O MONITORAMENTO DOS S CORPORATIVOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

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1 1 O MONITORAMENTO DOS S CORPORATIVOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Joana Zago Carneiro Introdução A evolução tecnológica tem adentrado em todas as instituições sociais. A família, as escolas e até mesmo as empresas usufruem as benesses e facilidades disponibilizadas pela Informática. Segundo a revista Exame 1, circulam hoje no Brasil 77 bilhões de s, sendo que cerca de 30 bilhões deste se originam ou se destinam a alguma empresa. Percebe-se, portanto, que a correspondência eletrônica tem se tornado uma das ferramentas mais utilizadas no meio corporativo. Em virtude disso, a validade do monitoramento de correios eletrônicos corporativos pelas empresas é um questionamento que tem surgido com certa freqüência no meio jurídico, em virtude da ausência de previsão legislativa. E as respostas a tais questionamentos não são simples, tendo em vista os diversos princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, que para uns justificam o monitoramento e para outros o condenam. É, portanto, patente a análise do controle do correio eletrônico, tendo em vista que a desregulamentação do manuseio de instrumentos eletrônicos resultou em uma preocupante brecha entre o fático e o jurídico. Mostra-se imperioso, por conseguinte, demonstrar a crescente necessidade de reformulação dos institutos básicos do direito, a fim de solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso do habitualmente considerado juridicamente, qual seja, o virtual. Noções gerais acerca do A Internet tornou-se o maior meio de comunicação mundial, em especial por sua volatilidade e pela rapidez na transmissão de informações. Nem mesmo as empresas escaparam deste meio, que, nos últimos anos, revolucionou seus modos de produção. 1 TEIXEIRA JR., Sérgio. é para sempre. Exame, São Paulo, 27/04/2005.

2 2 Além da Internet, foram criadas redes corporativas, conhecidas como Intranet, rede interna, e a Extranet, rede externa. Tais redes fazem uso do como meio de correspondência eletrônica que permite aos usuários a troca de informações, através do envio e recebimento de mensagens e arquivos, incluindo textos, sons ou imagens. O pode ser pessoal ou corporativo, entendendo-se como pessoal aquele pertencente a uma conta privada no usuário, seja ela paga ou gratuita. Já o corporativo é aquele cujo custo é suportado pela empresa, trafegando pela rede privada de computadores da mesma, com a finalidade precípua de realização das atividades empresariais através de seus meios de produção. Nas empresas, os s corporativos são armazenados em caixas postais centralizadas no servidor do correio institucional, que também registra o acesso à internet, possibilitando, assim, o acesso do empregador às correspondências eletrônicas enviadas e recebidas pelo empregado, bem como aos sites por ele acessados na internet. O programa de monitoramento e rastreamento de correio eletrônico mais usado pelas empresas é um software que atribui pontos para cada palavra suspeita que aparece nos sites acessados ou nas mensagens eletrônicas enviadas. Do princípio da dignidade da pessoa humana Os princípios são enunciados fundamentadores da criação e hermenêutica das regras de direito. São normas abstratas, finalísticas, que comportam diferentes aplicações nas diversas áreas do direito, fazendo referência direta a valores, diferentemente das regras, normas mais concretas, estabelecedoras de obrigações, permissões e proibições, conforme aduz Humberto Ávila 2. O princípio da dignidade da pessoa humana vem consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III, como o princípio fundamental da República, valor unificador dos Direitos e Garantias Fundamentais, consolidando-se como o princípio norteador do ordenamento jurídico brasileiro. 2 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p.63.

3 3 Com feito, a dignidade da pessoa humana vem consagrada não só nas legislações nacionais, como também nos tratados internacionais, como a Declaração Universal de Direito Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. A despeito da dificuldade de conceituação, Ingo Sarlet, brilhantemente sintetizou a dignidade da pessoa humana como a qualidade intrínseca e distinta reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos 3. Desta forma, o princípio da dignidade determina que os indivíduos, acima de tudo, devem ser tratados como seres humanos, e não como coisas ou objetos manipuláveis. Tal princípio presta-se, portanto, à salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa humana, sendo a dignidade, desse modo, irrenunciável e inalienável, e, tendo nos direitos fundamentais sua maior expressão, encontra-se protegido como cláusula pétrea pelo art. 60, 4º, IV da CF. A dignidade possui um caráter dúplice: ela concede não só uma garantia negativa de intervenção do Estado na autonomia da pessoa humana, protegendo, assim, sua autodeterminação quanto a sua própria existência, mas também determina uma garantia positiva de proteção das pessoas pelo Estado em face de abusos da própria comunidade, concretizando o indivíduo como o objetivo principal da ordem jurídica. É sob este último aspecto que se deve analisar a dignidade no Direito do Trabalho, como uma proteção positiva ao empregado. 3 SARLET, Ingo Wolfgang et al. Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e de direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 37.

4 4 O monitoramento do correio eletrônico em face da dignidade da pessoa humana A Constituição Federal Brasileira de 1988 possui, como pondera Ricardo Luiz Alves 4, um inegável cunho social, ampliando consideravelmente o campo normativo e principiológico no que tange às garantias e direitos fundamentais dos trabalhadores brasileiros. Tais garantias e direitos não estão adstritos aos previstos nos arts. 5º e 7º da CF, mas encontram-se difundidos pelos diversos títulos de nossa Carta Maior, como no art. 170, que destaca o valor social do trabalho, alcançado através do respeito à dignidade humana. Esse mesmo dispositivo constitucional, todavia, garante a proteção aos princípios da livre iniciativa e da propriedade privada, o que, por si só, já demonstra que a dignidade dos trabalhadores deve ser levada em consideração conjuntamente aos demais princípios basilares do Direito, não como limitadores dessa mesma dignidade, mas como norteadores de sua aplicação. Nesse sentido, a análise do monitoramento dos s corporativos deve ser feita não sob uma ótica de limite à dignidade do trabalhador, mas em observância aos princípios protetivos dos direitos tanto do empregado quanto do empregador. Portanto, apesar de ser a dignidade imanente à pessoa humana, o seu exercício, através do exercício dos direitos fundamentais, não é ilimitado. Nenhum direito ou garantia é absoluto, na medida em que encontra como limite os demais direitos e garantias fundamentais 5. Com efeito, os direitos fundamentais não podem ser 4 ALVES, Ricardo Luiz. Os princípios constitucionais do direito do trabalho e os direitos trabalhistas constitucionais: uma breve reflexão crítica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 490, 9 nov Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5915>. Acesso em: 18 jul Nesse sentido, decisão do STF, MS , Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00: Os direitos e garantias individuais não tem caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência de liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela próprias Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.(grifo nosso)

5 5 utilizados como escudo de prática de atividades ilícitas, sob pena de desrespeito ao Estado de Direito 6. Desta forma, o exercício da dignidade deve estar em consonância com os interesses de uma vida comunitária harmoniosa, o que pressupõe uma reciprocidade de direitos e deveres entre os membros de uma comunidade. Assim, o princípio da dignidade não se restringe aos direitos que garante, mas abarca também os deveres de contribuições ativas para o reconhecimento e proteção do conjunto de direitos e liberdades indispensáveis ao nosso tempo 7. É neste contexto de reciprocidade de direito e deveres que estão enquadrados os deveres dos empregados na preservação da integridade moral e respeito para com o empregador e os demais empregados, pois atitudes discernentes a um fim social, como é o caso da difusão de s impróprios à relação de trabalho, agridem a paz e ordem de uma comunidade. Justifica-se, por isso, o monitoramento das correspondências eletrônicas corporativas pelos empregadores, eis que o interesse coletivo, por vezes, deve sobrepor o individual. Ora, o desrespeito em relação à empresa como um todo, por meio de s impróprios no ambiente de trabalho coloca em cheque a integridade da mesma perante o mercado econômico, abalando sua saúde financeira, o que, via de regra, afeta direta e indiretamente a concretização de sua função social. Dessa forma, a preservação dos empregos, que deve ser objetivo de toda empresa, torna-se impossível, tendo em vista o desmantelamento de sua estrutura econômica, o que, conseqüentemente, abala o equilíbrio da própria comunidade e a sobrevivência de seus integrantes. Por este motivo, a dignidade da pessoa humana deve ser exercida em consonância com os interesses coletivos da comunidade, e não de interesse isolados de cada cidadão. Nesse sentido, Sarlet pontifica que, a despeito de a dignidade ser reduto intangível de cada indivíduo, isso não significa que não se possa estabelecer restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não 6 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, p SARLET, Ingo Wolfgang et al. Dimensões da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e de Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 24.

6 6 ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana 8. Assim, o que se vislumbra a partir do controle do correio eletrônico corporativo não é o desrespeito à dignidade da pessoa humana, mas sim a sua observância sob um enfoque coletivo, de respeito às regras sociais. É o que enaltece a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 32.2, dispõe que Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática. Com efeito, o empregado, ao cumprir suas tarefas, deve agir com profissionalismo, atuando de acordo com os interesses inerentes a sua função na empresa, respeitando sempre os textos normativos vigentes, bem como as determinações contratuais. Justifica-se, por isso, o monitoramento da correspondência eletrônica no exercício do poder diretivo do empregador para o controle dos fins objetivados pela empresa, desde que sejam estes compatíveis com os interesses da sociedade em geral, sob pena de responsabilização da empresa no âmbito jurídico. O monitoramento dos s corporativos à luz do princípio da inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem O princípio da inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, X, dispondo o inciso V deste mesmo artigo acerca da possibilidade de indenização em caso de dano moral, material ou à imagem decorrentes da violação do princípio em questão. Tais dispositivos protegem a realização da vida sem a interferência indevida ou moléstia de terceiros. É direito constitucional destinado não apenas às pessoas físicas, como também às pessoas jurídicas 9, com a ressalva de que esta proteção limita-se aos aspectos dos direitos de personalidade atribuídos a estas pessoas, quais sejam, honra objetiva, imagem, fama e nome, conforme já consagrou o STJ, na Súmula Desta forma, não apenas o empregado tem direito à reparação em caso de violação a sua privacidade, mas também o tem a empresa, que pode pleitear tanto danos morais 8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Nesse sentido segue a doutrina majoritária nacional. Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, p Nesse diapasão, art. 52 do Código Civil de 2002.

7 7 quanto materiais. Nesse sentido, o art. 482, incisos j e k da CLT estabelecem como justas causas para rescisão do contrato de trabalho ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou contra o empregador ou superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Apesar da importância do princípio em voga, cumpre observar que, como já ressaltado, os direitos fundamentais não são absolutos, tendo como limites os direitos fundamentais de outrem. Ademais, a proteção constitucional de privacidade atua de formas diferentes para determinados indivíduos, como artistas e políticos, cujas atividades profissionais exigem constante exposição à população através da mídia, o que já é consagrado tanto jurisprudencialmente quanto doutrinariamente, conforme enaltece Alexandre de Moraes 11. Esta interpretação restrita do princípio da privacidade deve ser feita analogicamente aos empregados. De fato a privacidade do trabalhador não resta desprotegida em qualquer local, seja em casa, seja no trabalho. Esta proteção, todavia, se restringe aos aspectos pessoais da vida do empregado, incluindo suas atividades sindicais, e não aos aspectos profissionais, pois estes devem ser de pleno conhecimento da empresa, que busca o equilíbrio entre as atividades profissionais realizadas por cada empregado e os objetivos primordiais da sociedade empresária. De fato, sendo o um instrumento de trabalho, devendo conter informações pertinentes somente à empresa, a imagem e honra a serem respeitadas no correio eletrônico empresarial são as do empregador, haja vista que o computador e o corporativos não são de propriedade do empregado, mas para uso exclusivamente laboral e em benefício do trabalho. Não há, portanto, qualquer violação à proteção à intimidade ao monitorar o e- mail corporativo, uma vez que a reserva da intimidade no âmbito de trabalho limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, que jamais podem ser discutidas por meio de qualquer correspondência corporativa. Ademais, não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer proibição no sentido de controle do empregador sobre o empregado. Pelo contrário. Os arts. 2º e 3º 11 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, p. 80.

8 8 da CLT destacam, dentre os requisitos para a caracterização do empregado, a dependência do mesmo em relação ao empregador, ou seja, exige uma subordinação jurídica através da qual o empregado renuncia, em parte, à sua liberdade de ação, aceitando, até certo ponto, o controle do empregador 12, concedendo ao empregador o poder diretivo, a fim de manter a organização técnica do local de trabalho e a boa ordem do mesmo por meio de um padrão mínimo de moralidade e de garantia pessoal. Nesse diapasão, oportuno o magistério de Sérgio Pinto Martins: Não se pode dizer que haveria violação da privacidade do empregado quando o empregador exercesse fiscalização sobre equipamentos de computador que lhe pertencem. Ressalte-se que o correio eletrônico, em muitos casos, é da empresa e não do empregado. [...] Entendo que o empregador poderá verificar a utilização de , visando constatar se o computador não está sendo usado, no horário de serviço, para fins pessoais do empregado, ainda mais quando há proibição expressa pra uso pessoal do equipamento. Durante o horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador. [...] Logo, pode ser fiscalizado para verificar se não está enviando s para outras pessoas sem qualquer relação com o serviço, pois está sendo pago para trabalhar e não para se divertir. 13 O laboral, portanto, escapa da proteção constitucional da intimidade e privacidade, pois constitui instrumento de trabalho, passível de controle pelo empregador. Faz-se necessário, no entanto, para evitar uma expectativa de privacidade pelo empregado, bem como para a manutenção do respeito à dignidade do mesmo, bem como aos demais princípios constitucionais ora analisados, que o empregado seja previamente informado acerca do monitoramento, seja por meio do contrato de trabalho, de normas coletivas, de informativos internos da empresa ou mesmo de seu regulamento, sendo sempre dado ciência ao funcionário de que o corporativo é bem de produção, passível de fiscalização pelo empregador, não sendo permitida sua utilização para fins pessoais, de modo que a ciência do trabalhador acerca da fiscalização impeça que invoque a proteção à intimidade. Desta forma, concilia-se a segurança com um ambiente de trabalho agradável e produtivo. 12 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, p MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 20. ed. São Paulo: Atlas, p

9 9 O monitoramento do correio eletrônico em face do princípio do sigilo de correspondência O art. 5º, XII da Constituição da República regulamenta a inviolabilidade do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, dados e comunicações telefônicas, estando diretamente relacionado ao direito de privacidade previsto no inciso X, 5º, CF. Existe uma controvérsia doutrinária acerca de o ter ou não natureza de correspondência que está longe de ser pacificada. Parte da doutrina o equipara às cartas, outra parte aos cartões postais, mas o fato é que o é um meio de comunicação eletrônica, incluída entre os meios de comunicação citados pelo inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, conforme se depreende da Lei 9.296/96, em seu 1º, art. 1º. O mesmo foi o entendimento do TST, em recente decisão 14, na qual o e- mail é caracterizado como instrumento de comunicação virtual. Contudo, as correspondências eletrônicas protegidas constitucionalmente são aquelas de natureza pessoal, e não as de natureza profissional, uma vez que as primeiras dizem respeito a aspectos da vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas humanas, enquanto as segundas dizem respeito apenas às informações pertinentes à empresa e à atividade laboral. O corporativo é uma correspondência que pertence à empresa, sendo o empregado titular desta correspondência apenas como um representante da mesma. Caso contrário, sendo dispensado do emprego ou demitindo-se por qualquer motivo, o empregado teria o direito de bloquear o acesso da corporação ao conteúdo dos s corporativos, privando o empregador de endereços de clientes, transações que porventura estiverem sendo feitas via correio eletrônico, o que, de fato, não ocorre e nem poderia ocorrer. Na verdade, com o fim do pacto laboral, o conteúdo das mensagens eletrônicas deve ser totalmente repassado para a empresa e o laboral do ex-funcionário é desativado. Para evitar qualquer confusão do empregado quanto à propriedade e à finalidade do corporativo, a senha de acesso à caixa de deve ser 14 Acórdão Proc. nº TST-RR, 613/ , nos autos de RT ajuizada por funcionário de banco dispensado por justa causa após ter utilizado o correio eletrônico corporativo para a distribuição de fotos pornográficas. Decidiu a 1ª turma que é válida a demissão por justa causa provada a partir do monitoramento do de trabalho do empregado

10 10 fornecida pela própria empresa, a fim de descaracterizar a privacidade do usuário. Isso, no entanto, não significa que, tendo a senha sido escolhida pelo empregado, resta comprovada a propriedade deste sobre a correspondência eletrônica, uma vez que a senha pessoal não tem como função evitar o acesso do empregador ao , mas evitar o acesso de terceiros estranhos à organização empresarial, a fim de proteger o interessado final no conteúdo da correspondência, qual seja, a própria empresa. Evitase, assim, que informações, às vezes sigilosas, traçadas por meio do correio eletrônico, sejam acessadas por terceiros. E não se pode falar em limitação aos direitos de comunicação, de liberdade de expressão e até mesmo de liberdade sindical ao proibir-se o uso particular do corporativo, haja vista que hoje, com os avanços tecnológicos disponíveis e a grande concorrência entre os provedores de internet, é possível a obtenção de contas de e- mail gratuito, como as dos provedores hotmail ou yahoo, as quais poderiam ser acessadas moderadamente e durante os intervalos de trabalho, ainda que pelo computador da empresa, quando não atrapalharem a produção laboral, para evitar um total isolamento do empregado durante todo um dia de trabalho. Todavia, tais acessos, apesar de poderem ser disciplinados pelo empregador, jamais podem ser monitorados, sob pena de desrespeito à dignidade, privacidade e sigilo de correspondência do funcionário, cabendo reparação por danos morais, materiais, bem como a resolução culposa do contrato de trabalho por parte do mesmo. Por outro lado, insta salientar que um direito fundamental, como o direito ao sigilo de correspondência, não pode ser meio de impunidade e de abusos de qualquer tipo. Por isso, o empregado que usa indevidamente a correspondência corporativa, seja ela eletrônica ou não, não pode alegar privacidade ou sigilo de correspondência para esconder as ilegalidades ou imoralidades que tenha cometido através de instrumento de trabalho pertencente ao empregador, até porque é este quem responde objetivamente, ou seja, independente de culpa, pelos atos de seus funcionários, como se pode constatar a partir do art. 932, III do CC. Nesse sentido, Alexandre Belmonte 15 ressalta: 15 BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, p. 85.

11 11 (...) como o empregador é responsável pelos atos de seus empregados perante terceiros, pode e deve desenvolver meios de segurança do sistema e de controle formal contra a disseminação de vírus e também para evitar fraudes, concorrência desleal, violação de segredos, abusos sexuais, discriminação e danos morais e materiais a terceiros. Desta forma, para evitar danos a terceiros causados através de bens de produção fornecidos pela empresa, deve o empregador fiscalizar o uso dos mesmos. Com efeito, o empregado tem obrigações e deveres para com a sociedade empresária, que podem derivar da lei, do contrato, do regimento interno da empresa ou até de instrumentos de negociação coletiva, podendo o mesmo ser criminalmente responsabilizado por informações sigilosas da empresa divulgada a terceiros, como dispõem os artigos 152 e 153 do Código Penal e art. 41 da lei 6.538/78. Assim, o monitoramento do correio eletrônico laboral nada mais é do o que um simples acompanhamento das atividades do empregado, com o propósito de garantir o efetivo e correto cumprimento das tarefas incumbidas ao mesmo, o que já é admitido por outros meios, como a utilização de câmeras de vídeo nos locais de trabalho, meios estes que, pela jurisprudência e doutrina nacionais, não caracterizam qualquer tipo de violação à privacidade do trabalhador. Da livre iniciativa e do valor social do trabalho O princípio da livre iniciativa consiste na expressão da autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, 16 caracterizandose como um desdobramento tanto da liberdade titularizada pela empresa como a titularizada pelo trabalho, ambas em oposição à ingerência estatal. Logo, tal princípio destaca a liberdade de escolha da empresa quanto a suas atividades, liberdade esta que decorre da propriedade do empregador sobre os meios de produção, legitimando o exercício da empresa sobre os mesmos. A livre iniciativa vem prevista na CF nos art. 1º, IV como fundamento da República e no art. 170, caput e único como fundamento da ordem econômica, permitindo a livre contratação, criação e acesso ao mercado, sem a interferência 16 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, p. 190.

12 12 estatal, senão por meio de lei. Todavia, esta liberdade só é garantida na medida em que favorece o desenvolvimento nacional e a justiça social, em garantia a um bemestar coletivo, devendo ser aferida, portanto, num contexto social. Desta forma, a livre iniciativa, como uma liberdade condicional, também deve atender a uma função social que, juntamente com a função social dos contratos e da propriedade, representam uma limitação à liberdade de atuação da empresas no mercado, devendo atender aos interesses coletivos, sempre em busca da segurança, solidariedade e dignidade humanas. Percebe-se que no próprio conceito de livre iniciativa encontra-se embutida a possibilidade do monitoramento das correspondências eletrônicas corporativas, uma vez que esta se presta a possibilitar o livre exercício do direito de gerir a empresa sem a interferência do Estado, desde que respeitada sua função social. Ao lado da livre iniciativa, o valor social do trabalho é apresentado como fundamento da República e da ordem econômica, respectivamente nos arts. 1º, IV e 170 da Carta Magna, funcionando como mais um limite à liberdade de atuação das empresas. A valorização do trabalho humano vem também expressa no art. 7º da CF, garantindo os direitos sociais dos trabalhadores, pois o trabalho não pode atender à dignidade humana sem o respeito a tais garantias sociais constitucionais. Poder-se-ia pensar que a função social da livre iniciativa juntamente com o valor social do trabalho seriam limites ao exercício do poder diretivo. Com a devida vênia, o que se observa é o contrário. Os valores sociais da livre iniciativa e do trabalho fortalecem a idéia de que os s corporativos devem ser monitorados, tendo em vista um bem estar geral, e não o interesse individual. O controle dos s garante o exercício da atividade empresarial de modo a beneficiar não apenas a empresa, através da proteção de seus segredos profissionais e do correto atendimento a seu objeto principal através do trabalho humano, mas também os empregados e até mesmo a sociedade em geral. A indevida utilização de ferramentas de trabalho, como a correspondência eletrônica, pelos empregados, pode causar prejuízos a terceiros, envolvidos direta ou indiretamente nas transações realizadas pela sociedade empresária por meio dos e-

13 13 mails, prejuízos financeiros graves à própria corporação, além de denegrir sua imagem perante a comunidade e perante o mercado, o que pode resultar em falência, desemprego, para não falar em ofensas morais à própria sociedade, cujos usos e costumes não podem ser ignorados em favor de um funcionário de má-fé. Assim, esta questão deve ser analisada sob uma ótica coletiva, eis que o monitoramento, além de garantir a preservação da honra e imagem da empresa, também visa resguardar a moral da sociedade na qual se insere o empregado, além de homenagear o valor do trabalho de acordo com padrões mínimos de comportamento. O corporativo e o direito de propriedade do empregador A propriedade é protegida constitucionalmente, estando disposta no art. 5º, caput e XXII e XIII como princípio geral do ordenamento brasileiro, sendo definida pelo art do CC. O direito de propriedade abrange tanto os bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos - como o -, de consumo e de produção. A propriedade é o direito subjetivo de exploração de um bem, oponível contra todos. Neste conceito de propriedade vem integrada a sua função social, que a legitima e sem a qual ela perde seu valor. É também nesse sentido que vem prevista, no art. 170, incisos II e III da Carta Magna, como princípio geral da ordem econômica. Tal dispositivo constitucional vincula a propriedade ao valor social do trabalho e da livre iniciativa, em consonância com a dignidade da pessoa humana e a justiça social, não podendo, desta forma, ser considerada como direito puramente individual. Dessa forma, os interesses e necessidades da coletividade devem se sobrepor aos individuais no exercício do direito de propriedade, buscando o atendimento de sua função social, dando um destino útil ao bem objeto da propriedade, que atenda à justiça social. Desta forma, a função social da propriedade consiste num poder-dever do proprietário, na medida em que ele deve dar á propriedade uma finalidade que corresponda aos interesses da coletividade, adequando, para tanto, seus interesses individuai. Dentro da empresa, este comportamento positivo do proprietário equivale, como ventila Comparato 17, no poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa 17 COMPARATO, Fábio Konder Comparato. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, p. 34.

14 14 para a realização dos interesses coletivos, ou seja, no poder-dever da empresa atuar não apenas em atendimento aos interesses dos sócios, mas de toda a coletividade, inclusive dos empregados. Sendo os bens de produção de propriedade da empresa, devem eles, também, cumprir sua função social, a fim de manter a dignidade dos empregados e o bom nome da própria empresa no exercício de suas atividades, a fim de satisfazer os interesses da coletividade, o que a doutrina tem denominado função social da empresa. Para a adequação da atividade empresarial nos parâmetros da sociedade atual, em especial após o Código Civil de 2002, tem-se exigido o respeito a alguns institutos norteadores das relações jurídicas em geral, a fim de que o desenvolvimento econômico da empresa e do mercado resulte em desenvolvimento social. Tais institutos vieram representados pelo CC/2002 como os princípios da socialidade, eticidade e operabilidade. O primeiro determina que os institutos do direito civil passem a ter uma função social, sobrepondo a finalidade coletiva à finalidade individual de cada um deles. O princípio da eticidade, por sua vez, privilegia aquele que é titular de uma situação jurídica em razão da boa-fé, probidade, honestidade, em detrimento daquele de má-fé, repudiado pelo diploma civilista. Por fim, o princípio da operabilidade consiste na solução operativa oferecida pelo Código na conceituação de seus institutos através da adoção de critérios simples e claros, que facilitam a aplicação do direito por seus operadores. Sobre tais princípios se desenvolveu a função social da empresa, estando ela diretamente relacionada à função social da propriedade sobre os meios de produção, pois a empresa é uma organização cujo objetivo precípuo é promover a produção, troca e circulação dos bens e serviços, o que se dá por meio da força de trabalho aliada aos meios de produção. Desta forma, o exercício do direito de propriedade sobre os bens de produção de acordo com uma função social acaba por resultar no alcance da função social da própria empresa. Ora, a função social, tanto da empresa, quanto da propriedade e até mesmo a função social do contrato expressam a necessidade de a empresa buscar que o alcance de seus objetivos se submeta ao interesse e ao desenvolvimento sociais. E é exatamente por tais funções sociais que o monitoramento do correio eletrônico deve

15 15 ser permitido, ou seja, pelo respeito à coletividade, aos usos e costumes, aos demais trabalhadores, à própria empresa e também a terceiros que ao tiverem acesso, seja direta, seja indiretamente. Assim, para a concretização da função social da propriedade dos meios de produção e da empresa, faz-se necessária a participação direta dos empregados na organização e administração da mesma, democratizando a relação de emprego. E, para esta participação, torna-se indispensável que a sociedade empresária possa exercer seu poder de direção, a fim de garantir o alcance dos objetivos sociais inicialmente estipulados, sempre em busca do desenvolvimento social. Desta feita, os interesses coletivos devem se sobrepor aos individuais, devendo a empresa, com o auxílio de seus funcionários, contribuir para a harmonia social e desenvolvimento econômico. Logo, a utilização de correspondências corporativas, sejam elas eletrônicas ou não, para fins contrários à ordem pública, aos usos e costumes da sociedade, bem como contrários ao fim social da empresa, prejudicam sua saúde financeira. Por conseguinte, acabam prejudicando os próprios funcionários, pois podem resultar na falência da empresa; em demandas judiciais em face da mesma (decorrentes de danos provocados pelos funcionários a terceiros através do e- mail), em diminuição de seu ativo, em demissões em massa. Nesse sentido, importa observar a ponderação do emérito relator do acórdão da 1ª turma do TST nos autos do processo nº TST-RR, 613/ : De outra parte, se é certo que a Carta Magna tutela a intimidade e a privacidade do cidadão -- valores que, insisto, não estão sequer em jogo em se cuidando de corporativo, dada a sua finalidade -- não menos certo que também tutela no mesmo preceito constitucional (art. 5º, inciso X) o direito do empregador à imagem. Ora, ocioso repisar quão comprometedora e danosa pode revelar-se ao direito do empregador à imagem a atuação do empregado na utilização da Internet e do correio eletrônico da empresa. Ademais, se se cuida de " " corporativo, está em xeque também, e talvez principalmente, o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor, direito esse igualmente merecedor de tutela constitucional. Assim, o monitoramento do correio eletrônico visa preservar não só a empresa, mas também seus funcionários, bem como toda a sociedade, pois sua função social

16 16 encontra-se na geração de riquezas, na manutenção de empregos, no pagamento de impostos, no desenvolvimento tecnológico, na movimentação do mercado econômico, e até mesmo no lucro, responsável pelos investimentos e reinvestimentos, impulsionando o ciclo econômico e realimentando todo o processo. Insta observar, ainda, que os custos do sistema são suportados pela empresa, e não pelo empregado, mais uma expressão da propriedade da corporação sobre os meios de produção e, portanto, os riscos são assumidos por ela, em decorrência da alteridade que caracteriza todo contrato de emprego. Desta forma, pela teoria do riscoproveito, a responsabilidade por eventuais danos causados a partir da utilização dos bens de produção, e, neste caso específico, pelos s corporativos, é da corporação, que irá arcar com os prejuízos causados, conforme já mencionado. Portanto, o monitoramento de s corporativos pela empresa nada mais é do que o exercício de sua função social, com o objetivo final de alcançar ordem pública e desenvolvimento econômico e social. Do contrato de trabalho e do Poder Diretivo Todo contrato, seja o de trabalho, previsto no art. 442 da CLT, seja o civil, desempenha uma função social, prevista expressamente no art. 421 do CC, devendo atender aos interesses coletivos acima dos individuais, a fim de que possam ser integrados a uma ordem social harmônica, promovendo justiça, solidariedade e igualdade social. Tendo em vista que o pacto contratual trabalhista pressupõe a subordinação jurídica do empregado ao empregador, permitindo a este o direito de dirigir a atividade empregatícia, surge para o mesmo poderes, consolidados no poder diretivo, expresso nos arts. 2º e 3º da CLT. Tal poder diretivo é oportunamente definido por Mauricio Godinho como a qualidade de prerrogativas de grande relevo socioeconômico que favorecem, regra geral, a figura do empregador, conferindo-lhe enorme influência no âmbito do contrato e da própria sociedade 18. Este poder permite ao empregador alcançar os fins econômicos e sociais da empresa através da utilização da força de trabalho do 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, p.628.

17 17 empregado, manifestando-se sob três diferentes expressões: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. Como primeira expressão do poder diretivo, o poder de organização possibilita ao empregador a instituição da finalidade das atividades desenvolvidas no âmbito da empresa, a estruturação da mesma, ou seja, o modo como serão realizadas tais atividades, bem como as normas internas da empresa quanto às atividades a serem desenvolvidas. Nesse passo, o poder de organização dá ao empregador o direito de determinar a maneira, o local, os horários, a destinação da produção. Ademais, no poder de organização está implícito o poder regulamentar, por meio do qual o empregador determina as regras de conduta a serem seguidas no ambiente de trabalho, regras estas que têm a natureza de cláusulas contratuais, obrigando tanto a empresa quanto seus empregados. O poder de controle ou poder fiscalizatório, por sua vez, consiste na prerrogativa de o empregador fiscalizar e controlar as atividades dos empregados, isto é, a vigiar o cumprimento das normas estabelecidas no exercício do poder de organização. Tal poder tem suas maiores expressões em medidas como a revista do empregado, os circuitos internos de televisão, no controle de horários e freqüência, e mais recentemente, o monitoramento dos s corporativos, objeto deste trabalho. Por fim, o poder disciplinar consiste na prerrogativa de o empregador instituir sanções aos empregados que infringirem a ordem social da empresa, desrespeitando as normas da mesma. Observa-se que os três poderes ora analisados estão intimamente ligados: com o poder de organização, o empregador determina a estruturação da empresa, impondo as normas a serem seguidas; através do poder de controle, o empregador fiscaliza o cumprimento das regras por ele determinadas; e, por fim, por meio do poder de disciplinar, o empregador pune os empregados violadores das normas impostas. Tais poderes, contudo, possuem limites que devem ser respeitados pelo empregador, a fim de que se evitem abusos ou desvios de poder por parte da empresa. Estes limites são os analisados neste trabalho, que constituem, na verdade, limites à aplicação de todas as normas em geral. Desta forma, devem ser observados os

18 18 princípios da dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado Democrático de Direito; os princípios da intimidade, vida privada, honra e imagem e do sigilo de correspondência, sigilo este que, como visto, só se aplica às correspondências pessoais; a função social da propriedade, da empresa e da livre iniciativa; a boa-fé e razoabilidade; entre outras regras protetivas insculpidas no ordenamento jurídico brasileiro, sendo vedado o exercício do poder diretivo que venha a agredir a dignidade e liberdade do trabalhador. Cumpre destacar, ainda, que devem ser respeitadas as determinações previamente estabelecidas no contrato individual de trabalho, bem como em negociações coletivas, no sentido de limitar o controle do empregador. O poder diretivo encontra-se restringido, também, segundo entendimento de Orlando Gomes e Elson Gottschalk 19, por sua própria finalidade, pois, ao destinar-se à ordem social da empresa, não pode ser exercido com fins persecutórios ou por mero capricho. Tendo natureza de direito-função, o poder diretivo deve ser orientado pelo interesse de toda a empresa, incluindo o empregador e os empregados, devendo ser exercido para garantir o cumprimento dos deveres e obrigações do empregado. O exercício deste poder por meio de monitoramento da correspondência eletrônica do obreiro, no entanto, não agride nenhuma das limitações acima impostas, uma vez que, sendo o corporativo instrumento de trabalho, não há que se falar em violação da intimidade, dignidade ou correspondência, pois o , como instrumento de trabalho, deve ser utilizado para a persecução dos propósitos do empregador, podendo ser alvo de fiscalização para aferir se os objetivos do contrato de trabalho estão sendo devidamente cumpridos. Nesse passo, os limites ao exercício do poder de direção pelo empregador estão no direito de propriedade do mesmo. Logo, o poder diretivo não passa do empregado, de suas funções e atividades na empresa ou estabelecimento, não podendo alcançar a sua intimidade e vida privada e, portanto, o monitoramento deve ser restrito ao corporativo, nunca se estendendo ao endereço de pessoal, sob pena de configurar abuso de direito. 19 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p

19 19 Por isso, o empregador pode e deve dirigir essa prestação de serviços, pois a possível atuação do empregado contrariamente aos interesses da empresa, através da má utilização do corporativo com o envio de s pornográfico ou com piadas inapropriadas, ferindo o dever de diligência, pois tais s não demonstram a seriedade exigida de um empregado; tornando públicas informações sigilosas do empregador por meio dos s, desrespeitando os deveres de fidelidade e nãoconcorrência; ignorando a proibição de uso de para fins pessoais, burlando o dever de obediência; usando horas de trabalho para s particulares ou navegação na internet, quando deveria estar executando tarefas atinentes à empresa, ferindo o dever de colaboração -, justifica essa intervenção do empregador no empresarial, que é de sua propriedade. O como meio/bem de produção do empregador De início, importa destacar que o não é uma retribuição pelo trabalho prestado pelo empregado, mas uma ferramenta para que o trabalho possa ser realizado de forma mais eficiente. É um bem intangível da empresa, colocado à disposição do empregado para a realização de sua função, conforme dispõe o art. 458, 2º, I da CLT. Com efeito, não apenas o está sujeito a monitoramento a qualquer tempo, mas também o está o uso da internet, pois a utilização do equipamento empresarial deve ser produtiva. Nessa esteira, sendo o correio eletrônico ferramenta de trabalho pertencente ao empregador, a este cabe o acesso irrestrito, já que o empregado detém apenas a sua posse. Frise-se que, em local de trabalho e com equipamentos de labor, não se concebe tratar assuntos particulares. Neste mesmo sentido firmou o TST seu entendimento, no RR - 613/ , assim como do TRT de São Paulo, no RO , ao decidirem que, tratando-se de corporativo que, indevidamente utilizado, resultou em justa causa, não há que se falar em reversão desta justa causa, dano material ou moral, pois o é de propriedade do empregador, com finalidade exclusivamente laboral.

20 20 Ora, a corporação deve fiscalizar a utilização de seus meios de produção e a realização das tarefas obreiras, com o propósito de evitar o vazamento de informações sigilosas ou danosas à empresa - como mensagens obscenas, racistas, difamatórias -; a baixa da produtividade e o congestionamento do tráfego de informações na rede, diminuindo a velocidade de transmissão de dados, baixando músicas ou acessando sites pornográficos. Por isso deve ser vedada a utilização da internet e do corporativo para atividades improdutivas, que não se relacionam aos fins da empresa. Por oportuno, insta destacar o magistério de Américo Bedê 20, ao defender que: [...] pode-se fundamentar esse controle também na teoria do abuso de direito, pois, ao utilizar o para fins diversos do trabalho, o empregado abusa de seu direito. Pouco importa para tal fim que o empregado esteja no ambiente do trabalho ou no horário do trabalho, uma vez que se trata de um instrumento vinculado à atividade laboral. Sendo a empresa responsável pelos atos de seus empregados e prepostos, é patente a sua fiscalização sobre o comportamento dos empregados na relação de trabalho. O empregado com acesso a que leva o nome da empresa será, em termos de responsabilidade civil, seu representante, obrigando a empresa perante terceiros. O fundamento da responsabilidade da empresa em caso de dano a terceiro seria a ausência de fiscalização e, por isso, esta fiscalização e controle devem ser validamente exercidos. Urge destacar, mais uma vez, que deve o empregador informar as regras de uso da internet, o que será e o que não será aceito como conduta nas comunicações eletrônicas, suas responsabilidades e deveres quanto ao sigilo dos dados relativos à empresa. Deve, ademais, avisar que o é monitorável e de propriedade da empresa; que correspondência eletrônica não é apagável; proibir a transmissão de mensagens pessoais de qualquer tipo, em especial as de conotação sexual, racial, política, religiosa, difamatórias, agressivas, ilegais, moralmente repreensivas de qualquer modo; proibir a transmissão de informações confidenciais da empresa a 20 FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Restrição a direitos fundamentais: a questão da interceptação de e- mail e a reserva de jurisdição. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 171, p , jul./set

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