresa. O objetivo da terceirização é a diminuição de custos, além da melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço. Na busca de 1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, p BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, p

3 melhores resultados empresariais, os trabalhadores estão perdendo a vinculação jurídica com as empresas, principalmente pela intermediação que está ocorrendo, com o aumento crescente das empresas prestadoras de serviço. Denota-se o elevado número de contratos por prazo determinado, o que, em essência, colide com a gênese do Direito do Trabalho. Pelo princípio da continuidade das relações jurídicas laborais, torna-se importante a fixação indeterminada dos c ontratos de trabalho, respeitandose os direitos mínimos previstos em lei e os mais benéficos decorrentes do contrato de trabalho ou de instrumentos normativos. Neste particular, a terceirização é incongruente com o Direito do Trabalho. A integração do trabalhador à empresa é uma forma de conservação da sua fonte de trabalho, dando-lhe garantias quanto ao emprego e à percepção de salários. É fator de segurança econômica. As empresas modernas, em sua maioria, possuem em seu interior diversos tipos de trabalhadores que não seus empregados, e sim das empresas prestadoras (locadoras de mão de obra ou de serviços temporários). O trabalhador perde o seu referencial dentro da empresa 3. No Projeto de Lei nº 1.621, de 2007, de autoria do Deputado Federal Vicentinho do PT/SP, conceitua-se, no inciso I do seu art. 2º, que a terceirização é a transferência da execução de serviços de uma pessoa jurídica de direito privado ou sociedade de economia mista para outra pessoa jurídica de direito privado. No inciso II dá-se uma definição de "tomadora de serviços", como a pessoa jurídica de direito privado ou sociedade de economia mista que contrata serviços de outra pessoa jurídica prestadora. Em seu inciso III, define-se "prestadora" como a pessoa jurídica de direito privado que exerce atividade especializada e que, assumindo o risco da atividade econômica, contrata, assalaria e comanda a prestação de serviços para uma tomadora. 3 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Tomo I. p

4 O Projeto de Lei em questão também frisa, em seu art. 3º, que "é proibida a terceirização da atividade-fim da empresa". Neste artigo, o seu criador coloca vários conceitos, como o de "atividade-fim" sendo o conjunto de operações, diretas e indiretas, que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios e que na atividade-fim da empresa não será permitida a contratação de pessoa jurídica, devendo tais atividades serem realizadas somente por trabalhadores diretamente contratados com vínculo de emprego, além do que a empresa que pretenda terceirizar serviços deverá informar ao sindicato respectivo da sua categoria profissional, com no mínimo seis meses de antecedência, sobre os projetos de terceirização A Súmula nº 331 do TST e a Terceirização nas Esferas Pública e Privada A Súmula nº 331 do TST dispõe: "I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (...)" 4 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=359983>. Acesso em: 1º dez

5 Com a intenção de equacionar a fiscalização administrativa, o Ministério do Trabalho e Emprego emitiu a Instrução Normativa nº 3, de 27 de dezembro de 1989, posteriormente revogada pela nº 7, de 21 de fevereiro de 1990, a qual foi revogada pela nº 3, de 29 de agosto de A terceirização ganha fôlego com o art. 129 da Lei nº /05, que prevê que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 do Código Civil. A Instrução Normativa nº 3, de 1997, dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário, adotando as inovações introduzidas pela Súmula nº 331. Na terceirização, há a intermediação da mão de obra pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado tem-se a empresa tomadora, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora, e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a empresa prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Já entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho que corresponde à relação jurídica. Segundo o art. 2º da Instrução Normativa nº 3 do MTE, a empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída, de natureza comercial e que se presta a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para a qual se constituiu esta última. Em seu art. 2º há várias características, dentre elas: a) "as relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil" ( 1º); b) "as relações de trabalho entre a empresa de prestação de 5

6 serviços a terceiros e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT" ( 2º); c) "em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT" ( 3º); d) "dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado" ( 4º); e) "a empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados" ( 5º); e f) "os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante" ( 6º). Empresa tomadora ou contratante é a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços (art. 3º da IN nº 3 de 1997). As características desta relação jurídica são: a) "a contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas" ( 1º); b) "a contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para o qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros" ( 2º); c) "em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a contratante e o trabalhador colocado a sua disposição, nos termos do art. 2º da CLT" ( 3º); e d) "o contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos" ( 4º). Segundo o art. 4º desta norma, o contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços de terceiros e pessoa jurídica de direito público é tipicamente administrativo, com direitos civis, na conformidade do 7º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200/67 e da Lei nº 8.666/93, que em seu parágrafo único afirma que "não gera vínculo de emprego com os órgãos de Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, a contratação 6

7 irregular de trabalhador mediante empresa interposta, de acordo com o Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST" 5. Nos casos em que a contratação é feita com intuito fraudulento, objetivando prejudicar direitos trabalhistas, o vínculo se dá diretamente com o tomador dos serviços, exceto aqueles casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, além dos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula nº 331, I e III, do TST). A terceirização não é possível na atividade-fim da empresa tomadora, logo, se assim ocorrer, também haverá a imposição do vínculo de emprego com o tomador dos serviços (Súmula nº 331, III). Diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, a contratação irregular (terceirização fraudulenta ou terceirização impossível) de trabalhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego diretamente com a administração pública (art. 4º, parágrafo único, da IN nº 3; Súmula nº 331, II), isso porque a contratação de trabalhador sem concurso público pela Administração Pública direta e indireta é nula (art. 37, II, 2º, da CF; Súmula nº 363 do TST; e Súmula nº 685 do STF). Apesar de a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não implicar a geração de vínculo de emprego com ente da Administração Pública, pela aplicação do princípio da isonomia, tem-se o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. É um desdobramento da aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74 (OJ nº 383 da SDI-I). A terceirização não pode ser um instrumento de diminuição de salários e direitos sociais dos trabalhadores, a igualdade salarial no setor 5 Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/legislacao/strucao-normativa-n-03-de htm>. Acesso em: 1º dez

8 público, até por conta de suas peculiaridades, não tem sido admitida dentro da Administração Pública (art. 37, XII, da CF; Súmula nº 339 do STF; e OJ nº 297 da SDI-I), tanto que o Enunciado nº 16 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho menciona: "I - SALÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Súmula nº 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua aplicação na conformidade dos arts. 5º, caput, e 7º, inciso XXX, da Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT. II - TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQUITATIVO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar." 6 A questão está em saber se, não havendo vínculo com a administração pública, haveria alguma responsabilidade pelo pagamento dos direitos trabalhistas não cumpridos pelas empresas prestadoras de serviços. A Lei nº 8.666/93, que disciplina o processo licitatório, em seu art. 71, 1º, exclui qualquer responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços. Por outro lado, o 2º do art. 71 atribui à Administração a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários resultantes do contrato, de acordo com o art. 31 da Lei nº 8.212/91. Ressalvados os casos especificados na legislação própria, a Carta Magna determina que "as obras, os serviços, as compras e as alienações somente serão contratadas mediante processo de licitação pública, a qual tem como 6 Disponível em: <http://www.tst.gov.br/ascs/noticias/2007/enunciados_jornada.pdf>. Acesso em: 1º dez

9 pressuposto basilar a igualdade de condições entre todos os concorrentes" (art. 37, XXI). Desta forma, invocando o princípio da estrita legalidade, entenderse-ia que a Administração não pode ser tida como responsável por nenhum ato praticado pela empresa vencedora do processo licitatório. Até porque a atribuição de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas é de competência dos órgãos integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego, como as Delegacias Regionais do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho. Acrescente-se a isso que nem poderia a Administração, se quisesse, criar regras no processo licitatório sobre fiscalização das normas trabalhistas, por ser da União a competência para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, da CF). Pensar que eventuais cláusulas contratuais possuem caráter privado, sendo facultado às partes dispor de forma ampla e irrestrita, desde que não atentem contra restrições legais, é um equívoco, porque a administração está adstrita à legalidade em todos os seus atos e os contratos celebrados com a administração são regidos pelos princípios e normas de direito público e não privado, como ocorre na iniciativa privada. Ademais, poder-se-ia lembrar que a maior parte dos municípios e mesmo dos órgãos da Administração Pública não possui quadro técnico suficiente ou com competência técnica para supervisionar todos os serviços terceirizados, de maneira que obrigaria o administrador a promover outro processo licitatório, agora para contratar uma empresa fiscalizadora/auditora, o que seria complicado do ponto de vista administrativo, burocrático e do custo operacional. O TST, inicialmente, apenas atribuía a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas quando tivesse participado da relação processual e constasse também do título executivo judicial (Súmula nº 331, IV). Com a Resolução nº 96, de 11 de setembro de 2000, o item IV da Súmula nº 331 sofreu alteração, passando a atribuir expressamente responsabilidade subsidiária para a 9

10 Administração Pública, apesar do previsto no art. 71 da Lei nº 8.666/93. Neste ponto, dois podem ser os posicionamentos: a) inconstitucionalidade do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/93, na medida em que estaria violando o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput) e os preceitos de que o trabalho é um dos fundamentos do Estado democrático (art. 6º), a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho (art. 193); e b) inaplicabilidade do art. 71, 1º, nas questões de terceirização trabalhista, já que há o sistema positivo a atribuir responsabilidade àquele que age com culpa in vigilando e in eligendo, além de possibilitar a fraude a direitos trabalhistas (princípio protetor, art. 9º da CLT) e violar os preceitos constitucionais mencionados. O Ministro Ayres Britto salienta que a terceirização não tem previsão constitucional, logo, diante da inadimplência de obrigações trabalhistas, o Poder Público há de ser responsabilizado. A decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica na afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora. Em outras palavras, a responsabilidade será decretada se, pelo exame minucioso de cada demanda, houver a culpa do ente público contratante quanto ao inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte da prestadora em relação aos seus empregados. Não se pode esquecer que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6º, da CF) 7. Segundo o Ministro do TST Mauricio Godinho Delgado nos Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista TST-A- ED-AIRR , "a não responsabilização do tomador 7 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A terceirização na administração pública e a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010). Revista Bonijuris, ano XXIII, n. 571, jun. 2011, p

11 de serviços mantém-se preservada apenas na hipótese do art. 455 da CLT, ou seja, quando se tratar de empreitada ou prestação de serviços contratada a terceiros por pessoa física (reforma de residência, por exemplo) ou mesmo por pessoa jurídica que, de modo comprovadamente eventual e esporádico, pactuasse específica obra ou prestação enfocada. Apenas nessas delimitadas situações é que o dono da obra (ou tomador de serviços) não responde pelas verbas empregatícias devidas pela empresa encarregada de realizar a prestação de serviços" 8. O entendimento acima está em consonância com a OJ nº 191 SDI-1 do TST, afirmando que, diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. O Ministro Aloysio Veiga afirma em Recurso de Revista 110/ , publicado em , que o "inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública Direta. A celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, em razão de interesse comum às partes, implica, assim, a responsabilidade da Administração Pública pelas consequências jurídicas dele decorrentes, devendo, pois, o município responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos, não se admitindo que possa eximir-se da responsabilidade decorrente dos serviços a ele prestados por trabalhadores, cujos créditos não venham a ser adimplidos pelos reais empregadores por ele contratados, na medida em que tal dano decorre da atuação pública, incorrendo o tomador dos serviços, para além de sua responsabilidade objetiva, em culpa in eligendo e in vigilando, nos exatos 8 Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1º dez

12 termos do entendimento consagrado pela Súmula nº 331, IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido" Conclusão No caso de trabalhador terceirizado trabalhando no âmbito privado, se a empresa terceirizadora não cumprir com as suas obrigações trabalhistas legais, quem terá que fazê-las é a empresa que está se beneficiando da prestação dos serviços. No caso de trabalhador terceirizado trabalhando no âmbito público, se a empresa terceirizadora não cumprir com as suas obrigações trabalhistas legais, o órgão público será o encarregado de cumpri-las, por causa da culpa in eligendo e in vigilando, entendimento já consolidado na Súmula nº 331 do TST. 5. Bibliografia BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A terceirização na administração pública e a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010). Revista Bonijuris, ano XXIII, n. 571, jun ;. Direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Tomo I. 9 Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1º dez

13 Sítios pesquisados: Câmara dos Deputados: <www.camara.gov.br>. Ministério do Trabalho e Emprego: <http://portal.mte.gov.br>. Tribunal Superior do Trabalho: <http://www.tst.gov.br>

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