EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ Processo n / A ASSOCIAÇÃO DE USUÁRIOS DOS PORTOS DA BAHIA - USUPORT, já devidamente qualificado nestes autos, vem, por meio do seu diretor executivo infra-firmados, perante V. Sa., com fundamento no art. 68, 3 da Lei /2001 e nos art. 56 e seguintes da Lei 9.784/1999, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO contra a decisão da Diretoria expressa na Resolução 1780, de 3 de agosto de 2010, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: 1 DO CABIMENTO DO RECURSO: 1.1 DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O presente recurso é tempestivo, como se passa demonstrar. O art. 59 da Lei de Processo Administrativo Federal dispõe que salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso 1

2 administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. No caso em tela, existe disposição legal específica, qual seja o art. 68, 3 1, que outorga o prazo de 30 dias, contados a partir da publicação, para que as partes interessadas recorram dos atos das Agências. A decisão recorrida foi republicada no Diário Oficial da União na data de 13/08/2010, em razão de ter saído com incorreções na publicação do dia 06/08/2010. Pública e válida em 13/08/2010, sexta-feira, o prazo de recurso iniciou-se na segunda-feira, 16/08/2010, com encerramento tão somente no dia 14/09/2010. Clara, assim, a tempestividade deste recurso. 1.2 DA LEGITIMIDADE PARA RECORRER O art. 68, 3 exige para a interposição de recurso que o recorrente seja parte interessada no processo. A definição de parte interessada repousa no art. 9, da Lei 9.784/1999: São legitimados como interessados no processo administrativo: [...] III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos. A Recorrente é Associação que reúne os usuários dos portos da Bahia, grupo de pessoas jurídicas e entidades cujos interesses estão diretamente relacionados à decisão tomada sobre a forma de exploração dos terminais público do porto de Salvador, capital baiana. Vale destacar o disposto no art. 4 do seu Estatuto Social: a USUPORT tem por finalidade a representação e a defesa dos interesses dos associados bem como de toda a coletividade em sua generalidade, usuários dos portos e das vias públicas de acesso, da e pela Bahia, na defesa dos interesses e direitos de toda comunidade... Não restam dúvidas, portanto, acerca da legitimidade da Associação de Usuários dos Portos da Bahia USUPORT para interpor o presente recurso. 1 3 o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada, terá o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das Agências, no prazo máximo de trinta dias da sua oficialização, observado o disposto em regulamento. 2

3 2 DO MÉRITO ASSOCIAÇÃO DE USUÁRIOS DOS PORTOS DA BAHIA Este pedido de reconsideração tem por objeto a alteração da Resolução atacada com a finalidade de assegurar interesses dos usuários a seguir indicados: I) Licitação do segundo terminal. II) Minuta aprovada do termo aditivo. Assim, fundamenta-se: A apresentação de Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE) pela Codeba A iniciativa da Administração Portuária de submeter à Agência Reguladora o EVTE para a exploração de um novo terminal de contêiner no Porto de Salvador é fato desejado pelos usuários do porto, desde A Codeba contratou a elaboração de EVTE para, especificamente, examinar a exploração da área de m 2 e 165 m de cais, da ponta norte, para o fim de um novo terminal de contêiner que resultou na sua inviabilidade. Essa área, isoladamente, não serve à exploração de operação de graneis, carga geral e, muito menos, a de contêiner, sobretudo, pela limitação de comprimento do cais. Atualmente, a área tem uso como cais auxiliar, em virtude de ser o único berço de atracação público com 12 m de profundidade. O aproveitamento da área da ponta norte pode ter duas alternativas tecnicamente conhecidas: I) incorporação ä área a ser aterrada de m 2 na direção norte; e II) incorporação a área ao terminal de contêiner existente, na direção sul. Esta afirmação é fartamente suportada pelos elementos do Processo Administrativo n o /2009, conforme comprovam EVTEs (Codeba, Tecon e Columbia) integrantes dos autos a possibilidade de sua exploração na citada alternativa I. Portanto, a incorporação da área ao terminal existente não seria a única forma possível de seu aproveitamento. Resta observar o Decreto n o 6.620/2008, que regulamenta a Lei 8.630: Art. 27. Os contratos de arrendamento de instalações portuárias deverão conter cláusula dispondo sobre a possibilidade de ampliação das instalações. 1 o A ampliação da área arrendada só será permitida em área contígua e quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação para novo arrendamento. Dois pontos se sobressaem: i) O contrato de arrendamento n o 012/2000 não contém cláusula que disponha sobre a possibilidade de sua ampliação; ii) a comprovada inviabilidade técnica, operacional e 3

4 econômica da área da Ponta Norte é contraditória nos autos do próprio Processo Administrativo. No item i, resta saber se o Decreto n o 6.620/2008 legitima a possibilidade de ampliação de contrato firmado oito anos antes. No item ii é evidente a contradição existente no Processo /2009, que não atende ao 1º do Art. 27 do Decreto n o 6.620/2008, onde, no mesmo processo, constam estudos conclusivos de viabilidade e de inviabilidade. A única possibilidade para ser possível a ampliação, conforme o citado 1º seria se a área da ponta norte atual fosse contingenciada e não houvesse qualquer outra possibilidade de uso, o que não é o caso, segundo os documentos constantes nos autos do Processo. Minuta de aditivo ao contrato a proposta foi encaminhada à Agência Reguladora sem merecer a apreciação dos usuários, conforme Estudo Técnico entregue à Codeba pela Usuport em 29/10/2009. Esta foi a principal razão que motivou os usuários a solicitarem a realização de Audiência Pública. A exploração de serviço portuário em porto organizado tem natureza de serviço público. Este regime pressupõe serviço adequado, política tarifária e direitos dos usuários. A decisão não examinou e não considerou aspectos relevantes relacionados com o regime de proteção tarifária. Neste aspecto merece reparo e reforma. A atual arrendatária oferta vários serviços, grande parte em regime de monopólio. Isto significa que a arrendatária determina a cobrança e o preço. Nestes casos, a Agência precisa determinar a proteção ao usuário. A competência de proteção ao usuário própria da Agência é relevante, legal e impositiva e precisa ser aplicada. O texto aprovado em que pese alguns aspectos positivos deixou de considerar outros tantos que precisam de proteção e limitação. A relação da arrendatária com os usuários apresenta histórico de conflitos tarifários que precisam ser enfrentados. Não se justifica alterar e consolidar o contrato sem que estas questões estejam adequadamente resolvidas. Neste ponto, destacam-se as seguintes matérias: Portêiner pertencente à Codeba omissão do uso de equipamento com prejuízo ao poder público - a Administração Portuária é proprietária de um portêiner, adquirido há 20 anos. Recentemente, por determinação do Tribunal de Contas da União, a Codeba instalou o equipamento no berço de atracação contínuo ao berço arrendado ao Tecon. Foram investidos mais de R$12 milhões em transporte, 4

5 montagem e obras civis para receber o guindaste, que ainda continua inativo há dois anos, sem nenhum benefício à Administração Portuária ou aos seus usuários. Em todas as propostas para ampliação do terminal de contêiner, seja as efetuadas pela Tecon ou outras de terceiros, a Codeba sempre colocou que este equipamento seria entregue a um operador portuário e este ressarciria a Codeba dos investimentos realizados, como está previsto, inicialmente, no Processo Administrativo n o /2001. Não constou da proposta atual a destinação de uso desse portêiner. Se não houver a transferência da operação do equipamento para a Tecon Salvador, a tendência será se tornar sucata por falta de uso. Se houver a transferência para outro berço de atracação, por exemplo, o dos armazéns 3 e 4, este berço ficaria comprometido para o uso imprescindível da operação de carga solta. Portanto, o melhor uso para o portêiner da Codeba seria, na oportunidade do aditivo, repassá-lo à Tecon Salvador e esta pagar por isto. Caso contrário, haverá prejuízo para a Codeba e usuários. Sob o ponto de vista destes, o equipamento ao lado dos dois portêineres existentes da Tecon aumentaria a produtividade do terminal, com ganhos para todos. Fixação do valor do arrendamento por metro quadrado a Codeba não reavaliou a área que está sendo adicionada por meio de aditivo ao contrato de arrendamento, repetindo o mesmo valor, apenas corrigido, na minuta encaminhada e aprovada pela Antaq. Estudos integrantes dos autos do processo demonstram os valores de investimentos em aterro, infraestrutura de cais e superestrutura, obras civis, propostas até mesmo pela própria empresa arrendatária, Tecon Salvador, indicando que o valor de arrendamento por metro quadrado, constante proposta na minuta, está subavaliado. Portanto, a Codeba não está se beneficiando do arrendamento de área adequadamente e, por conseguinte, os seus usuários. Os números constantes nos balanços da Codeba e da Tecon Salvador S.A. evidenciam a afirmativa. O modelo de exploração dos portos brasileiros, Lei n o 8.630/1993, é no sentido de que a Administração Portuária tenha suas principais receitas oriundas de arrendamentos de áreas e possa praticar tarifas módicas aos usuários. Como está, a exploração do Porto de Salvador tenderá a tarifas elevadas, tanto da Codeba como da Tecon Salvador, assim como, receitas baixas do arrendamento, beneficiando unicamente à arrendatária, que explora o negócio de contêiner sem regime de mercado. Concessão de prazo de até 12 meses, para a Codeba apresente estudos que comprovem o custo de oportunidade da área 5

6 adicional entregue imediatamente - Entende-se que, primeiro, a Codeba entrega a área pública ao Arrendatário e, depois até 12 meses, fixará o seu preço; se esta prática não existe na livre iniciativa, jamais poderia ocorrer com a coisa pública. Determinação para que a Codeba apresente, em 180 dias, uma solução para operadores portuários de contêiner que usam berço público - A exploração da operação de contêiner atual é realizada por um único operador portuário; para se tornar exeqüível que outros operadores portuários tenham a possibilidade de usar um berço público, a Codeba deveria ofertar, também imediatamente, berço de atracação com 375 m de comprimento e 15 metros de profundidade, o que não será possível; entretanto, a Codeba deveria regular o uso do Cais de Ligação, em substituição ao berço da Ponta Norte, com tarifas públicas, para ser a solução de berço público, nas operações de contêiner, carga geral ou graneis. Determina à Codeba que seja concluído, no período de 36 meses, o procedimento de licitação do segundo terminal - Este prazo não é compatível com as necessidades dos usuários, que desde 2008, demonstram haver mercado de novas rotas, linhas de navegação e cargas para quatro berços de atracação destinados a navios portacontêiner, fato reconhecido em Notas Técnicas integrantes do processo. Adicionalmente, o prazo fixado de 36 meses ignora existir a Licença Ambiental Prévia, obtida em 2008, para o segundo terminal, a qual deve possuir prazo de validade para implantar o empreendimento. O vencimento de prazo da Licença Ambiental significará retrabalho, custos adicionais e atraso no processo licitatório, com prejuízos à Administração Portuária e aos usuários dos portos. Assim, o prazo de até 36 meses permitirá a exploração, sem concorrência, por tempo não determinado e sem a adequada regulação do regime de monopólio, sendo que a tendência para operação do segundo terminal aconteça em prazo igual ou superior a seis anos. É fato indiscutível, decorrido tanto tempo, que a limitação da oferta de serviços portuários para contêiner prejudicou a competitividade do comércio exterior baiano nos últimos seis anos e continuará a prejudicar, enquanto não houver a oferta de serviços na quantidade demandada pelas empresas usuárias dos portos da Bahia. As comparações da economia baiana com a de outros Estados da Federação também têm reforçado a perda da competitividade. Portanto, o prazo fixado de 36 meses é por demais longo, não atendendo os objetivos dos usuários. Outro aspecto relevante é a possibilidade de confinamento dos 6

7 terminais. A expansão do atual terminal poderia ter ocorrido para a ponta sul. Esta condição permitiria na ponta norte outro terminal de maior porte. Existiriam assim dois grandes terminais. Esta não foi a decisão. Argumentos práticos acabaram por integrar o que estava pronto ao atual terminal, o que confinou o futuro terminal dois. Em contrapartida, no futuro, o atual terminal poderá se expandir para a ponta sul desequilibrando a estrutura de concorrência. Este aspecto precisa ser avaliado na perspectiva da equivalência entre terminais. 3 DAS CONSIDERAÇÕES 1. A Usuport atua pró ativamente na busca da ampliação da capacidade de movimentação de contêiner do Porto de Salvador; desde 2005, propôs a licitação do segundo terminal; em 2007, apoiou as propostas de dois grupos empresariais baianos que manifestaram interesse à Codeba em aumentar a capacidade do porto; em 2008, a Usuport passou a admitir que a expansão do porto com apenas um operador, desde que a solução fosse imediata e a exploração em regime de monopólio merecesse regulação; em 2009, a Usuport reafirmou por meio de estudo técnico, o apoio para se firmar o aditivo ao contrato de arrendamento, desde que observados prazos e regulação do contrato. 2. Já se passaram quase seis anos e, quando ocorrer o início das operações da arrendatária, após ampliação permitida pelo aditivo ao contrato, terão se passado oito anos de prejuízos para os usuários dos portos baianos. Estes não podem ficar submetidos à lógica de oferta mínima dos serviços de contêiner por um prazo tão longo. 3. As possibilidades de outras soluções, seja novo porto ou pela implantação de terminal no Porto de Aratu, obedecerão ao rito determinado pelo Decreto n o que tornou longo o caminho burocrático. Isto nos leva a afirmar que outras soluções distintas de aproveitamento do Porto de Salvador terão o longo caminho de projetos, licenças e, sobretudo, levarão à necessidade de implantar novos acessos marítimos e terrestres, determinando um prazo de aproximadamente uma década para que essas possibilidades se tornem realidade. 4. A Usuport atua para atrair rotas, linhas de navegação e cargas, para o aumento efetivo da capacidade de movimentar contêineres, o mais imediato possível, envidando esforços para que os entes governamentais definam, definitivamente, a melhor estrutura de oferta dos serviços portuários de contêineres na Bahia. 7

8 3 DOS PEDIDOS ASSOCIAÇÃO DE USUÁRIOS DOS PORTOS DA BAHIA Em face das razões expostas, requer seja o presente recurso conhecido e provido, nos termos da Lei, para alterar a Resolução, na forma dos fundamentos específicos aduzidos nos tópicos anteriores e ainda: Art. 1º - A área denominada Ponta Norte do Porto de Salvador, objeto da autorização da Antaq à Codeba de ser ampliada, deve ser descrita, neste artigo, de forma completa, obra construída em aterro, e devidamente delimitada constando os quantitativos de m 2 e 165 m de cais contínuo, conforme mencionada na proposta da Codeba. Art. 2º - O aditivo ao contrato de arrendamento deve contemplar a regulação dos serviços públicos, para garantir aos seus usuários a fixação de teto de preços (price cap), piso de qualidade e quantidade dos serviços ofertados, sobretudo, enquanto não houver concorrência na oferta dos serviços, cujos pontos críticos estão objetivos no Estudo Técnico da Usuport, integrante dos autos, sob o título Contribuições das Empresas Usuárias dos Portos da Bahia, a partir da apresentação da Codeba do documento Panorama de Desenvolvimento, Operação de Contêiner, Portos de Salvador e Aratu, proposta para SEP/Antaq, setembro de Art. 3º - O valor do arrendamento deve ser devidamente definido antes da entrega do bem público. O poder concedente deve ser corretamente remunerado, tanto pelo custo de oportunidade do negócio, quanto pela determinação do valor por metro quadrado, previamente avaliado, de área e construções existentes. A função da exigência pelo Decreto n o de elaboração de EVTE é exatamente para este fim. Aqui, também deve ser considerada a necessidade de assegurar isonomia entre terminais, o atual e o futuro. Art. 4º - A determinação realizada neste artigo pressupõe que a área e berço, objeto do aditivo ao contrato de arrendamento, seja substituída por outra. Enquanto não existir outro berço público e área com 12 m de profundidade, a Administração Portuária deve garantir a outros operadores portuários, sobretudo, para movimentação de graneis e carga geral no Cais de Ligação, por ser a única alternativa de profundidade de 12 m, com o valor limitado às tarifas públicas, como acontece atualmente no cais da Ponta Norte. 8

9 Art. 5º - Determinar que à Codeba conclua o procedimento de licitação do segundo terminal de contêiner no prazo mínimo, legalmente possível, para que este inicie suas operações dentro de 36 meses, a contar desta data. O prazo desejado seria de no máximo seis meses, para a licitação fosse realizada. A redução deste prazo é imperativa em razão de haver necessidade da prestação dos serviços na quantidade demandada pelos usuários de rotas, linhas de navegação e cargas, amplamente comprovada pelos EVTEs constantes nos autos do processo, e, sobretudo, pela Administração Portuária possuir todos os elementos para iniciar o processo licitatório imediatamente. Art. 7º - A apresentação de deliberações pela Codeba, a posterior, sobretudo, quando se trata de valor não é compatível com o interesse público. Salvador, 25 de agosto de Associação de Usuários dos Portos da Bahia - Usuport Paulo Roberto Batista Villa Diretor Executivo 9

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