O Dano Moral e o Direito Moral de Autor

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1 O Dano Moral e o Direito Moral de Autor Guilherme L. S. Neves Advogado especializado em Direito do Entretenimento Associado à Drummond e Neumayr Advocacia 11/05/2007 Introdução: Como é cediço, o direito autoral possui natureza dualista, pois assume dois aspectos de características e tratamento distintos: os direitos patrimoniais e os direitos morais. Uma pessoa física qualquer, pois, que crie uma obra artística, científica ou literária, provida de originalidade, gozará de proteção patrimonial e moral sobre sua criação. Não obstante a qualidade de autor adquirida por essa pessoa física, permanecem conservados os seus direitos da personalidade, inerentes e assegurados a qualquer ser humano no Brasil, principalmente após o advento do Código Civil de 2002, que trata da matéria em seus art. 11 a 21. Portanto, a partir do momento em que o cidadão cria uma obra legalmente protegida, passa a deter duas ordens de proteção moral distintas: uma, já existente e inerente à sua condição de pessoa física; a outra, advinda da qualidade de autor, adquirida após a criação de uma obra artística, científica ou literária. Essa distinção possibilita a verificação de duas possibilidades de agressão aos direitos do autor: o dano moral, decorrente de ofensa a um dos direitos da personalidade do autor; e a violação do direito moral do autor, decorrente da ofensa a um direito autoral, em sua acepção moral. O dano moral e a violação de direito moral de autor: A Lei de Direitos Autorais (Lei n.º 9.610/98), no Capítulo II de seu Título III, confere proteções ao direito moral do autor, nesta qualidade, e enquanto pessoa natural. O direito à integridade da obra (art. 24, inciso IV) confere ao autor a possibilidade de se opor a qualquer modificação introduzida em sua obra ou a ofensas em sua honra e reputação decorrentes dessa modificação. Ou seja, no primeiro caso modificação da

2 obra tem-se uma violação ao direito moral de autor e, no segundo caso prática de atos que ofendem a honra ou reputação pode ser verificado um caso de dano moral à pessoa do autor. Já no que diz respeito ao direito de retirada (art. 24, inciso VI) percebe-se, em uma única conduta, a possibilidade de violação ao direito moral de autor, bem como aos direitos da personalidade. É que, ao utilizar e/ou fazer circular uma obra protegida de maneira que afronte a reputação ou imagem do autor, há um desrespeito aos direitos de imagem e reputação direitos da personalidade e, ao mesmo tempo, à ligação do autor com sua própria criação. Dessa forma, em uma única conduta a de fazer circular uma obra protegida de maneira que afronte a reputação ou imagem do autor o infrator estará desrespeitando tanto o direito moral do autor quanto seus direitos da personalidade. O direito de repúdio (art. 26) confere ao autor a prerrogativa de repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção. Se o proprietário da construção persistir em atribuir a autoria repudiada ao autor, estará violando um direito moral de autor o direito de repúdio bem como um direito da personalidade a reputação. No caso do direito ao crédito (art. 24, II), se o utilizador de uma obra artística, científica ou literária protegida deixar de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo, sinal convencional do autor e, conforme o caso, do intérprete, estará violando um direito moral de autor, e, consoante o art. 108, estará também obrigado a ressarcir-lhe os danos morais advindos da ofensa aos seus direitos da personalidade, quais sejam, a reputação e a honra objetiva. Essas são, pois, as hipóteses previstas pela Lei de Direitos Autorais de dúplice proteção aos direitos morais do autor. Os outros direitos morais de autor, quais sejam, de paternidade (art. 24, I), ao inédito (art. 24, III), de modificação (art. 24, V) e de acesso (art. 24, VII) não cogitam de possibilidade de ofensa aos direitos da personalidade do autor, sendo passíveis somente de violação simples de direitos morais de autor. A importância de tal distinção reside no fato de que, verificando-se as diferenças entre as hipóteses de dano moral puro e violação a direito moral de autor, teremos diferentes

3 efeitos na legitimidade para agir, no modo de indenizar e na possibilidade de cumulação das indenizações. Quanto à legitimidade para agir: Quando se tratar de dano moral, o ofendido será sempre o legitimado para pleitear o ressarcimento. Não obstante, há casos em que os efeitos da ofensa atingem, de maneira reflexa, pessoas próximas ao sujeito passivo da conduta. O exemplo mais típico dessa possibilidade ocorre nos casos de morte de um ente familiar. Nessa hipótese, esclarece Yussef Said Cahali 1 (1999) que o dano moral é sofrido pelo próprio cônjuge ou parente sobrevivo, dano próprio esse sofrido por ricochete em razão da morte do familiar. Portanto, em se tratando de dano moral puro, o legitimado para pleitear a reparação será sempre o ofendido, ainda que não seja o alvo direto do ato ilícito, mas que, em razão deste, sofra algum tipo de dor ou abalo psíquico. Nas situações de violação a direitos morais de autor, teremos de diferenciar os direitos morais transmissíveis dos intransmissíveis, consultando o 3º do art. 24, para concluirmos acerca da legitimidade para agir. Se a violação repousar sobre os direitos morais intransmissíveis (de retirada, de modificação, de acesso e de repúdio), a legitimação será exclusiva do criador da obra, eis que não se contempla a possibilidade de outra pessoa, ainda que um sucessor, exercer tais direitos. Já se se tratar de um direito transmissível (de paternidade, de crédito, de integridade e de inédito), a legitimidade para agir obedecerá à ordem sucessória prevista no Código Civil. Quanto ao modo de indenizar: Talvez a distinção mais tênue, e nem por isso menos importante, entre o dano moral puro e a violação de direito moral de autor seja quanto à forma de indenização cabível. No que tange ao ressarcimento por danos morais, já são consagrados pela doutrina e jurisprudência os critérios a serem observados para a quantificação da indenização. Por ser uma medida que visa a, principalmente, repreender o ofensor e dar à vítima uma compensação pela dor sofrida, o juiz deve arbitrar o quantum observando, sempre, a capacidade econômica daquele e as condições políticas e sociais desta. Já quando se tratar de reparação pela violação de direitos morais de autor, teremos uma situação mais específica. A Lei nº /98 ao tratar, em seu Título VII, das sanções às 1 CAHALI, YUSSEF SAID. Dano Moral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 696.

4 violações de direitos autorais não estabelece distinção entre sanções às violações patrimoniais ou morais sobre o direito de autor. Assim é que poderemos tomar a regra esculpida nos art. 102 c/c art. 103 que dispõem que, diante de uma utilização fraudulenta e/ou não-autorizada de uma obra, o titular dos direitos autorais poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos, ou a suspensão da divulgação, além de uma indenização que, em não se conhecendo o número dos exemplares da obra em que houve a violação, será calculada em (três mil) vezes o seu valor. Nesse sentido é a lição de Eliane Y. Abrão 2 (2002): Quanto à indenização por violação do direito moral do autor, a lei especial não distingue entre os valores de ressarcimento dos direitos morais e dos patrimoniais (art. 102 em diante). Assim, poderão ser calculados pelas mesmas regras, isto é, pelo valor integral da edição não autorizada (fraudulenta), calculada pelo número conhecido dos exemplares contrafeitos, ou, sendo desconhecido esse número, a resultante da operação: preço da capa ou valor pro rata vezes exemplares ( único art. 103). A utilização da expressão editar utilizada no caput do art. 103 da Lei n.º 9.610/98 deve ser interpretada flexivelmente. Teleologicamente, em uma análise dos fins a que se destina a lei, bem como do conjunto em que se insere a norma, pode-se perceber que seu intento não é restringir a punição somente a quem edita a obra no sentido estrito dado pela lei ao editor, no inciso X do art. 5º. Ao contrário, pretende a lei penalizar todo aquele que aufira vantagem através do desrespeito aos direitos autorais, tanto em seu aspecto patrimonial como em seu aspecto moral. Subsidiamos nosso entendimento nas sábias palavras de Eliane Y. Abrão 3 (2002): Pode o demandante pedir, desde logo, a condenação determinando o valor com base na informação do número de exemplares contrafeitos quando for conhecido, ou em número de (três mil) exemplares quando o número dos contrafeitos for desconhecido, independentemente dos eventualmente apreendidos. A regra se aplica a quem edita a obra, numa expressão que deixa a desejar, posto que não só destinada a quem edita, mas, principalmente, a quem reproduz comercialmente, com fraude, a obra protegida. Logo, em se tratando de ressarcimento de danos morais puros, a indenização obedecerá ao prudente arbítrio do juiz, que, ao medir a extensão da dor, se pautará pelos critérios 2 ABRÃO, ELIANE YACHOUH. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p Idem, ibidem. p. 187.

5 da condição econômica do ofensor e situação sócio-político-econômica da vítima. Já no caso de violação de direito moral de autor, a reparação terá por base o valor da obra violada vezes o número de exemplares distribuídos ou, em se desconhecendo esse número, vezes (três mil) exemplares. Quanto à possibilidade de cumulação: Como já dito alhures, há hipóteses em que, mediante uma conduta, o ofensor pode desrespeitar os direitos morais de autor, bem como seus direitos da personalidade. Segundo entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, não seriam cumuláveis as indenizações por dano moral e por violação de direito moral de autor, uma vez que esta seria absorvida, ou estaria inserida, naquela. Porém, se esclarecidas as distinções patentes entre a ofensa aos direitos da personalidade do autor (dano moral) e a violação dos direitos morais do autor, há de serem consideradas e calculadas as indenizações separadamente, nos moldes do modo de indenizar exposto retro. Nessa linha de raciocínio, as indenizações referentes à reparação de dano moral puro e de violação de direito moral de autor deveriam ser cumuladas, porém, calculadas separadamente, de modo a se garantir uma real e correta compensação da dor e dos prejuízos sofridos pelo autor. A matéria é controvertida e ainda não há um caminho mais claro a ser seguido. Assim, se torna necessário um maior debate sobre o tema, por parte dos grandes doutrinadores e do Poder Judiciário, para que se chegue a uma conclusão satisfatória e mais benéfica aos interesses do direito autoral. Concluindo: A doutrina dos direitos da personalidade consagrou a plena reparabilidade dos danos morais como mais um meio de se defender o patrimônio moral do indivíduo. O direito autoral, consagrado no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Lei nº /98, ainda enfrenta algumas dificuldades em sua interpretação e aplicação, apesar do grande avanço doutrinário e jurisprudencial no entendimento da matéria.

6 Vimos que, quando uma ofensa moral recai sobre um criador de obra literária, artística ou científica, se faz necessária uma análise mais detida da hipótese para se proceder à correta aplicação da doutrina do direito de autor e dos danos morais. Em suma, pudemos concluir que quando a ofensa recai sobre a pessoa do autor, atingindo-lhe em seus direitos da personalidade, teremos a proposição de um dano moral puro, ínsito a qualquer indivíduo. Já quando o elo permanente estabelecido entre criador e obra é ultrajado, a hipótese será de violação de direito moral de autor, ramificação do caráter dúplice do direito autoral. Assim como foi rompida a barreira dogmática da impossibilidade de se reparar algo incomensurável economicamente (o dano moral), é tempo de se dar mais um passo avante na evolução do Direito brasileiro e se reconhecer a distinção entre os dois institutos, bem como suas conseqüências procedimentais, processuais e econômicas.

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