Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano RELATÓRIO

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1 RELATÓRIO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Apelação Criminal desafiada pelo Ministério Público Federal em face da sentença de fls. 532/546, que absolveu o Réu da imputação da suposta prática das condutas tipificadas no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, e no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento de não ter sido comprovado o dolo da conduta do réu ou mesmo a ocorrência de desvio de verbas públicas. Segundo a denúncia, o Réu, na condição de Prefeito do Município de Pombal/PB, no ano de 2000, celebrou com a União o Convênio nº 035/2000, que tinha por objetivo: "Implantar um Programa para Capacitar e Valorizar o corpo técnico administrativo da Secretaria de Limpeza Urbana; implantar Programa de Educação Ambiental Comunitário para a compreensão do ecossistema urbano; otimizar os serviços necessários ao manejo de resíduos sólidos; gerar renda e trabalho através do processamento dos resíduos em uma unidade de tratamento auto-sustentável e implantar Aterro Sanitário Municipal". Após o término do prazo para a execução da primeira parte do objeto do Convênio, o Tribunal de Contas da União realizou fiscalização "in loco" e instaurou a Tomada de Contas Especial n.º / , na qual se constatou que o Convênio não atingiu o seu objetivo, julgando irregulares as contas do então Prefeito; dentre as irregularidades apuradas pelo TCU, constituem infração penal: 1) a contratação direta dos consultores Edmilson Fonseca Dantas, Cláudia Coutinho Nóbrega, Edilberto Fernandes Pereira e Josué Peixoto Flores Neto, sem observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade da licitação; e 2) o desvio, em proveito próprio ou alheio, de R$ 7.999,00 (sete mil, novecentos e noventa e nove reais) oriundos do convênio. Os valores desviados tinham a seguinte destinação: 1) R$ 2.499,00 para confecção de unidades de apostilas educativas; 2) R$ 500,00 para confecção de placas relacionadas à educação ambiental; e 3) R$ 5.000,00 para a realização do Curso de Instrumentos e Prática de Educação Ambiental, a ser ministrado para 500 pessoas.

2 Nas razões recursais, sustentou o MPF, em síntese: a) que para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é exigido dolo específico de causar prejuízo ao Erário; b) foi devidamente comprovado o desvio dos recursos públicos, de maneira que o apelado deve ser condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. Contrarrazões apresentadas pelo Apelado às fls. 566/591; pugnouse pelo improvimento do recurso, com a manutenção integral da sentença. Oficiando no feito, a douta Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da Apelação, sob o argumento de terem sido comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, razão pela qual pugnou pela condenação do Apelado. É o relatório. Ao Revisor.

3 VOTO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Penso não merecer prosperar o recurso. Sustentou o MPF/Apelante que o Réu, na condição de Prefeito do Município de Pombal/PB, por ocasião da execução do Convênio nº 035/2000, celebrado com a União, teria desviado recursos públicos no montante de R$ 7.999,99 (sete mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos) a, ainda, teria contratado consultores técnicos sem licitação e sem observar as formalidades inerentes à dispensa ou inexigibilidade desse procedimento, praticando os crimes descritos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/67 e no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, cuja redação ora transcrevo, verbis : Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; (...) 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

4 Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Alegou o Parquet que o recorrido utilizou recursos provenientes do citado Convênio para contratar diretamente, sem observância das formalidades exigidas para a dispensa ou inexigibilidade de licitação, os consultores Edmilson Fonseca Dantas, Cláudia Coutinho Nóbrega, Edilberto Fernandes Pereira e Josué Peixoto Flores Neto. Destacou, ainda, que além de não realizar o procedimento licitatório, o acusado deixou de assegurar-se quanto à necessária capacidade técnica dos contratados e à compatibilidade dos preços com os de mercado. Em relação à materialidade delitiva, restou devidamente comprovada, sobretudo pelas cópias do Acórdão n.º 685/2005-TCU, nos autos do Processo TC n.º / (fls. 13/20, IPL, v. 1), das notas de empenho, dos extratos de cheques e dos contratos de prestação de serviços, no valor de R$ 4.320,00 cada, firmados com os referidos consultores (fls. 215/249, IPL, apenso II, v. 2). Tais documentos evidenciam que os recursos federais repassados à Prefeitura Municipal de Pombal/PB, referentes ao aludido convênio, foram utilizados para pagamento direto às pessoas físicas indicadas, sem a realização do procedimento licitatório. Ademais, o próprio acusado reconhece, tanto em suas manifestações escritas quanto no seu interrogatório (fl. 376, arquivo "Réu Abmael", 00:02:30 a 00:03:32), a não realização do certame. No tocante à autoria, defendeu o MPF que para configurar o crime no tipo basta a vontade livre do agente em não realizar o procedimento licitatório nas hipóteses previstas em lei; ou seja, nos delitos de mera conduta não é necessário o dolo específico exigido-se, apenas, a prática da conduta. Sustentou, ainda, que nessa hipótese dispensa-se também o prejuízo ao erário, pois a ausência do procedimento já é prejuízo suficiente, uma vez que, presume-se que não foi contratado o mais útil e menos custoso para administração. Contudo, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93, é indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário acrescido

5 da caracterização do efetivo prejuízo, consoante se observa dos seguintes arestos: PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. PRETENSÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 (leading case: APn 480/MG, CORTE ESPECIAL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 15/06/2012). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou não haver dúvidas quanto à existência do dolo por parte dos agentes, bem como do prejuízo causado ao erário. Para rever a conclusão do acórdão, far-se-ia indispensável reexaminar o conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n.º 07 desta Corte. 3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 18/02/2013) (destaquei). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO. CRIME DO ART. 1.º, INCISO II, DO DECRETO-LEI N.º 201/67. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A controvérsia relativa à caracterização do delito do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto

6 na jurisprudência, orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua configuração, a existência do dolo específico de fraudar o erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Precedentes. 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. 3. Na hipótese, não foram apresentados elementos suficientes para o enquadramento da conduta do Paciente no tipo penal em questão, decidindo o Tribunal a quo, portanto, em desconformidade com a orientação recentemente adotada por esta Corte. 4. Em relação ao delito previsto no art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67, não restou demonstrado, em nenhum momento, na peça acusatória, que o Paciente teria se utilizado, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. 5. Ordem de habeas corpus concedida para, reconhecendo a falta de justa causa, trancar a ação penal. (HC /BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012) (destaquei) Região: No mesmo sentido, tem se pronunciado este egrégio TRF da 5ª PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. ART. 89 DA LEI 8.666/93. VALOR DO SERVIÇO ACIMA DO LIMITE PREVISTO PARA AS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. OBJETO DO CONTRATO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO PROVIDO. 1.A acusação refere-se à contratação do réu pela FUNAI para a execução de serviços de transporte, sem a devida observância do limite legal previsto para as hipóteses de dispensa de licitação. 2. Para a caracterização do delito previsto no art. 89 da Lei

7 8.666/93 não basta a inobservância das regras procedimentais pertinentes à licitação/dispensa de licitação, sendo necessária a demonstração de efetivo dano ao erário. Precedente do STF (Inq nº 2.482/MG) e do STJ (REsp nº ). 3. Em que pese o valor do objeto contratado (R$9.000,00) exceda ao limite de R$8.000,00 disposto nos artigos 24, II c/c o 23, II, a, ambos da Lei 8.666/93, o apelante prestou o serviço de transporte para o qual fora contratado. Atipicidade da conduta. (ACR 10516/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJE ) PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO COMETIDO NO ÂMBITO INTERNO DA FUNAI/RECIFE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS A FIRMAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexistentes provas irrefutáveis da participação do apelado nos crimes previstos no art. 312 do CP e no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93, e, por outro lado, existentes depoimentos testemunhais que indicam ter o réu efetivamente prestado os serviços de frete que foram contratados pela FUNAI, deve ser mantida a absolvição, com fulcro no princípio do in dubio pro reo. 2. Consoante recente precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (APn 480/MG), "é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei n /1993". Ausentes tais elementos, deve ser mantida a absolvição do réu. 2. Apelação criminal improvida. (ACR 8483/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJE ) Conforme bem destacado na sentença, conquanto as despesas para contratação dos citados profissionais tenham sido efetivadas sem a realização do procedimento licitatório, não restou comprovado, durante a

8 instrução processual, que o gestor, ora acusado, tinha a intenção de produzir qualquer prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento da licitação. Com efeito, inexiste, nos autos, comprovação de que os recursos federais repassados foram aplicados em finalidade diversa da que se destinavam, ou mesmo que a contratação direta foi utilizada como mecanismo para favorecer pessoas determinadas, com prejuízo ao erário. Portanto, ausente a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário acrescido da caracterização do efetivo prejuízo, deve ser mantida a absolvição do Réu, ora Apelado. Quanto à outra imputação, segundo o MPF, no âmbito do Convênio n.º 035/2000, o Réu teria sido responsável pelo desvio, para si ou para terceiro, de um montante de R$ 7.999,00 (sete mil, novecentos e noventa e nove reais), destinado à confecção de unidades de apostilas educativas, à confecção de placas relacionadas à educação ambiental e à realização do Curso de Instrumentos e Prática de Educação Ambiental, a ser ministrado para 500 pessoas. Penso igualmente não merecer prosperar a irresignação ministerial. Acolho integralmente, neste ponto, a sentença, que absolveu o réu de tal imputação, de modo que transcrevo os seus bem lançados fundamentos (fls. 178/181), os quais adoto como razões de decidir, verbis : De acordo com o Relatório de Monitoria Física n.º 28 do Fundo Nacional do Meio Ambiente (fls. 153/160, IPL, apenso I, v. 01) e com o Relatório de Fiscalização n.º 167/2002 da Controladoria Geral da União (fls. 190/195, IPL, apenso I, v. 01), não foram apresentadas as citadas apostilas, tampouco localizadas as placas educativas. Tais vistorias foram realizadas, respectivamente, em Novembro de 2001 e Dezembro de Já o curso de educação ambiental, inicialmente previsto para Dezembro de 2000, foi realizado em Março de 2001 (fl. 184, IPL, v. 01). Em que pesem as afirmações dos órgãos de fiscalização ressalte se, a partir de visitas "in loco" efetuadas vários meses após a data

9 de realização das despesas -, é preciso ter em mente que o simples fato de o referido material não ter sido localizado não implica necessariamente o desvio das verbas a eles reservadas. Com efeito, as apostilas e as placas consistem em materiais consumíveis, e, portanto, sujeitos à deterioração com o decorrer do tempo. Ademais, as placas podem, inclusive, ter sido objeto de furto, como usualmente ocorre. As apostilas, por seu turno, não teriam utilidade alguma acaso permanecessem armazenadas nos prédios da Prefeitura. Registre-se, ainda, que constam no processo as notas fiscais relativas à aquisição daqueles materiais (fls. 283 e 286, IPL, apenso I, v. 01), as quais servem de indício da efetiva e apropriada utilização dos recursos públicos. Assim, é razoável admitir que tais itens foram adquiridos, porém não se encontravam mais em poder da Prefeitura - ou, no caso das placas, expostos pela cidade - quando da realização das vistorias, mormente se considerarmos o intervalo de tempo existente entre estas e a realização do programa de educação ambiental. No tocante ao Curso de Instrumentos e Prática de Educação Ambiental, o TCU expôs (fls. 13/27, IPL, v. 01): Já no relatório de Fiscalização n.º 168/2002/GRCI/PB, de 20/5/2002 (fls. 540-v.3) foi relatado que 'houve, possivelmente, um curso de capacitação, ou algo parecido, entretanto não obtivemos confirmação da sua realização, apenas um recibo de pagamento ao suposto instrutor Já o Parecer Técnico n.º 062 (fls. 499-v.3) aduz sobre o assunto que 'foram localizadas duas fotos da realização do citado curso. As fotos, contudo, registram a presença de 14 pessoas e não 500, como previa o Plano de Trabalho. Duas listas de presença foram enviadas indicando a presença de apenas 37 e 17 pessoas, respectivamente. (...)" Dos trechos acima destacados, bem como dos elementos de prova neles indicados, pode-se concluir que o curso em questão foi efetivamente realizado, havendo, porém, discussão acerca da quantidade de participantes. No Plano de Trabalho (fls. 321/325,

10 IPL, apenso II, v. 02), estabeleceu-se como objetivo a participação de 500 agentes multiplicadores. No entanto, em seu interrogatório, o acusado reconhece que o curso foi realizado para um número inferior de indivíduos, representantes de entidades, que agiriam, em seguida, como disseminadores daquelas informações. Alega que assim o fez em razão das dificuldades, inclusive "de ambiente", de organizá-lo para um público mais extenso (fl. 376, arquivo "Réu Abmael", 00:07:38 a 00:08:42). Não obstante reconhecida pelo próprio acusado, tal irregularidade não se reveste de gravidade suficiente a ponto de ensejar a condenação criminal. Explico. Deveria ter sido empregado na realização do curso o valor de R$ 5.000,00, conforme documentos de fls. 185/191 (IPL, v. 01). Este reduzido valor, combinado com a plausibilidade da justificativa apresentada pelo réu - a qual indica que este realmente teve a intenção de cumprir com os objetivos do programa, não formando diretamente 500 pessoas, mas um grupo menor, que seria responsável por disseminar o conhecimento para o restante do público alvo - afastam o elemento subjetivo de sua conduta. No caso, houve falha do gestor por não comunicar ao Ministério do Meio Ambiente a pretensão de modificar o Plano de Trabalho, requerendo a sua autorização, mas não a ponto de evidenciar o dolo de desviar recursos públicos, imprescindível para a caracterização da infração penal. Desse modo, não restou demonstrado, de forma robusta e convincente, o desvio de verbas públicas em favor do denunciado ou de terceiro. Impende destacar, mais uma vez, a necessidade de acervo probatório consistente e conclusivo acerca da prática da infração penal e da sua autoria. A mera suspeita, desconfiança ou especulação não é suficiente para impingir sobre o acusado a mácula de uma condenação penal, não sendo possível confirmar, ao longo da instrução processual, os fatos narrados na inicial. Por conseguinte, considerando que não há nos autos elementos capazes de atestar seguramente o dolo da conduta imputada ao

11 acusado em praticar o delito tipificado no art. 89, da Lei n.º 8.666/93, ou mesmo a ocorrência do desvio de verbas públicas nos termos do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/67, entendo que a sua absolvição, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe. Pelo exposto, nego provimento à Apelação Criminal, para manter integralmente a sentença. É como voto.

12 APTE APDO ADV/PROC RELATOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : ABMAEL DE SOUSA LACERDA : HUGO RIBEIRO AURELIANO BRAGA E OUTROS : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO. CONVÊNIO FIRMADO COM A UNIÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. APELAÇÃO CRIMINAL IMPROVIDA. 1. Apelação Criminal desafiada em face da sentença que absolveu o Réu da imputação da suposta prática das condutas tipificadas no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, e no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento de não ter sido comprovado o dolo da conduta do réu ou mesmo a ocorrência de desvio de verbas públicas. 2 Sustentou o MPF/Apelante que o Réu, na condição de Prefeito do Município de Pombal/PB, por ocasião da execução do Convênio nº 035/2000, celebrado com a União, teria desviado recursos públicos no montante de R$ 7.999,99 (sete mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos) e, ainda, teria contratado consultores técnicos sem licitação e sem observar as formalidades inerentes à dispensa ou inexigibilidade desse procedimento. 3. Para a caracterização do delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não basta a inobservância das regras procedimentais pertinentes à licitação/dispensa de licitação, sendo necessária a demonstração de efetivo dano ao erário, que, no caso, não houve. Neste sentido, há precedente do STF (Inq nº 2.482/MG) e do STJ (REsp nº ), bem como deste Tribunal (ACR 10516/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJE ).

13 4. Por outro lado, não restou comprovado nos autos o desvio de verbas públicas em favor do denunciado ou de terceiro, sendo imperioso destacar a necessidade de acervo probatório consistente e conclusivo acerca da prática da infração penal e da sua autoria. Absolvição que se mantém. Apelação Criminal improvida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas. Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação Criminal, nos termos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife (PE), 06 de novembro de Desembargador Federal Geraldo Apoliano Relator

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