O SURSIS PROCESSUAL COMO DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO: BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 696 DO STF

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1 O SURSIS PROCESSUAL COMO DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO: BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 696 DO STF Fabiane Raquel Squena 1 Carlos Roberto da Silva 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Breves considerações sobre conceito e a origem histórica da suspensão condicional do processo; 1.1 Âmbito de admissibilidade e requisitos para a concessão do instituto; 1.2 A proposta de suspensão, aceitação, homologação, causas de revogação, efeitos e extinção da punibilidade; 2 A origem do Ministério Público e suas funções institucionais; 2.1 A natureza das funções do Ministério Público; 3 A suspensão condicional do processo como direito público subjetivo do acusado; 3.1 A necessidade de apreciação pelo Judiciário do direito à suspensão condicional do processo; 3.2 A função jurisdicional do juiz no Estado democrático de direito e o art. 5º XXXV da Constituição Federal de 1988; 3.3 A suspensão condicional do processo e o Projeto de Lei de 2011; 3.4 Da possível inconstitucionalidade da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal; Considerações finais; Referências. RESUMO O presente artigo busca apresentar a suspensão condicional do processo como direito subjetivo do acusado, sustentado pelo Enunciado 513 do Superior Tribunal de Justiça. Destaca também o Projeto de Lei de 2011, que confere ao juiz, quando verificada a omissão, ou recusa injustificada do Ministério Público, a competência para o oferecimento da suspensão condicional do processo ao acusado, contrapondo o entendimento da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que os autos serão encaminhados ao Procurador Geral de Justiça caso o juiz discorde do oferecimento do benefício ao acusado. Abordar-se-á uma possível inconstitucionalidade da Súmula, porquanto fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição. A fim de buscar a resposta para o referido questionamento, foi utilizado o método indutivo, na fase de investigação, e, nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional, da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. O objetivo do trabalho é demonstrar a 1 Acadêmica do 9º período do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Autora. fabi_sqn@hotmail.com 2 Professor Orientador: Graduado e Pós Graduado em Direito, Mestre em Ciência Jurídica do Programa de Mestrado em Direito e Doutorando do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica CDCJ, todos da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Professor do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Magistrado lotado na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itajaí: crs4766@tjsc.jus.br. 337

2 possibilidade de conferir ao juiz a apreciação do pleito formulado pela defesa relativo ao sursis processual, quando constatada a omissão ou recusa infundada do Ministério Público, posto que a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça, conforme apregoa a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal, afasta a possibilidade de acesso ao Judiciário. O assunto é atual e relevante, posto que exalta a possibilidade de apreciação de medida despenalizadora, representando uma alternativa à pena de prisão para os crimes de menor relevância social. Com isso, teceram-se algumas considerações, as quais se encontram delineadas no tópico final do artigo. Palavras-chave: Suspensão condicional do processo. Ministério Público. Direito subjetivo do acusado. Poder Judiciário. Súmula do Supremo Tribunal Federal. INTRODUÇÃO O presente artigo científico tem por escopo analisar o sursis processual como um direito subjetivo do acusado. Ao passo que constatando omissão, ou recusa infundada do Ministério Público, quanto ao oferecimento e aliado a pedido diverso da defesa, surge o litígio necessitando da apreciação do Poder Judiciário. Porém, consoante interpretação da jurisprudência e da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal, essa competência atualmente é exercida com exclusividade pelo Procurador Geral de Justiça, posto que o Estado Juiz tornou-se mero expectador nessa relação. Com o objetivo de melhor estruturar e facilitar o entendimento do leitor, o artigo foi dividido em três tópicos, quais sejam: breves considerações sobre conceito e a origem histórica da suspensão condicional do processo, bem como uma sucinta exposição acerca do instituto; a origem do Ministério Público e suas funções institucionais, demonstrando a impossibilidade de exercer o poder decisório, mencionando o Procurador Geral de Justiça como órgão institucional de 2ª instância; demonstração da suspensão condicional do processo como um direito público subjetivo do acusado, necessitando da apreciação do Poder Judiciário, reforçando que a omissão ou recusa injustificada do órgão ministerial também direciona ao Poder Judiciário, constando ao final, uma possível inconstitucionalidade da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação, foi utilizado o método indutivo e, nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as 338

3 técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional, da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. O artigo de pesquisa se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos de estímulos à continuidade dos estudos. 1 - BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE CONCEITO E A ORIGEM HISTÓRICA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Perfazendo uma breve análise acerca do sistema carcerário brasileiro, denota-se que este se encontra em constante crise. Ademais, o enclausuramento tem demonstrado não ser uma medida eficaz no controle à criminalidade, haja vista o aumento da reincidência. Utilizando-se dessa premissa, bem como do princípio basilar da intervenção mínima do direito penal, que tem por escopo a descarcerização e a despenalização, consistente na criação de medidas alternativas distintas da prisão, para os crimes de menor relevância social, criou-se o instituto da suspensão condicional do processo, cujo objetivo emerge-se também pela redução do número de processos que atualmente tramitam na esfera judiciária 3. O instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Teve como idealizador o Professor e desembargador do Estado do Rio de Janeiro, Weber Martins Batista, destaca-se pelo conceito conciliador e pela efetiva ressocialização do potencial ofensivo. Consistente na desburocratização do processo penal, revestido de um modelo de justiça diferenciado, defendido pela doutrina como justiça consensual 4. 3 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: a representação das lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, p GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: a representação das lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de Justiça Criminal. p

4 Nesse paradigma, CAPEZ 5 condicional do processo: discorre sobre o conceito da suspensão Consiste em um instituto despenalizador, criado como alternativa à pena privativa de liberdade, pelo qual se permite a suspensão do processo, por determinado período e mediante certas condições. Decorrido este período sem que o réu tenha dado causa à revogação do benefício o processo será extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentença. Atualmente, o referido instituto possibilita a paralisação da ação penal após o recebimento da denúncia, quando constatado que o acusado preenche os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, para que ao final ocorra a extinção da punibilidade. Não há discussão acerca da imputação, não se admite culpa e tampouco será analisado o mérito 6. Portanto, ao constatar que o acusado preenche os requisitos previstos em Lei, o oferecimento da suspensão condicional do processo torna-se um direito subjetivo do acusado, que tem por escopo evitar a aplicação de penas de curta duração, reduzir o custo do processo, permitindo que o Poder Judiciário despenda tempo com assuntos de maior relevância para a sociedade. 1.1 Âmbito de admissibilidade e requisitos para a concessão do instituto da suspensão condicional do processo Denota-se que o instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Atualmente, verifica-se a possibilidade de sua aplicação na esfera da justiça estadual, federal e nos casos de competência originária dos Tribunais. Ademais, o instituto abrange não só os crimes, mas também as contravenções independentemente de sua previsão em lei específica 7. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, p REIS, Adalgizo Bento dos. A suspensão condicional do processo na Lei n.º de 26 de setembro de Disponível em: Acesso em: 15/02/ CAVALCANTI, Carla Adriana de carvalho. Suspensão Condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95): Benefício ou constrangimento? Disponível em: 340

5 Nesse diapasão, ALMEIDA 8 sustenta que a suspensão condicional do processo deve abranger todos os crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, incluindo neste conceito, as penas que se aplicam em substituição as restritivas de direito e as penas de multa, caso previstas com exclusividade ou como opção alternativa à pena privativa de liberdade. Ademais, a Súmula 263 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, vem corroborar, ao prever a possibilidade de aplicar a suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, alternativamente, for cominada pena de multa e sanção privativa de liberdade, considerando que a pena mínima cominada seja superior a um ano, por força do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade 9. Concomitante a Lei /01, que criou os Juizados Especiais Federais, alterou o art. 61 da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Estaduais), ampliando para 02 (dois) anos o conceito de crime de menor potencial ofensivo. Basilar a esse entendimento, discutiu-se a possibilidade de se aplicar a analogia também para a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 do mesmo diploma legal, porém o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entenderam que houve apenas uma ampliação da competência dos Juizados Especiais Comuns, não abrangendo o instituto da suspensão condicional do processo. Correlacionado aos requisitos, a Lei exige que a infração penal tenha pena mínima em abstrato igual ou inferir a 01 (um) ano, necessária a primariedade do 19/RBDC19401Monografia_Carla_Adriana_de_Carvalho_Cavalcanti_(Suspensao_Condicional_do_ Proesso_Beneficio_ou_Constrangimento).pdf. Acesso em: 21/05/ ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Suspensão do processo cabe em todos os crimes de pena mínima. Disponível em: 21/suspensao_processo_cabe_crimes_pena_minima. Acesso em: 21/02/ MARIANO, Leila; PASSOS, Carlos Eduardo da Fonseca. Comentários aos verbetes simulares do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: Acesso em: 21/05/

6 acusado, a reparação do dano, bem como estejam presentes os requisitos do art. 77 do Código Penal 10, para a suspensão condicional da pena 11. Já GREGO FILHO 12 acrescenta aos requisitos acima mencionados, a necessidade do oferecimento da denúncia e o consequente recebimento desta, acrescido do oferecimento da proposta pelo Ministério Público, bem como a aceitação pelo acusado e seu defensor na presença do juiz. Tanto a admissibilidade quanto os requisitos tendem a ser mais flexíveis, porquanto o objetivo principal do instituto sustenta-se na ressocialização do agente infrator, partindo da premissa de que o delito por ele praticado não possui grande relevância social a ponto de privá-lo de sua liberdade. Para tanto, deverá ressarcir o dano causado e assumir o compromisso de não cometer qualquer delito durante o período de prova, sob pena de constituir motivo de revogação A proposta de suspensão: aceitação, homologação, causas de revogação, efeitos e extinção da punibilidade Conforme disposição legal compete ao Ministério Público, o oferecimento da suspensão condicional do processo ao acusado, e este em caso de aceite deverá fazê-lo juntamente com seu defensor, concomitantemente estejam preenchidos os requisitos necessários. É o que relata o art. 89 da Lei 9.099/95 13, a seguir transcrito: Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. 10 BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei de 07 de dezembro de 1940). Art A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício. 11 Cury, Rogério; CURY, Daniela Marinho Scabbia. O Instituto da Suspensão Condicional do Processo, a Reforma do CPP, o princípio da Ampla Defesa e do Estado de Inocência. Disponível em: Acesso em: 07/02/ GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8ª Ed. São Paulo, Saraiva, p BRASIL. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei de 26 de setembro de 1995). 342

7 Apresentada a proposta, e esta não sendo aceita pelo acusado, porquanto objetive comprovar a sua inocência, este ato resultará no prosseguimento do processo nos termos do art. 89, 7º da Lei 9.099/95. Em caso de aceitação pelo acusado e seu defensor, aquele será submetido a um período de prova. Existindo divergência entre o advogado e o acusado, aquele será destituído, com a consequente nomeação de outro, haja vista a necessidade de defesa técnica para validar o ato 14. Estando ambos acordes, o juiz homologará o acordo. Concluída a homologação, o art. 89, 1º e 2º da lei 9.099/95 15, traz algumas condições obrigatórias que deverão ser cumpridas pelo acusado durante o gozo do benefício. Importante frisar que também poderão ser incorporadas condições facultativas, considerando a infração cometida, bem como requisitos de ordem subjetiva, estes atinentes ao infrator. Concomitante, o art. 89 3º e 4º da Lei 9.099/95 16 destaca as causas de revogação, que podem ser tanto de ordem facultativa quanto obrigatória, já que esta consta do diploma legal e aquela constitui mera faculdade atribuída ao juiz, que analisará o caso concreto. Ademais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça torna-se possível a revogação do benefício após o término do período de prova, inclusive após a declaração de extinção da punibilidade, conquanto sejam demonstrados que os fatos tenham ocorrido nesse 14 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p Art. 89, 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 16 BRASIL. Lei 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais) - Art. 89, 3º - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. 343

8 interregno de tempo 17. Após constatar que todas as condições foram cumpridas, não ensejando nenhuma causa de revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade. 2.0 A ORIGEM DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS Inicialmente, o Ministério Público, como instituição, teve suas primeiras manifestações no antigo Egito, cuja finalidade era a de punir os rebeldes e proteger o homem justo. Já no final da idade Média, surgiu o integrante precursor da atividade acusatória, cuja escolha ocorreu entre aqueles que não exerciam a função de juiz, para que passassem a exercê-la de forma exclusiva a acusação. Em tempos remotos, alguns países cumulavam a função de juiz e de promotor para o mesmo representante. Após, verificou-se a impossibilidade da continuidade desse acúmulo de funções, porquanto quem julga a própria acusação tende a acolhê-la, não analisando os argumentos em sentido contrário. No Brasil, os primeiros membros do Ministério Público eram integrantes do Poder Judiciário. Conforme se observa através da Constituição de 1824, que criou o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais de Relações, cujos desembargadores nomeados eram os Procuradores da Coroa. A partir da Constituição de 1891, o Ministério Público passou a ganhar autonomia enquanto instituição, perdurando até os dias atuais 18. Atualmente, denota-se através da nova redação do art. 257 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei /2008, que a função do Ministério Público passou a ser a de promover a ação penal pública, na forma estabelecida em Lei, bem como fiscalizar a execução desta 19. Enfatizando, assim assevera GOMES 20 : 17 BRASIL. STJ. Habeas Corpus n.º do Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 11/12/ MARTINS, Kleber. A origem histórica do Ministério Público. Disponível em: publico. Acesso em: 13/02/ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: a representação das lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de Justiça Criminal. p

9 Constituem funções principais do Ministério Público, promover a ação penal pública, bem como ser a parte acusadora. No que tange a ação penal privada deverá atuar como fiscal da lei, também possui função de substituto processual quando defende interesses de terceiro. Para NUCCI 21, o Ministério Público é o titular da ação penal pública, conforme previsto na Constituição Federal. Representa um sujeito na relação processual, assim como o juiz e o acusado, transformando-se em parte ao punir o criminoso, tornando-se parcial. O caráter imparcial atribuído ao Ministério Público, objetiva apenas agregar maior credibilidade à acusação, porquanto a defesa, de forma diversa, deve obrigatoriamente postular pela inocência do réu mesmo constatando que este seja culpado. Corroborando, o art. 129, I da CRFB/88 22, destaca ser função institucional do Ministério Público, promover a ação penal pública na forma da lei, portanto, por ter o ônus da prova, constitui parte parcial na relação processual, muito embora tenha a prerrogativa de não pleitear a condenação do acusado caso o considere inocente. Considerando que o Ministério Público exerce função acusatória no direito penal, apesar da ampliação de suas funções, incabível seria exercer função decisória ou relacionada, posto que interpretação análoga deve-se atribuir ao Procurador Geral de Justiça, considerando tratar-se de órgão de 2ª instância. Portanto a competência decisória é atribuída ao Estado Juiz, porquanto seus atos encontram-se revestidos de imparcialidade A natureza das funções do Ministério Público Segundo MIRABETE 23, as funções institucionais do órgão ministerial em qualquer instância têm natureza administrativa, não podem estar inseridas dentro dos esquemas rígidos da divisão tripartite, mas deve ser considerado um órgão de cooperação nas atividades governamentais. Exerce a defesa da sociedade, não do Estado, mas não está inserido dentro das funções relevantes e essenciais dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. 21 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. Ed. 18ª. São Paulo: Atlas, 2006, p

10 Já CAPEZ 24, considera o Ministério Público parte no processo penal, pois exerce função postulatória, probatória, bem como qualquer outra que tenha por finalidade prevalecer a pretensão estatal punitiva em juízo, age objetivando prevalecer o interesse público. Diz-se que exerce acusação pública, não apenas mera acusação de parte. As funções do Ministério Público possuem natureza administrativa, é o órgão do Estado exercendo sua função na área penal e detém uma parcela direta da soberania estatal. Enquanto órgão do Estado, no sentido técnico, é parte formal e material no processo penal. Sua imparcialidade é moral, refere-se ao sentido técnico-processual 25. Denota-se que o Ministério Público possui função acusatória, ao constatar que defende interesse da sociedade e do cidadão que teve seu direito lesado. Conquanto, ao perfazer essa análise, percebe-se que houve a migração para a esfera acusatória, comprometendo a imparcialidade, visto que isso deve ser aplicado igualmente ao Procurador Geral de Justiça. 3 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO ACUSADO A suspensão condicional do processo transforma-se em direito público subjetivo do acusado, após se constatar que foram preenchidos os requisitos previstos em lei. Quem deve aferir a presença ou não desses requisitos é o Estado Juiz. Não é válido transferir essa tarefa com exclusividade ao Ministério Público, conquanto trata-se de matéria decisória, típica do Poder Judiciário CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, p MAZZILLI, Hugo Nigro. A natureza das funções do Ministério Público e sua posição no processo penal. Disponível em: Acesso em: 12/02/ GOMES, Luiz Flávio; SOUZA, Aurea Maria Ferraz de. Suspensão condicional do processo: direito automático do acusado? Disponível em: Acesso em: 07/02/

11 Para LEAL 27, caso estejam preenchidos os requisitos ou pressupostos estabelecidos em Lei, surge um direito subjetivo para o acusado, tornando-se obrigatória a oferta da suspensão pelo representante do Ministério Público, que em caso de inércia ou recusa infundada, caberá ao juiz, de ofício ou por provocação do acusado, ofertar a proposta de suspensão condicional do processo. Avigorando, PARIZATTO 28 assim disciplina: Presentes os requisitos objetivos e subjetivos, é a suspensão do processo ao lado da suspensão condicional da pena um direito do acusado, cabendo a este aceitar ou não a proposta. Tratando-se de direito subjetivo, tem-se que no caso de não deferimento desse, caberá a impetração de habeas corpus. Acerca da discussão exposta, o juiz Alfredo José Marinho Neto 29 igualmente entende que a suspensão condicional do processo trata-se de um direito subjetivo do acusado, e havendo inércia em seu oferecimento, o processo poderá ser objeto de nulidade, porquanto constitui dever do magistrado oferecer o benefício. Ademais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, através do Enunciado n.º 513 da Quinta Turma, baseado na vedação da persecução penal desnecessária e o juízo de legalidade do Poder Judiciário, assim se decidiu acerca da natureza da suspensão condicional do processo 30 : Direito processual penal. Suspensão condicional do processo. Oferecimento do benefício ao acusado por parte do juízo competente em ação penal pública. O juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo, conquanto representa um direito subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Por essa razão, os indispensáveis fundamentos da recusa da proposta pelo Ministério Público podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário. Além disso, diante de uma negativa de 27 LEAL, João José. A Súmula 696 do STF e a proposta de suspensão condicional do processo criminal. Disponível em: Acesso em: 14/02/ PARIZATTO, João Roberto. Comentários à lei dos Juizados Especiais e Criminais. Brasília, Brasília Jurídica, p Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belford Roxo, do Juizado Especial Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher a ela adjunto e da Central de Penas e Medidas Alternativas da Comarca de Belford Roxo. 30 BRASIL. STJ. Habeas Corpus n.º do Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/

12 proposta infundada por parte do órgão ministerial, o Poder Judiciário estaria sendo compelido a prosseguir com uma persecução penal, na medida em que a suspensão condicional do processo representa uma alternativa. Por efeito, tendo em vista o interesse público do instituto, a proposta de suspensão condicional do processo não pode ficar ao alvedrio do MP. Daí a importância de que os fundamentos utilizados pelo órgão ministerial para negar o benefício sejam submetidos, mediante provocação da parte interessada, ao juízo de legalidade do Poder Judiciário. Constata-se que preenchendo os requisitos previstos em lei, a suspensão condicional do processo transforma-se em um direito público subjetivo do acusado. Quando verificado que o órgão ministerial foi omisso, ou que a recusa baseou-se em uma justificativa infundada, faz-se necessário que a questão seja encaminhada ao Poder Judiciário, conforme se demonstrará a seguir. 3.1 A necessidade de apreciação pelo Poder Judiciário do direito à suspensão condicional do processo Conforme se constatou, a suspensão condicional do processo deverá ser oferecida ao acusado pelo Ministério Público. Existindo recusa pelo promotor de justiça em ofertá-la e o juiz constatando a presença dos pressupostos legais permissivos da concessão, a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal 31 destaca que a questão deverá ser remetida ao Procurador Geral de Justiça por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal. Contudo, é válido frisar que a analogia empregada é totalmente descabida. Conquanto o art. 28 do Código de Processo Penal 32 se refira ao oferecimento da denúncia, que constitui função privativa do Ministério Público, e este se recusando, tendo havido entendimento divergente do juiz, relevante se torna o encaminhamento da questão ao órgão de segundo grau dessa instituição detentora, com 31 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula 696. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 15 ago Disponível em: < Acesso em: 14/02/ BRASIL. Código de Processo Penal (Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941) - Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 348

13 exclusividade, segundo a Constituição Federal de 1988, da titularidade da ação penal pública. Diferente é considerar a suspensão condicional do processo como um instituto análogo ao oferecimento da denúncia, posto que esta seja exclusiva do órgão ministerial. Visto que, o acusado preenchendo os requisitos previstos em Lei, no que tange ao oferecimento da suspensão condicional do processo transforma-se em um direito público subjetivo do acusado, sendo necessária a apreciação pelo Poder Judiciário. Concomitante, GOMES 33 discorre acerca da possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário do direito a suspensão condicional do processo: Nos termos dos princípios da informalidade e da celeridade processual, o juiz, desde que presentes as condições legais, deve, de ofício, suspender o processo. A suspensão provisória da ação penal, assim como o sursis tem natureza de medida alternativa. Se o juiz pode aplicar a suspensão da execução da pena que tem natureza punitiva e sancionatória, mesmo em face da discordância do Ministério Público, o mesmo deve ocorrer na suspensão condicional do processo, forma de despenalização. Se o Juiz pode aplicar de ofício a medida mais grave, seria estranho se não pudesse a mais leve. Constatando tratar-se de um benefício/direito do acusado, posto que a pena será suspensa durante um período de tempo, mister se faz, a intervenção do Poder Judiciário, por constituir o juiz parte imparcial para analisar o caso concreto. Agindo diversamente, estar-se-á atribuindo ao Procurador Geral de Justiça poder decisório, comportamento típico da esfera judiciária. 3.2 A função jurisdicional do juiz no Estado democrático de direito e o art. 5º XXXV da Constituição Federal de 1988 Compete ao Juiz promover a regularidade do processo, devido à capacidade de compor conflitos, aplicando a Lei ao caso concreto, bem como, manter a ordem durante os atos realizados. Em alguns casos é a pessoa que ocupa o órgão 33 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: a representação das lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. p

14 jurisdicional, outras vezes significa o próprio órgão jurisdicional 34. Porém, deve estar investido de capacidade e imparcialidade 35. Para GREGO FILHO 36, o juiz no Estado democrático de direito representa um elemento subjetivo, que tem por prerrogativa manifestar a vontade do organismo e para que isso ocorra, possui algumas peculiaridades: como os poderes decisórios, anômalos, instrutórios de disciplina processual, de coerção, de selar pela defesa técnica e representação processual das partes. Ademais, utilizando da analogia empregada do art. 28 do Código de Processo Penal, quanto à suspensão condicional do processo, infere-se que o Estado Juiz está sendo mero espectador nessa relação, pois pelos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, existe a necessidade da apreciação do Poder Judiciário de toda e qualquer postulação de direito que encontra guarida na legislação, intentando-se a favor do réu quando verificada a possibilidade de existência de abuso de poder por parte da acusação 37. assunto: No desiderato de corroborar essa ideia, Neto 38 assim se posiciona sobre o A concessão da suspensão condicional do processo ao réu de ofício consubstancia-se em ato naturalmente decorrente do Poder Jurisdicional, ato este que constitui garantia fundamental dos cidadãos, cláusula pétrea da Constituição da República prevista nos incisos XXXV e LIV de seu art. 5º. Ora, sendo a jurisdição inafastável, não existe, nem pode existir questão que não possa ser apreciada pelo Poder Judiciário, principalmente em matéria criminal. Já GREGO FILHO 39 constata que o Brasil adotou o sistema de jurisdição única, na qual o Poder Judiciário poderá verificar inclusive a legalidade dos atos 34 FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, críticas e práxis. 5ª ed. Rio de Janeiro, Impetus, p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p MARINHO NETO, Alfredo José. Suspensão condicional do processo: pode o juiz oferecê-la de ofício? Disponível em: cbdb &groupId= Acesso em: 15/02/ MARINHO NETO, Alfredo José. Suspensão condicional do processo: pode o juiz oferecê-la de ofício? Disponível em: cbdb &groupId= Acesso em: 15/02/

15 administrativos. Portanto, surgindo qualquer ameaça ou lesão a direito individual, mesmo causado pela administração pública, deverá ser apreciado pelo Poder Judiciário. O acesso à justiça na esfera penal correlaciona-se à garantia de que o processo esteja baseado em princípios que garantam a ampla defesa e o contraditório, perante um juiz imparcial, cujas decisões estejam baseadas na lei e nas provas. Contudo, só poderá ser considerado o acesso à justiça, se o princípio do devido processo legal for observado 40. Segundo MORAES 41, a Constituição Federal garante, sempre que houver violação a direito, seja através de ameaça ou lesão, baseado no princípio da legalidade, o Poder Judiciário deverá intervir e aplicar o direito ao caso concreto. Vale frisar que existindo plausibilidade de ameaça a direito, o Poder Judiciário é obrigado a prestar a sua tutela jurisdicional, porquanto corresponde a um princípio básico que rege a jurisdição. Não obstante, a violação ao direito sobrepõe a existência de uma ação correlativa. 3.3 A suspensão condicional do processo e o Projeto de Lei de 2011 Ao constatar que a suspensão condicional do processo não estava sendo oferecida de forma regular, bem como discordando da competência exclusiva do Ministério Público para o oferecimento do benefício, o criminalista Alberto Zacharias Toron apresentou o problema ao Deputado Federal João Campos (PSDB/GO), que foi o autor do Projeto de Lei de O ponto relevante a ser alterado por essa proposta legislativa refere-se à exclusividade conferida ao Ministério Público no que tange ao oferecimento da suspensão condicional do processo, visto que o Projeto de Lei objetiva conferir também ao juiz o direito de aplicar de ofício o benefício, quando constatada a omissão do Ministério Público. 39 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo, Atlas, p 98/ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª Ed. São Paulo, Atlas, p

16 Para tanto, pretende acrescentar o art. 89-A a Lei 9099/95, que vem com a seguinte redação: Quando o Ministério Público não apresentar a proposta de suspensão condicional do processo nas hipóteses e na forma prevista no art. 89 desta lei, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento do acusado, decidir sobre a matéria 42. O deputado João Campos 43, autor da proposta, justifica: Diante dessa liberdade de agir, o Ministério Público, muitas vezes, tem deixado de apresentar a proposta de suspensão condicional do processo, mesmo nos casos em que estão presentes todos os requisitos objetivos e subjetivos do benefício em tela. Corroborando, NETO, GARCIA, CHIMENTI FILHO 44, apregoam que ao constatar a ausência de manifestação do Ministério Público, ou a omissão deste, no que tange ao oferecimento da suspensão condicional do processo ao acusado, após constatar que os requisitos previstos em lei foram preenchidos, o juiz deverá propôla de ofício, considerando que qualquer direito do réu em matéria penal deve ser apreciado pelo Poder Judiciário, mesmo que tenha sido objeto de pedido implícito. Ademais, o verbete nº. 53 da consolidação dos enunciados jurídicos e administrativos criminais, resultante do encontro de juízes dos Juizados Especiais Criminais e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro, sustentam que o juiz pode apresentar a proposta de suspensão condicional do processo se discordar da recusa do Ministério Público, quando o objetivo for resguardar o direito do acusado CAMPOS, João. Projeto de lei de Disponível em: C57C7DE5039EF4.node1?codteor=872042&filename=Avulso+-PL+1189/2011. Acesso em: 10/06/ SCRIBONI, Marília. Projeto quer que Juiz peça a suspensão do processo. Disponível em: acesso em: 14/02/ LAGRASTA NETO, Caetano; GARCIA, Éneas Costa; CHIMENTI, Ricardo Cunha; NOGUEIRA FILHO, Waldemir. A Lei dos Juizados Especiais Criminais na jurisprudência. São Paulo, Oliveira Mendes, p GONZAGA, Vilton Pires. Mais que um direito, uma obrigação sursis processual. Disponível em: Acesso em: 15/02/

17 Percebe-se a necessidade de intervenção do Poder Judiciário quando constatado que houve recusa por ausência dos requisitos ou omissão do Ministério Público, no que tange ao oferecimento da suspensão condicional do processo. Aliado a pedido diverso vindo da defesa, gera o litígio entre as partes, que deve ser dirimido pelo Poder Judiciário pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º XXXV da CRFB/ Da possível inconstitucionalidade da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal Ao defender que a suspensão condicional do processo, representa um direito público subjetivo do acusado, e havendo recusa injustificada ou omissão do Ministério Público em oferecê-la, aliado a pedido diverso da defesa, surgirá o litígio que necessitará da apreciado do Poder Judiciário, contraditando o entendimento da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. De fato, a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal 46 apregoa a seguinte redação: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador Geral de Justiça, aplicando por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. Conforme alhures denota-se estar atribuindo ao Procurador Geral de Justiça poder decisório, função típica do Poder Judiciário, bem como, observa-se que ocorre uma restrição ao acesso à justiça, ferindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da CRFB/88. Com base no entendimento abordado, há que se ressaltar uma possível inconstitucionalidade da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. CONSIDERAÇÔES FINAIS O presente artigo científico buscou fundamentar o sursis processual como um direito público subjetivo do acusado, ao passo que constatando omissão ou 46 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 696. Disponível em: Acesso em: 12/06/

18 recusa injustificada do Ministério Público, aliado a pedido diverso da defesa, o pleito deverá ser analisado pelo Poder Judiciário, posto o surgimento do litígio. Diante da pesquisa realizada, constatou-se que a competência para propor ao acusado a suspensão condicional do processo é exclusiva do Ministério Público. Caso o juiz discorde da recusa do órgão ministerial, os autos serão remetidos ao Procurador Geral de Justiça, conforme entendimento da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. Porém, com esse entendimento além de se estar atribuindo ao Procurador Geral de Justiça poder decisório, mostrou-se a existência de inconstitucionalidade, porquanto ao constatar o surgimento do litígio, necessária a apreciação de eventual postulação da defesa pelo Poder Judiciário, sob pena de se estar ferindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º XXXV da CRFB/88. Ademais, todos os questionamentos formulados no início da pesquisa foram respondidos através da elaboração do presente estudo. Desta forma, entende-se que ainda há muito que se explorar sobre o tema, uma vez que o assunto não restou esgotado neste estudo. Porém válida e pertinente a dúvida levantada, à luz dos fundamentos constitucionais e infraconstitucionais suscitados. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Suspensão do processo cabe em todos os crimes de pena mínima. Disponível em: 21/suspensao_processo_cabe_crimes_pena_minima. Acesso em: 21/02/2013. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei de 07 de dezembro de 1940). BRASIL. STJ. Habeas Corpus n.º do Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2012. BRASIL. STJ. Habeas Corpus n.º do Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 11/12/2012. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula 696. Conteúdo Jurídico. Disponível em: < Acesso em: 14 fev

19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 696. Disponível em: m. Acesso em: 12/06/2013. CAMPOS, João. Projeto de Lei de Disponível em: AF47DEBC57C7DE5039EF4.node1?codteor=872042&filename=Avulso+- PL+1189/2011. Acesso em: 10/06/2013. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, CAVALCANTI, Carla Adriana de Carvalho. Suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95): benefício ou constrangimento? Disponível em: Monografia_Carla_Adriana_de_Carvalho_Cavalcanti_(Suspensao_Condicional_do_ Processo_Beneficio_ou_Constrangimento).pdf. Acesso em: 07/02/2013. CRUZ, Silvanuza Rodrigues da Rocha. Considerações acerca dos institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 e nº 8.069/90. Disponível em: Acesso em: 06/02/2013. CURY, Rogério; CURY, Daniela Marinho Scabbia. O instituto da suspensão condicional do processo, a reforma do CPP, o princípio da ampla defesa e do Estado de Inocência. Disponível em: Acesso em: 07/02/2012. DOMINGOS, Leonardo Woiciechovski. Aspectos destacados da transação penal e da suspensão condicional do processo. Disponível em: Acesso em: 03/02/2013. FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, críticas e práxis. 5ª ed.rio de Janeiro, Impetus, GOMES, Luiz Flávio; SOUZA, Aurea Maria Ferraz de. Suspensão condicional do processo: direito automático do acusado?. Disponível em: t. Acesso em: 07/02/2013. GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: a representação das lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, GONZAGA, Vilton Pires. Mais que um direito, uma obrigação sursis processual. Disponível em: Acesso em: 15/02/

20 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8ª Ed. São Paulo, Saraiva, GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099/95. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, JESUS, Damásio Evangelista. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, JÚNIOR, José Ribamar Dias. Processo penal Informativo 513 do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: 513stj.html. Acesso em: 10/06/2013. LAGRASTA NETO, Caetano; GARCIA, Éneas Costa; CHIMENTI, Ricardo Cunha; NOGUEIRA FILHO, Waldemir. A lei dos Juizados Especiais Criminais na jurisprudência. São Paulo, Oliveira Mendes, LEAL, João José. A Súmula 696 do STF e a proposta de suspensão condicional do processo criminal. Disponível em: Acesso em: 14/02/2013. MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo, Atlas, MADUREIRA, Fernando. Suspensão condicional do processo penal direito do acusado. Disponível em: Acesso em: 29/05/2013. MARTINS, Kleber. A origem histórica do Ministério Público. Disponível em: ministerio-publico. Acesso em: 13/02/2013. MAZZILLI, Hugo Nigro. A natureza das funções do Ministério Público e sua posição no processo penal. Disponível em: Acesso em: 12/02/2013. MIRABETE, Júlio Fabrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 5ª Ed. São Paulo, Atlas, MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo penal. Ed. 18ª. São Paulo: Atlas, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24ª Ed. São Paulo, Atlas, NETO, Alfredo José Marinho. Suspensão condicional do processo: pode o juiz oferecê-la de ofício. Disponível em: 356

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