EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO DO STJ RESP

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1 EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO DO STJ RESP CURITIBA 2013

2 2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO DISCUSSÃO ANALISADA NO RECURSO ESPECIAL NÚMERO DF NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE SOBRE FÉRIAS CONCLUSÃO... 9 REFERÊNCIAS... 10

3 3 1 INTRODUÇÃO O Direito Previdenciário, ramo autônomo do Direito, é dotado de princípios gerais e específicos, mas por razões óbvias interage com os demais ramos do Direito. No presente estudo, veremos a ligação entre o Direito Previdenciário e o Direito Tributário, pois estará em destaque à discussão o fato gerador da contribuição social previdenciária. É nesse contexto que o presente trabalho se propõe, por intermédio de dispositivos legais e entendimento doutrinário, a comentar a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a Contribuição Previdenciária em relação ao saláriomaternidade e férias no Recurso Especial número DF publicada no Diário Oficial em 08/03/2013.

4 4 2 DISCUSSÃO ANALISADA NO RECURSO ESPECIAL NÚMERO DF A questão analisada no Recurso Especial número DF, refere-se à hipótese de incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e as férias usufruídas. Até o julgamento do referido Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça orientava que tanto o salário maternidade quanto as férias gozadas integravam a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, mas agora, com base no princípio da isonomia e na disposição do artigo 21, I, da Lei 8.212/91 1, o Pretório Excelso mudou o posicionamento sobre o assunto. Desse modo, por força do julgamento ora analisado e como adiante será detalhado, não há que se falar em incidência de contribuição Previdenciária sobre o salário maternidade e as férias usufruídas. 1 BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Lei n. 8212, 24 de julho de Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em: <http://wwwhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 09/ago./2013.

5 5 3 NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 3.1 SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE Em uma análise estrita sobre o seguro social, o salário maternidade, por não retratar necessariamente uma incapacidade a ser coberta, não teria uma natureza previdenciária, mas diante de um estudo abrangente constata-se que mesmo sem estar ligado à incapacidade laborativa o salário-maternidade nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91 e artigos 93 a 103 do RPS 2, deve ser considerado como benefício previdenciário. Justamente por ser o salário-maternidade um benefício previdenciário e por não corresponder a uma retribuição de serviço prestado, o STJ entendeu que a empresa não deve recolher a contribuição social quando estiver realizando o pagamento do referido benefício. Nesse sentido, o artigo 22 da Lei 8.212/91, menciona que o fato gerador da Contribuição Previdenciária por parte do empregador ocorrerá diante do pagamento que se destina à retribuição de serviço prestado, senão vejamos: Art. 22 A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (grifo não original) Sobre a identificação do fato gerador da contribuição a cargo das empresas a Doutrina é pacifica no sentido de que ocorre diante da obrigação de pagar a 2 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p.654.

6 6 remuneração de seus empregados 3 ou crédito efetuado aos contribuintes avulsos, individuais e para as cooperativas, por serviços que esses prestarem. 4 No entanto, por intermédio da disposição do artigo 28, 9º, a, da Lei 8.212/91, o conceito sobre o fato gerador é posto em cheque, senão vejamos: Art.28 Entende-se por salário-de-contribuição: (...) 9º - Não integram o salário-de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; Assim, há quem defenda a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade, merece destaque o entendimento do respeitado Doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim: Pela conjugação do dispositivo constitucional e pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, parece ter sido intenção do legislador deixar de fora a incidência sobre ganhos habituais em pecúnia, já que a lei restringe os ganhos habituais somente aos in natura. Todavia, tal conclusão é equivocada, pois a habitualidade do pagamento em pecúnia, de pronto, transforma-o em salário, sendo despicienda a sua menção expressa. 5 O referido Doutrinador reconhece que de modo geral, nenhum benefício do Regime Geral de Previdência Social deveria integrar o salário-de-contribuição, mas que por força da disposição do artigo 28, 9º, a, da Lei 8.212/91 o saláriomaternidade compõe o salário-de-contribuição. 6 Fábio Zambitte Ibrahim julga a incidência adequada, por permitir que as seguradas computem todo o período em gozo do benefício ao tempo de contribuição 3 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo Ed.Saraiva, 2009 p PRICEWATERHOUSECOOPERS LLP. Contribuições sociais. São Paulo: Atlas, 2001 p IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p.338.

7 7 e para fins de carência. Desse modo, a empresa deve reter a contribuição da empregada gestante como se a mesma estivesse em atividade. 7 Portanto, no entendimento de Zambitte, o salário-maternidade para a segurada empregada consiste numa renda mensal equiparada à remuneração integral cabendo então a contribuição sobre esses valores. 8 Conhecido e reverenciado o entendimento de quem defende que o saláriomaternidade integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, corretamente o STJ no julgamento do Recurso Especial nº DF, demonstrou que não incide contribuição previdenciária, pois não corresponde a uma retribuição do trabalho e ainda sob pena de um estimulo à combatida prática discriminatória a da trabalhadora mulher seria prejudicada, uma vez que a opção pela contratação de um trabalhador masculino seria mais barato para o empregador. Assim, para o STJ, inexiste sobre o salário-maternidade qualquer remuneração paga pelo empregador visando uma retribuição pecuniária, menos ainda serviço prestado pela segurada. Não havendo, então, como exigir da empresa um recolhimento de contribuição sobre uma prestação devida pelo INSS à empregada-segurada. 3.2 SOBRE FÉRIAS Como férias gozadas não correspondem ao serviço prestado pela segurada, todo o comentário até aqui exposto sobre a disposição do artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, merece ser aplicada e com isso afastada a incidência de contribuição previdenciária. O pagamento sobre as férias não gozadas correspondem a uma indenização e por tal razão não integra a base de cálculo de contribuição previdenciária. Tendo em vista que o artigo 28, I, do Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social, adota a remuneração como sendo o fato gerador de contribuição previdenciária e no parágrafo 9º trouxe exemplos de montantes não remuneratórios 7 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p.338 e IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p.657.

8 8 e assim excluídos do conceito de fato gerador, tem-se que as indenizações não fazem parte do salário de contribuição. 9 Wladmir Novaes Martinez ao tratar sobre a contribuição previdenciária sobre valores indenizatórios destaca que: Numa descrição sintética que se tem de um fato gerador, esse conceito se resume a uma única palavra: remuneração. Não é concepção previdenciária, mas trabalhista, descrita no art. 457 da CLT, que mencionaa regra ( contraprestação de serviço ) que admite exceções. Sopesando-se a natureza substitutiva da prestação previdenciária e o fato de o salário ser o principal, às vezes único e contínuo meio de subsistência do trabalhador, tem-se que diante do mutismo do legislador no preceito enfocado, os ressarcimentos e as indenizações não integram o salário de contribuição. 10 Pelo exposto, a ausência de pagamento da contribuição previdenciária sobre as férias, sob pena de se fraturar o ordenamento jurídico, não subsistirá a exação nem a adição do tempo de serviço MARTINEZ, Wladimir Novaes. Contribuição previdenciária sobre valores indenizatórios. Revista Dialética de DireitoTributário, São Paulo, n. 210, p MARTINEZ, Wladimir Novaes. Contribuição previdenciária sobre valores indenizatórios. Revista Dialética de DireitoTributário, São Paulo, n. 210, p MARTINEZ, Wladimir Novaes. Contribuição previdenciária sobre valores indenizatórios. Revista Dialética de DireitoTributário, São Paulo, n. 210, p.147.

9 9 4 CONCLUSÃO Pelo exposto, tanto no salário maternidade quanto nas férias usufruídas não deve incidir contribuição previdenciária, pois não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, motivo pelo qual, acertadamente o STJ demonstrou que não há como entender que os pagamentos de tais parcelas possuem caráter retribuitivo. Portanto, no acórdão objeto do presente estudo proferido pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial DF, foi afastada a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade. Cabe por fim destacar que essa nova orientação do STJ apresenta um caráter de repercussão geral, pois se torna um importante precedente para que empresas passem a requerer a restituição ou compensação das contribuições que tenha feito nos últimos cinco anos em relação a salário-maternidade e férias usufruídas.

10 10 REFERÊNCIAS BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Lei n. 8212, 24 de julho de Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em: <http://wwwhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 09/ago./2013. IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, MARTINEZ, Wladimir Novaes. Contribuição previdenciária sobre valores indenizatórios. Revista Dialética de DireitoTributário, São Paulo, n. 210, p , mar PRICEWATERHOUSECOOPERS LLP. Contribuições sociais. São Paulo: Atlas, 2001 p.111. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo Ed.Saraiva, 2009 p. 486.

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