AÇÕES CONSTITUCIONAIS

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1 AÇÕES CONSTITUCIONAIS Geraldo Andrade 1 As ações constitucionais ou remédios constitucionais são instrumentos à disposição do operador do Direito para garantir a aplicação da lei. A Constituição trouxe ao todo seis ações constitucionais: o mandando de segurança, o mandado de injunção, o Habeas data, a ação popular, o Habeas corpus e a ação civil pública. A partir de agora, em breves palavras, discorreremos sobre cada ação. 1. MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança é uma ação constitucional que visa especificamente proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, violado ou ameaçado de violação por ato ou omissão de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições públicas, praticado ilegalmente ou com abuso de poder. O mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico constitucional em Atualmente o mandado de segurança está expresso no art. 5.º, incisos LXIX e LXX e regulamentado pela Lei /2009. O inciso LXIX aduz que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeascorpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for 1 Advogado Especialista em Direito Público, Mestrando em Direito, Planejamento e Sustentabilidade (ESDHC), Pós-Graduado lato sensu em História e Culturas Políticas (UFMG), Pós-Graduado em Direito Processual Civil (CEAJUFE) e Pós-Graduado em Direito Público (CEAJUFE). Bacharel em Direito e Licenciado em História (UFMG), membro da Comissão de Estudos de Direito Constitucional da OAB, pesquisador-bolsista do projeto de pesquisa em Meio Ambiente Urbano: harmonia entre o plano diretor municipal e a agenda 21 ambiental. Professor de História Geral e do Brasil, Professor de Atualidades, Professor Universitário e Professor de Direito Constitucional do curso Pleno e Monitor de Direito Constitucional do Pro Labore.

2 autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O mandado de segurança pode ser individual ou coletivo. O mandado de segurança individual é aquele impetrado por pessoas físicas ou jurídicas, na defesa de seus respectivos direitos individuais, isoladamente ou em litisconsórcio ativo. A Lei /2009 assim dispõe: Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Já o mandado de segurança coletivo, criado pela Constituição de 1988, é uma ação pela qual um sujeito legitimado, em nome próprio, defende direitos coletivos. A citada Lei /2009 assim dispõe no artigo 21: o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. No parágrafo único aduz que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. São legitimados para a propositura do mandado se segurança coletivo, conforme art. 5.º, inciso LXX da Constituição: partidos políticos com representação no Congresso Nacional; organizações sindicais; entidades de classe; associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.

3 1.1. Direito Líquido e Certo O mandado de segurança tem por objeto a proteção de direitos líquidos e certos, individuais ou coletivos, não amparados por habeas corpus e habeas data. O direito líquido e certo é aquele direito provado de plano, via prova documental. Por isso não se admite dilação probatória. A expressão direito líquido e certo está consagrado pela Constituição, pelas leis, pela doutrina e pela jurisprudência nacionais. O mandado de segurança exige a prova pré-constituída. Caso a impetração do mandamus ocorra sem a existência da prova pré-constituída, a petição inicial será desde logo indeferida Autoridade Coatora A autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Equiparam-se à autoridade os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público Prazo para impetração O direito de requerer mandado de segurança repressivo extingue se decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, conforme art. 23 da citada lei. A contagem do prazo não se sujeita à suspensão ou à interrupção. Assim, conclui-se que trata de prazo decadencial, ou seja, o transcurso do prazo não extingue o direito material que poderá ser defendido por ação ordinária. 2. MANDADO DE INJUNÇÃO O mandado de injunção visa assegurar o exercício de um direito quando ainda carente de regulamentação. A Constituição em muitos artigos dispôs sobre o direito, mas assegurou que caberia a lei regulamentar. Ocorre que, por razões diversas, nem sempre o legislador conseguiu regulamentar aqueles dispositivos. Quando estudamos a

4 eficácia das normas constitucionais, conforme classificação de José Afonso da Silva, a norma de eficácia limitada é carecedora de regulamentação. Assim o mandado de injunção refere-se exatamente a essas normas. Dessa feita preceitua o art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O mando de injunção visa assegurar o direito em caso de falta de norma regulamentadora Legitimidade do Mandado de Injunção A legitimidade ativa pode ser pessoa física, pessoa jurídica, associação, entidade de classe ou o Ministério Público. Esse último, conforme Lei Complementar 75/93. A legitimidade passiva é o órgão ou entidade pública encarregada da produção normativa ou o Presidente da República. O Governador de Estado ou a Assembleia Legislativa também podem figurar no polo passivo, desde que o mandado de injunção refira-se a matéria de competência dos estados e tenha previsão na Constituição do respectivo estado Procedimento e competência do Mandado de Injunção O art. 24, parágrafo único da Lei 8.038/90 assegura que se aplica ao mandado de injunção o procedimento do mandado de segurança enquanto não editado legislação específica. Assim, além do art. 5º, LXXI, da Constituição, aplica-se a Lei /09. Um erro muito comum dos alunos ao preparar para a prova prática da segunda fase da Ordem em Direito Constitucional ou Administrativo é pedir liminar em mandado de injunção. Então que fique claro: o mandado de injunção não cabe liminar. Os recursos da decisão de mandado de injunção são: embargos de declaração, apelação, recurso ordinário para o Supremo, conforme art. 102, II, a, recurso especial

5 (art. 102, III) e o recurso especial (105, III). É importante frisar que não cabe recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça em mandado de injunção. A competência para julgar o mandado de injunção é definida na Constituição que pode ser do Supremo (art. 102, I, q), do Superior Tribunal de Justiça (105, I, h), da Justiça Federal (art. 109, I) e do Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, 4º,V) Efeitos no Mandado de Injunção A doutrina e a jurisprudência são fartas ao elaborar teorias para dar efeitos ao mandado de injunção. Podemos afirmar que são pelo menos duas teses que explicam os efeitos. 1ª) Tese não concretista: essa apenas reconhece a inércia do Poder Legislativo. Essa tese, segundo Barbosa Moreira, é um sino sem badalo. Essa tese apenas reconhece a inércia e não pode fazer nada, assim torna-se inócua. Até 2007 foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2ª) Tese concretista: essa tese pode ser dividida em geral e individual. A concretista geral concede o efeito erga omnes a todas as decisões. Entre os mandados de injunção concedidos pelo Supremo Tribunal Federal podemos citar os de número 670, 708 e 712. Já a tese concretista individual pode ser divida em direta e intermediária. A direta, defendida pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, implementa de forma imediata a injunção. A intermediária, defendida pelo Ex Ministro Nery da Silveira, fixa um prazo para a elaboração da lei. Se descumprido o prazo concede a injunção. Os mandados de injunção concedidos pelo Supremo com base nessa tese são: MI 721, 758. Exercícios de Fixação: 01) Ação cujo objetivo é sanar a omissão inconstitucional é: a) A ação declaratória de constitucionalidade b) A ação direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo c) A representação de inconstitucionalidade d) O mandado de injunção

6 Resposta: D 3. HABEAS DATA O Habeas data é uma ação constitucional de natureza civil, gratuita, que pretende viabilizar o acesso, a retificação ou anotação de informação da pessoa do impetrante constante em bancos de dados públicos ou privados de caráter público. O banco de dados de interesse público pode ser transferido a terceiros e não restrito ao órgão que o detém. O Habeas data tem caráter personalíssimo, porém comporta exceção no direito sucessório. O art. 5º, inciso LXXII da Constituição, regulado pela Lei 9.507/97, regulamenta o Habeas data. Assim dispõe o citado inciso: conceder-se-á Habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para a retificação de dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo Legitimidade do Habeas Data As pessoas físicas, as pessoas jurídicas, os órgão públicos despersonalizados (mesa da Câmara, mesa do Senado) são legitimados ativos para interpor Habeas data. As pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado com caráter público, órgão público despersonalizados são os legitimados passivos.

7 3.2. Procedimento e competência do Habeas Data A súmula dois (2) do Superior Tribunal de Justiça assegura que não cabe Habeas data se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa. O procedimento do Habeas data é dividido em duas fases: administrativa e judicial. O certo é que na fase judicial exige-se necessariamente que a informação personalíssima tenha sido negada. Os recursos cabíveis são: apelação, recurso ordinário no STF, recurso extraordinário e o recurso especial. O Ministério Público possui legitimidade recursal, conforme súmula 99 do STJ. Mais uma vez cabe ressaltar que não cabe recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça em Habeas data. A competência para julgar o Habeas data está disposta na Constituição e pode ser do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d), Superior Tribunal de Justiça (105, I, b), do Tribunal Regional Federal (108, I, c), da Justiça Federal (109, VIII), da Justiça do Trabalho (114, IV) e do Tribunal Superior Eleitoral (121, 4º, V). É cabível liminar em Habeas data. Se a decisão denegatória não apreciar o mérito, o pedido poderá ser renovado, ou seja, a ação pode ser ajuizada novamente. Habeas Data Art. 5.º, LXXII Conhecimento de informações, retificação e anotação de dados. Direito Geral de Informação Art. 5º, XXXIII Informação de interesse particular, coletivo e geral, salvo se sigilo do Estado e da sociedade. Cabível MS Direito de Certidão Art. 5º, XXXIV Cabível MS Exercício: 01) (OAB:2011.2) O habeas data não pode ser impetrado em favor de terceiro PORQUE I) visa tutelar direito à informação relativa à pessoa do impetrante. II) A respeito do enunciado acima é correto afirmar que: a) ambas as afirmativas são falsas. b) a primeira afirmativa é falsa, e a segunda é verdadeira. c) a primeira afirmativa é verdadeira, e a segunda é falsa. d) ambas as afirmativas são verdadeiras, e a primeira justifica a segunda.

8 Resposta: D 4. AÇÃO POPULAR A ação popular é uma ação constitucional, gratuita, salvo má-fé, de natureza cível que visa anular ato ou contrato lesivo ao patrimônio público ou ainda a moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico cultural. O patrimônio público pode ser material ou imaterial, ou seja, tanto uma lesão ao erário ou não. A ação popular pode ser preventiva ou repressiva. A lei 4.717/65 e o art. 5.º, inciso LXXIII, da Constituição regulamentam a citada ação. Assim diz o inciso LXXIII: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência Legitimidade da Ação Popular O legitimado ativo da ação popular é o cidadão, portanto, aquele que é dotado de Direitos Políticos. A legitimidade independe de circunscrição eleitoral, assim o eleitor de Belo Horizonte pode propor uma ação popular em Contagem. O menor entre 16 e 18 anos, desde que tenha título eleitoral, pode ajuizar ação popular. O português equiparado é o único estrangeiro legitimado para propor a ação. A pessoa jurídica, o Ministério Público e quem têm os direitos políticos suspensos não podem interpor a ação popular. A legitimidade passiva fica por conta das pessoas jurídicas de direito público, as autoridades administrativas e os beneficiários diretos. Os beneficiários indiretos (de boa-fé) não podem estar no polo passivo.

9 4.2. Competência da Ação Popular A ação popular não possui foro por exercício de função. A competência é da primeira instância. A exceção ocorre quando tratar de conflito federativo e intervenção da União. Nesse caso haverá prerrogativa de função. Sugestão! Gostaríamos de sugerir aos alunos que entrem no site do Supremo leiam a reclamação Essa reclamação refere-se à Raposa Terra do Sol (Roraima) Efeitos da Ação Popular Os efeitos mais conhecidos da decisão da ação popular são: Invalidar o ato lesivo ao patrimônio público; Condenação das autoridades administrativas, funcionários ou beneficiários diretos (mitigação do princípio da congruência ou da adstrição do juiz ao pedido); Condenação das autoridades administrativas, funcionários ou beneficiários à custa e honorários; Efeito erga omnes (se a ação popular for improcedente por insuficiência de prova, o pedido pode ser renovado. Coisa julgada secundum eventum probatione ou eventum litis); 4.4. Considerações finais da Ação Popular A ação popular possui prazo prescricional de cinco anos contados da lesão ao patrimônio público. A condenação pode ser diferenciada para cada litisconsorte e exige reexame necessário, salvo no caso de improcedência. Não é cabível a ação popular

10 contra: ato de natureza político; contra decisão judicial; contra ato normativo em tese nos moldes da súmula 266, STF, exceto se o ato normativo for de efeito concreto. Exercício: 01) Qualquer cidadão, no pleno gozo de sues direitos políticos, pode invalidar atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio da União, Distrito Federal e Municípios. Essa afirmação refere-se a a) Mandado de Segurança b) Habeas Data c) Ação popular d) Ação de improbidade administrativa Resposta: C 5. HABEAS CORPUS O Habeas corpus surgiu no Brasil com a Constituição de É um remédio voltado para a garantia da liberdade física de locomoção. É uma ação que assegura ao indivíduo o direito de não sofrer constrição ilegal ou abusiva em seu direito de ir, vir e permanecer. O Habeas corpus pode ser preventivo, com o objetivo de impedir a perpetração da violência ou coação ilegal, ou suspensiva, utilizada com o propósito de liberar o paciente quando já consumada a coação. Esse remédio está previsto no art. 5.º inciso LXVIII que assim aduz: conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O Código de Processo Penal nos art. 647 a 667 regulamenta o citado instituto.

11 5.1. Legitimidade A impetração do Habeas corpus pode ser feita por qualquer pessoa física, em seu favor ou de outrem, e pelo Ministério Público. Pode ainda ser concedido de ofício por qualquer juiz ou tribunal se verificada a ilegalidade. O citado remédio não exige capacidade postulatória, portanto qualquer pessoa, mesmo sem advogado, poderá impetrá-lo. Até mesmo um civilmente incapaz ou um analfabeto pode requerê-lo. A justificativa seria que a liberdade de locomoção é um bem tão valioso que não pode ser cerceamento por mero procedimento formal. A legitimidade passiva pode ser qualquer pessoa, até mesmo um particular, desde que o constrangimento seja decorrente da função por ele exercida. Todavia, a Constituição no art. 142, 2º assegura que não é cabível Habeas corpus em relação a punições disciplinares militares Objetivo O Habeas corpus tem como objetivo proteger a liberdade de locomoção ou qualquer cerceamento ilegal praticado com abuso de poder. A ilegalidade seria uma afronta direta à lei. O STF também tem admitido o remédio para trancar ação penal quando houver ausência de justa causa. No entanto, essa medida é considerada como de caráter excepcional, não se aplicando quando houver indícios de autoria e materialidade do fato criminoso. Exercícios de Fixação 01) O remédio constitucional voltado à proteção de direito liquido e certo referente à liberdade de locomoção é: a) A Ação Civil Pública b) A Ação Popular c) O Habeas Corpus d) O Mandado de Segurança

12 Resposta: C 6. AÇÃO CIVIL PÚBLICA A ação civil pública é um dos meios mais significativos de efetivação das normas constitucionais na defesa coletiva dos direitos fundamentais. Essa ação foi criada pela Lei 7.347/85 que fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. O Código de Defesa do Consumidor trouxe contornos mais precisos e teve o seu objeto ampliado para abranger, muito além dos interesses e direitos difusos e coletivos, a categoria dos direitos individuais homogêneos. Assim, o novo sistema da ação civil pública tem por finalidade a tutela jurídica de todos os interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A citada ação tem por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. O art. 129, inciso III assegura que são funções institucionais do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. E o art. 5º da citada Lei 7.347/85 trouxe os legitimados ativos para a propositura da ação: o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, a fundação ou sociedade de economia mista e a associação que esteja constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A Lei n 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministério Público e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, assim como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor, para proporem a Ação Civil Pública nas condições que especifica (art. 5 ). Evidente que o Ministério Público está em melhor posição para o ajuizamento dessa ação, por sua independência institucional e atribuições funcionais. Há a possibilidade de concomitância de ajuizamento de ação civil pública e ação popular.

13 É o inquérito civil procedimento meramente administrativo, de caráter préprocessual, que se realiza extrajudicialmente. De instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Os titulares da ação civil pública, as associações inclusive, possuem legitimidade e autonomia para o ajuizamento da ação antes do Ministério Público, ou mesmo durante a tramitação do inquérito civil, ou após seu arquivamento. Ajuizada a ação dela não pode desistir o Ministério Público, por ser indisponível o seu objeto, mas, a final, diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como faz nas ações populares, cabendo ao Juiz acolher ou não sua manifestação. Se a associação autora desistir ou abandonar a ação, o Ministério Público assumirá a titularidade ativa (art. 5, δ 3 ). A Ação Civil Pública e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano. O processo dessa ação é o ordinário, comum, do Código de Processo Civil, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicial. O juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente. Sendo a União, suas autarquias e empresas públicas interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, a causa correrá perante os juízes federais e o foro será o do Distrito Federal ou da capital do Estado. Sendo o Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que lei estadual lhes dê Vara Privativa na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano. O réu na Ação Civil Pública tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano decorrente. Essa responsabilidade objetiva específica provém da Lei n 6.938/81, art. 14, 1. A mesma situação processual ocorre quando a ação visa à proteção do consumidor.