Breves considerações acerca da atividade jurisdicional

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1 Breves considerações acerca da atividade jurisdicional Fernando Lage Tolentino Resumo O presente artigo busca analisar a concepção contemporânea da função jurisdicional. Para tanto, inicialmente foi analisada a evolução histórica da jurisdição, partindo dos meios de resolução de conflito da autotutela e da autocomposição, passando pela mediação e arbitragem romanas. Resta demonstrada a origem rudimentar da jurisdição no instituto da arbitragem pública obrigatória em Roma, bem como o desenvolvimento ocorrido ao longo da Idade Média e da Idade Moderna, sendo feita remissão expressa às concepções jurisdicionais no Estado Liberal e no Estado Social. A pesquisa é concluída com a demonstração da definição de jurisdição como função estatal de atuação dos conteúdos legais presentes no ordenamento jurídico, sob regulamentação da instituição constitucionalizada do processo, em consonância com o paradigma jurídico-constitucional do Estado Democrático de Direito. Palavras-chave: função jurisdicional; meios de resolução de conflito; estado democrático de direito. Introdução Atualmente, a função jurisdicional exercida pelo Estado de forma monopolizada encontra seu fundamento na ordem democrática constitucional vigente. Balizada por normas constitucionais e infraconstitucionais, aquela pode ser concebida como a atividade (dever) estatal de atuação dos conteúdos legais positivados no ordenamento jurídico. (LEAL, 2009, p.66; DIAS, 2004, p.83/84). Todavia, a história da humanidade demonstra que foi longo o caminho percorrido para se chegar à concepção supracitada. Aliás, caminho este, além de longo, tortuoso. O presente artigo tem como objetivo analisar a função jurisdicional, trazendo em primeiro lugar um esboço da evolução da atividade jurisdicional partindo da autotutela privada, utilizada nos primórdios da civilização, passando pelo direito romano arcaico, com sua forma mediada e arbitral de solução de conflitos e chegando, finalmente, ao monopólio estatal da jurisdição, iniciado no direito romano pós-clássico e vigente até os dias atuais, com grandes alterações é verdade. Em seguida será apresentada a concepção tradicional de jurisdição vinculada à doutrina clássica do direito processual civil italiana e brasileira. Por fim, será abordado Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor assistente dos cursos de graduação em Direito do Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix e da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais 41

2 o conceito atualizado e contemporâneo da função jurisdicional, conforme a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito. Evolução Histórica da Jurisdição Seguindo as profícuas lições de Rosemiro Pereira Leal (2009, p.02), podemos afirmar que o direito é uma construção humana que evoluiu e evolui no curso da história, visando sempre a regular as relações sociais. Conectado à evolução do direito, tem-se o desenvolvimento das diversas formas de resolução de conflitos que objetivam a aplicação do ordem jurídica vigente. A primeira e mais antiga forma de resolução de conflitos que se tem notícia consiste na autotutela. Esta forma de resolução de conflitos tinha como base o emprego da violência privada. As partes resolviam suas desavenças com a utilização da força física, sendo que o mais forte subjugava o fraco, fazendo valer sua vontade. Importante ressaltar, neste ponto, o equívoco de alguns autores (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p.31; ALVIM, 2003, p.14) ao afirmarem existir resquícios de autotutela no ordenamento jurídico contemporâneo, alegando que este resquício configuraria exceção ao monopólio estatal da jurisdição. Não há, na hipótese, espécie de autotutela e, sim, autodefesa de direitos previamente definida em lei. Nos dizeres de Rosemiro Pereira Leal: Quando a ordem jurídica autoriza a autodefesa, não está delegando ao indivíduo a função jurisdicional tutelar que continua a se originar de lei prévia estatal. Não, há, portanto, como muitos entendem, uma exceção ao monopólio jurisdicional, que o Estado abre à prática selvagem da autotutela, tal como concebida em épocas primevas da sociedade. (2009, p. 23). Não havia previsão normativa prévia a respeito da autotutela, que era exercida de forma arbitrária, com o único objetivo de impor, pela força, a vontade de determinados indivíduos dominantes. Distingue-se da atual autodefesa, que não configura exercício arbitrário das próprias razões em virtude de prévia e expressa previsão normativa. A segunda forma de resolução de conflitos surgida no curso da história foi a autocomposição, através da qual as partes solucionavam as controvérsias de maneira consensual, expurgando assim a utilização da força física. O exercício da autocomposição se dava pela renúncia (abstenção da prática de ato), submissão (aceitação das condições impostas pela parte contrária), desistência (abandono da prática de ato já iniciado, mas não consumado) e transação (concessões recíprocas das partes). (LEAL, 2009, p.23). Ressalte-se que as formas da autocomposição acima mencionadas estão recepcionadas e vigentes no ordenamento jurídico brasileiro. Pode-se comprovar tal afirmativa analisando o Código de Processo Civil em vigor (artigos 186, 267, inciso VIII e 269, incisos II, III e V). As modalidades históricas de resolução de conflitos da autotutela e da autocomposição possuem uma especificidade, qual seja, a ausência de um terceiro desinteressado e imparcial a coordenar a solução do conflito. Esta especificidade as distingue de todas as formas posteriores. 42

3 Na seqüência, surgiram as figuras da mediação e da arbitragem. Ambas consistiam na indicação conjunta pelas partes de um ou vários intermediários que buscavam colaborar com o intuito de solução da contenda. Contudo, mediação e arbitragem não podem ser consideradas expressões sinônimas, pois possuem características próprias que as distinguem. Historicamente, a mediação, seguindo a lição de César Fiúza, era forma de pacificação na qual as partes, sob coordenação de terceiro previamente escolhido, resolviam o conflito de forma conciliada. O terceiro não produzia a resolução (1995, p.48). Esta surgia apenas da conciliação das partes. Já a arbitragem era forma de decisão (1995, p.65). De modo similar à mediação, as partes em regime de arbitragem escolhiam terceiro que coordenava a resolução do conflito. Todavia, cabia ao terceiro o ato de proferir a decisão que vinculava as partes. Neste ponto, duas observações fazem-se necessárias. A primeira diz respeito à subsistência da mediação e da arbitragem nas sociedades atuais. É prática comum a utilização dessas formas de resolução de conflitos entre pessoas privadas, em torno de questões que não exigem a chancela do Estado. No Brasil, a arbitragem possui regramento legal (Lei nº de 23 de setembro de 1996). A segunda observação diz respeito à proximidade da arbitragem com a jurisdição. Em ambas, terceiro imparcial decide o conflito. Como se verá adiante pode-se afirmar que a jurisdição é a evolução da arbitragem privada que passa a ser pública e monopolizada pelo Estado. (LEAL, 2009, p.26). O estudo da mediação e da arbitragem passa, indispensavelmente, pelo direito romano. Desde os primórdios do Império Romano, as formas de resolução de conflito ora analisadas conviveram. É certo que a mediação teve uma maior aplicação na fase inicial do Império supracitado, sendo substituída pela arbitragem privada e, em seguida, pela arbitragem pública obrigatória. (VIEIRA, 2002, p.5/33). As primeiras manifestações da arbitragem encontram-se nas formas procedimentais romanas das legis actiones, do per formulas e da cognitio extra ordinem. O procedimento das legis actiones (período séculos VIII ao V a.c.) é marcado pelo alto grau de formalismo (verba certa), sendo dividido em duas fases: in jure, perante o pretor romano; e apud judicem, perante o árbitro particular escolhido previamente pelas partes e nomeado pelo pretor. Na origem das legis actiones, a intervenção estatal na resolução de conflitos era mínima, resumindo-se à verificação, pelo pretor, se existia ou não ação legalmente prevista para a solução do conflito apresentado pelas partes. Caso existisse ação, esta era entregue às partes que se direcionavam ao árbitro privado para a solução do conflito. Caso não existisse ação prevista em lei, o conflito não era analisado. Entretanto, com o desenvolvimento do procedimento em análise, verifica-se o crescimento desta intervenção estatal, como muito bem noticia José Marcos Rodrigues Vieira: A evolução do procedimento das legis actiones compreende, sem dúvida, a gradação da intervenção do Estado nas relações processuais. (...) Tomava o Estado às organizações sociais inferiores (e particulares) a atribuição, que a princípio lhes deixava, de dirimir as controvérsias. Resultaria a retração da licitude da defesa privada. (2002, p.12/13) 43

4 Desta evolução das legis actiones, surgiu o procedimento do per formulas, que possuía semelhanças e diferenças com aquele. O per formulas (período séculos V a.c. a III d.c.) também se dividia em duas fases, entretanto, a atuação do pretor era mais extensa e culminava com a indicação de uma fórmula. As fórmulas estavam previstas nos Éditos dos pretores e configuravam-se numa espécie de roteiro para a atuação das partes e do árbitro particular, que continuava sendo escolhido pelas partes e nomeado pelo pretor. (VIEIRA, 2002, p.25). Verifica-se neste período formulário a diminuição da esfera privada de atuação das partes, muito comum no período das legis actiones, pois, o controle dos atos procedimentais pelo Estado era maior. Esta evolução em direção à maior intervenção estatal no procedimento formulário acaba por impor um afastamento da esfera privada de escolha do árbitro, que passou, por for força da Lex Aebutia (século II a.c) e da Lex Iulia (século I a.c), a ser oficialmente escolhido e nomeado pelo pretor. No período do per formulas, a mediação teve seu âmbito de incidência diminuído, mais ainda, ante o crescimento da utilização da arbitragem obrigatória. A evolução em comento culminou com o surgimento da cognitio extra ordinem (período séculos III ao VI d.c.), cuja estrutura procedimental pode ser concebida como a matriz histórica e rudimentar do atual procedimento de conhecimento. Importante ressaltar a simultaneidade entre o surgimento do procedimento da cognitio extra ordinem e o declínio do Império Romano, pois, face à necessidade de o Estado buscar impor sua soberania aos particulares, este monopolizou a atividade de resolução de conflitos. Desta arbitragem estatal monopolizada e obrigatória surgiu a atividade jurisdicional. (LEAL, 2009, p.26). Dissertando sobre os procedimentos romanos em estudo, José Marcos Rodrigues Vieira desenvolve síntese evolutiva precisa: De ato da parte, de ato jurídico solene ( legis actiones ), em visão privatística, evoluiu a actio para a natureza de contrato entre as partes, identificando-se com a litis contestatio e com as exceptiones ( per formulas ), ainda sem sufrágio legal da idéia publicística, terminando por atingir, com a intervenção do magistrado no mérito, uma identificação com a iuris dictio e chegou a ser, efetivamente, direito contra o Estado ( cognitio extraordinaria ). (2002, p.33). A jurisdição, como concebida neste momento histórico, passou por grande processo evolutivo. A arbitrariedade e a barbárie cometidas no exercício jurisdicional foram incontáveis e incomensuráveis no percurso histórico até a atualidade. Aliás, arbítrio este ainda verificado, não obstante a existência e regulamentação da atividade jurisdicional pelo processo constitucional, que visa a garantir o amplo e irrestrito exercício de direitos pelo povo, aqui entendido como o povo ativo conceituado por Friedrich Müller (2003, p. 55). Com a queda do Império Romano do Ocidente e o domínio territorial pelos povos bárbaros, verificou-se a implantação do sistema jurisdicional germânico. Originariamente, quando da ocorrência de algum conflito entre dois ou mais indivíduos, o poder de declarar o direito nas tribos, autorizando a vingança ou fixando 44

5 o preço para evitá-la, era confiado às assembléias das aldeias (ding, mallus), dirigidas pelos anciões. (KEMMERICH, 2006, p.43). Posteriormente, e diante da união dos povos germânicos, cujo primeiro soberano foi Clóvis I, surge paralelamente à jurisdição das assembléias, a jurisdição real exercida por juízes funcionários do reino. Com a chegada ao poder do imperador Carlos Magno (por volta do ano 800 d.c.), verifica-se uma busca pelo fortalecimento do poder judicial real. (KEMMERICH, 2006, p. 44). A situação de divisão do exercício jurisdicional perdura por vários séculos, passando por toda a etapa feudal (o senhor feudal possuía amplos poderes nos feudos, incluído o poder de julgar seus vassalos), chegando até o movimento de centralização territorial e de poder na figura dos reis, que alcança seu ápice no século XV. (KEMMERICH, 2006, p. 45). A partir deste momento histórico, observa-se que o exercício jurisdicional retorna exclusivamente às mãos do Estado (assim como ocorreu no período do procedimento romano da cognitio extra ordinem), que então passa a decidir os eventuais conflitos surgidos através do exercício do poder jurisdicional, que passa a ser absoluto, em expressão à soberania do Estado. Neste momento é importante ressaltar a grande dificuldade em se analisar a evolução da jurisdição no período compreendido entre a queda do Império Romano do Ocidente e os estertores da Idade Média. Tal dificuldade, presente nos estudos realizados nas mais diversas áreas do direito, é justificado pelo reduzido material de pesquisa disponível, bem como pelo retrocesso jurídico verificado no primeiro momento do domínio dos povos germânicos na Europa. A releitura da jurisdição como poder é verificada após a queda do Antigo Regime, com a teorização dos paradigmas jurídico-constitucionais do Estado Liberal Burguês e do Estado Social que, infelizmente, também foram marcadas pelo arbítrio no exercício da atividade jurisdicional. A jurisdição no Estado Liberal seguia a forma de atuar do Estado como um todo, ou seja, buscava-se uma intervenção mínima que protegesse o exercício de liberdades e direitos individuais. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira assim expõe: Sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, através do Direito Positivo, garantir certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixa a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo. (1997, p.37). E sobre o judiciário, no Estado Liberal, afirma o autor em destaque: Cabe ao Poder Judiciário dirimir conflitos interparticulares ou, conforme o modelo constitucional, entre esses e a administração pública, quando provocado, através dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo estrito, através de processos lógico-dedutivos de subsunção do caso concreto às hipóteses normativas, sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal, no máximo lógico, da lei, enfim, sendo a boca da lei. (1997, p. 38/39). 45

6 De forma diferente agia o Estado Social. Identificado com políticas públicas intervencionistas, o Welfare State atua de forma consistente junto à sociedade civil, buscando garantir e proporcionar determinados direitos aos indivíduos, sempre considerando-os sob a ótica social. Assim como no Estado Liberal, em que o judiciário assumiu as características mínimas de intervenção que regiam as relações estatais, no Estado Social, o judiciário buscou efetivar os chamados direitos sociais. Nesse sentido leciona Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira: Ao Poder Judiciário, seus Tribunais e juízes, cabe, no exercício da função jurisdicional, aplicar o direito material vigente aos casos concretos submetidos à sua apreciação, de modo construtivo, buscando o sentido teleológico de um imenso ordenamento jurídico. Não se prendendo à literalidade da lei e à de uma enormidade de regulamentos administrativos ou a uma possível intenção do legislador, deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias. E será exercida tal função através de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinário, nos quais deve ser levada mais em conta a eficácia da prestação ou tutela do que propriamente a certeza jurídico-processual-formal: no Estado social, cabe ao juiz, enfim, no exercício da função jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizadora do Direito, a fim de se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso concreto. (1997, p.42). Percebe-se até este ponto que a atividade jurisdicional é considerada um poder do Estado que atua segundo seus próprios interesses e convicções, com vistas à consecução do ideal de justiça. Esta concepção de poder jurisdicional do Estado atuante ao lado dos poderes executivo e legislativo é originária, em parte, das propostas políticas do movimento revolucionário francês ocorrido no final do século XVIII. (DIAS, 2004, p.66/74). Baseados nas idéias de Montesquieu, contidas em sua obra O Espírito das Leis, os revolucionários franceses aplicaram praticamente a conhecida teoria da separação dos poderes do Estado. Esta teoria dispõe a respeito da divisão do poder político estatal em três esferas autônomas, quais sejam, executiva, legislativa e judiciária. À primeira esfera caberia a administração pública do Estado e seus órgãos, com vistas à manutenção da ordem pública social. À segunda caberia a edição de normas gerais e imperativas que regulariam as relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado. À terceira, e última esfera de poder político, caberia a resolução de eventuais conflitos surgidos. Ressalte-se que os poderes do Estado seriam estanques e independentes. Entretanto, a teoria da separação de poderes incorre num grave erro ao desconsiderar a unidade do poder público estatal. É assente na doutrina do Direito Público que o poder público estatal é uno e indivisível, sendo decorrente da soberania do Estado. (DIAS, 2004, p.73). Também é importante ressaltar que a leitura feita pelos revolucionários franceses da obra de Montesquieu deturpou as idéias do iluminista que, em nenhum momento, afirmou a separação de poderes do Estado. Atualmente, os estudiosos do Direito Público, em substituição à teoria da separação dos poderes, adotam de forma quase unânime a teoria da separação de funções do Estado. Esta teoria dispõe que o Estado soberano possui poder político uno e 46

7 indivisível (no caso brasileiro e da maioria das democracias pelo mundo, este poder político é oriundo do povo) e, com vistas à otimização da atividade estatal, faz-se necessária a divisão dos órgãos estatais em funções. A jurisdição como função e poder estatal na doutrina processual (italiana e brasileira) tradicional A doutrina processual vem estudando o tema da função jurisdicional há vários anos. Várias teorias foram desenvolvidas até o presente momento. Tradicionalmente, a jurisdição, entendida como poder do Estado, tem sua definição descrita por autores italianos e brasileiros. Entende-se adequado para os fins deste estudo a apresentação daquelas que possuíram maior repercussão, bem como um maior número de adeptos. Inicia-se a exposição pelo professor italiano Giuseppe Chiovenda, que assim se manifesta: Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva. (2002, p.08). Após apresentar esta definição, Giuseppe Chiovenda afirma ser a jurisdição uma função exclusiva do Estado, não podendo ser delegada, decorrente do exercício da soberania estatal em solucionar eventuais conflitos surgidos no seio da sociedade (2002, p.09). Destaca-se na definição em análise que a atuação da vontade concreta da lei (aplicação das normas aos casos concretos trazidos à análise do Judiciário) tem caráter substitutivo da vontade das partes, que devem se submeter às decisões judiciais em virtude da imperatividade do poder jurisdicional estatal. No Brasil, seguindo a teorização de Chiovenda, pode-se destacar a doutrina de Moacyr Amaral Santos. Partindo do pressuposto da proibição expressa à autotutela e, conseqüentemente, da necessidade de se levar os conflitos à apreciação pelo Estado, cabe a este, através da função jurisdicional exclusiva, dirimir as disputas concretas, aplicando a lei e garantindo a paz jurídica (2004, p.67). O já falecido Ministro do Supremo Tribunal Federal ainda destaca a inércia da jurisdição, que necessita ser provocada pelos eventuais interessados, para que ocorra a tutela dos direitos subjetivos dos envolvidos (2004, p.68). Apresentando definição de jurisdição diversa da atuação concreta da vontade da lei observa-se a doutrina de Francesco Carnelutti. Para o autor italiano, jurisdição consiste na justa composição da lide através de sentença declarativa (2000, p.373). Para uma melhor elucidação da definição, importa conhecer o significado de lide. Originariamente, lide era conceituada como o conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, qualificado por uma pretensão resistida. Assim, restava configurada a lide quando alguém, no exercício daquilo que entendia ser um interesse titularizado, tutelado pela lei, encontrava resistência pela não concordância de outrem. Desta forma, o conceito de lide vinculava-se à discussão em juízo acerca da titularidade de direitos e interesses, aproximando-se do tipo procedimental cognitivo. 47

8 Posteriormente, e após críticas em virtude da limitação do conceito apresentado, que excluía a pretensão executiva (jurissatisfativa), Francesco Carnelutti ampliou o conceito de lide, inserindo a distinção entre pretensão resistida e pretensão insatisfeita. Assim, ao julgar, o Estado, através dos juízes, solucionaria o conflito de interesses (resistido ou insatisfeito) decidindo de forma justa o caso concreto. Em busca desta justiça no caso concreto, Carnelutti abria espaço para a criação judicial de uma norma individualizada, que solucionaria o caso sub judice. No Brasil, os ensinamentos de Carnelutti foram seguidos por José Frederico Marques que também entendia necessária a presença da litigiosidade para a caracterização da atuação jurisdicional. Prosseguindo a análise, verificam-se os ensinamentos de Enrico Tullio Liebman. Italiano que residiu no Brasil no final da década de 1930 e início da década de 1940, Liebman influenciou sobremaneira os estudos sobre a ciência processual realizados no país. Afastando disputas e discussões entre os defensores das teorias de Chiovenda e Carnelutti, Liebman buscou aproximar as definições anteriores afirmando tratar-se a jurisdição de atividade dos órgãos estatais que objetivam atuar as regras jurídicas concretamente, em busca da justa composição da lide. (LIEBMAN, 2005, p.22/23). Comungam deste entendimento autores como Humberto Theodoro Júnior (2007, p.39/40), Ernane Fidélis dos Santos (2009, p.07/09), Ada Pelegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra (2005, p.139/140). Vicente Grecco Filho, partido desta aproximação entre as definições de Chiovenda e Carnelutti, afirma ser a jurisdição um poder, função e atividade de aplicar o direito a um caso concreto submetido aos órgãos competentes, em busca da justa composição da lide. Para este autor a inserção dos conceitos de poder, função e atividade no conceito de jurisdição são assim explicitados: A jurisdição é, em primeiro lugar, um poder, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é também uma função, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida em virtude de uma pretensão resistida; e, ainda, é uma atividade, consistente numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de concretização de obrigações consagradas num título. (2009, p. 181). As concepções a cerca da jurisdição acima descritas representam apertada síntese das construções doutrinárias tradicionais presentes na ciência processual. Todavia, afirma-se a inadequação destes entendimentos ao paradigma jurídico-constitucional do Estado Democrático de Direito por ao menos três motivos. Em primeiro lugar, as definições apresentadas partem do pressuposto da existência de conflito litígio entre as partes que eventualmente provocam a jurisdição. Esta concepção não se adequa à atividade da chamada jurisdição voluntária, que prescinde do conflito de interesses, configurando diversas situações nas quais a atuação da função jurisdicional é exigida por lei não obstante a inexistência de lide (ex.: ações de separação ou de divórcio consensuais quando existentes filhos menores do casal). Em segundo lugar verifica-se uma super valorização da figura do exercente da função jurisdicional (magistrado) que, em virtude de qualidades inatas, tem poderes para solucionar conflitos criando normas individuais quando do julgamento de casos concretos. Contemporaneamente, o magistrado não pode desvincular-se do 48

9 ordenamento jurídico quando do exercício de suas funções públicas, tendo como principal função garantir às partes envolvidas em procedimentos jurisdicionais o exercício de direitos e garantias fundamentais processuais. (GONÇALVES, 2001, p.195). Em terceiro lugar, a função jurisdicional não pode ser conceituada como um poder do Estado, ao qual as pessoas devem submissão em virtude da potestade que mais se assemelha a um temor reverencial. A ordem constitucional brasileira deixa bem claro que todo o poder emana do povo e em seu favor é exercido. Assim, a imperatividade da atuação jurisdicional decorre da participação (ou ao menos da garantia de participação) dos envolvidos na atividade jurisdicional. A jurisdição como função estatal no estado democrático de direito Neste ponto, resta analisar a função jurisdicional inserida no contexto do paradigma jurídico-cosntitucional do Estado Democrático de Direito. Esta configura-se como a atividade (dever) do Estado de viabilizar a atuação dos conteúdos legais positivados no ordenamento jurídico. Encontrando fundamento na ordem democra tica constitucional a função jurisdicional possui estrita relação com as disposições do processo constitucional. Abordando o tema e buscando demonstrar a relação intrínseca ora afirmada, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias afirma com precisão: (...) reputamos sustentável a idéia básica de se entender que, na concepção estruturante do Estado Democrático de Direito, a função jurisdicional ou jurisdição é atividade-dever do Estado, prestada pelos seus órgão competentes, indicados no texto da Constituição, somente possível de ser exercida sob petição da parte interessada (direito de ação) e mediante a garantia do devido processo constitucional, ou seja, por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente os princípios e regras constitucionais, dentre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais, com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o ordenamento jurídico. (2004, p.83/84). Entende-se como correta e constitucionalmente adotada a conclusão do professor mineiro. Consoante estudos avançados sobre o tema, a instituição constitucionalizada do processo visa a garantir e regular a função jurisdicional, pois o exercício desta, afastado da principiologia constitucional do processo, configura verdadeiro exercício arbitrário de atividade estatal. Tendo como fundamento os direitos ao contraditório, à ampla defesa, à isonomia, à gratuidade de serviços jurisdicionais e ao respaldo técnico de profissional habilitado (TOLENTINO, 2007), o exercício da função jurisdicional alcança legitimidade democrática. Seguindo esta ordem de idéias, fazem-se necessárias críticas a duas construções teóricas correntes no direito pátrio. A primeira diz respeito à concepção de processo como instrumento da jurisdição. Ao discorrer sobre a jurisdição, Enrico Túlio Liebman dispôs originariamente sobre a concepção de que o processo é um instrumento (técnica) posto a serviço da função jurisdicional. Tal concepção encontra fundamento na teoria do processo como relação 49

10 jurídica entre pessoas. Esta não distingue, de maneira científica, processo e procedimento, considerando o primeiro como mero método de solução de controvérsias e o segundo como exteriorização fática daquele. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p.285/286). A concepção de processo como instrumento da jurisdição é defendida atualmente pela Escola Paulista de Processo, em especial por Cândido Rangel Dinamarco em sua obra A Instrumentalidade do Processo (2005). Com todo respeito, não se pode concordar com este posicionamento. Considerar o processo como mero instrumento de atuação da jurisdição é descurar do texto constitucional e das doutrinas mais avançadas sobre o tema. Como já expusemos acima, o processo é instituição constitucionalizada que visa a regular a atuação da jurisdição. Neste sentido expõe Rosemiro Pereira Leal: Portanto, a jurisdição, face ao estágio da Ciência Processual e do Direito Processual, não tem qualquer valia sem o processo, hoje considerado no plano do direito processual positivo, como complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia das partes e como mecanismo legal de controle da atividade do órgão-jurisdicional (juiz) que não mais está autorizado a utilizar o processo como método, meio, ou mera exteriorização instrumental do exercício da jurisdição. (2009, p.29). Mesmo correndo o risco de tornar o texto repetitivo, afirma-se mais uma vez que, de acordo com o texto constitucional, a legitimidade da função jurisdicional é resguardada pela instituição constitucionalizada do processo. A segunda crítica diz respeito à possibilidade de existência de escopos metajurídicos do processo. Em suma, os defensores da teoria do processo como relação jurídica entre pessoas alegam que o instrumento da jurisdição, no caso o processo, objetivaria não apenas a aplicação do direito, mas também a realização de justiça social e política. (DINAMARCO, 2005, p.188). Estes escopos metajurídicos do processo também são defendidos pelos adeptos do instrumentalismo, que utilizam tal construção teórica para justificar o afastamento do ordenamento jurídico sob o argumento de seu anacronismo e injustiça ante a realidade social. Desta forma, abre-se espaço para arbítrio e discricionariedade, exercidos de forma incontrolada pelos servidores públicos encarregados de exercer a função jurisdicional. Estes seriam portadores de um saber onipotente e superior, sendo, assim, encarregados de corrigir os defeitos do ordenamento jurídico. (LEAL, 2002, p.96). Entende-se não ser possível atribuir os escopos mencionados acima ao processo, pois haveria, na espécie, flagrante desrespeito ao princípio da reserva legal, que possui expressa previsão no artigo 5º, inciso II, do texto constitucional vigente. No Brasil, o aplicador do direito, ao exercer a função jurisdicional, tem, por obrigação, respeitar o disposto no ordenamento jurídico positivado. O argumento da necessidade de viabilizar justiça social e política não pode prosperar. Tais fatores extrajurídicos podem e devem ser considerados quando da formulação das leis. O devido processo legislativo de produção normativa é o espaço indicado 50

11 para o debate em torno de aspirações da sociedade daquilo que deve ou não ser introduzido no ordenamento jurídico. Após este momento, não há mais lugar para tais cogitações, devendo a norma, enquanto vigente, ser aplicada. Finalizando este item, reafirma-se que a função jurisdicional exercida de forma monopolizada pelo Estado deve ser concebida como atividade necessária de atuação dos conteúdos legais positivados no ordenamento jurídico. Somada a esta concepção, exige-se estrita vinculação à principiologia constitucional institutiva do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia). Confirmando às análises acima relacionadas e ampliando a discussão em direção à legitimidade do discurso procedimental, manifesta-se André Cordeiro Leal: A jurisdição, a partir das propostas científicas do processo tematizado no âmbito do paradigma procedimental do Estado Democrático do Direito, não mais pode ser considerada atividade do juiz ou da magistratura em dizer o direito, mas o resultado da interpretação compartilhada do texto legal pelo procedimento regido pela principiologia constitucional do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia) principiologia essa que se apresenta exatamente como viabilizadora da clarificação discursiva de conteúdos fático-normativos pelos destinatários da decisão. Com isso, a jurisdicionalidade passa a ter, como critério referencial, não a atividade do julgador, mas o grau de legitimidade decisória a partir do princípio do discurso. (2008, p.151). Conclusões O Direito, assim como diversas áreas do saber, desenvolveu-se no curso da história e continuará desenvolvendo-se pelos tempos futuros, com a manutenção e/ou revisão de teorias passadas, bem como com o surgimento de novas concepções e definições dos mais variados institutos jurídicos. Após esse breve estudo acerca da atividade jurisdicional verifica-se a correção da afirmativa em comento. Contemporanemante, a pesquisa científica e a compreensão jurídico-normativa da função jurisdicional passa obrigatoriamente pela leitura vinculada ao paradigma jurídico-constitucional do Estado Democrático de Direito, em especial, pelas disposições da principiologia constitucional do processo. Neste sentido, o exercício jurisdicional não mais pode ser concebido como poder do Estado que, em virtude de uma suposta potestade, desenvolve a atividade jurisdicional de forma arbitrária e discricionária, segundo concepções anacrônicas de decisão não compartilhada tomada pela figura do exercente da jurisdição. Os magistrados, no exercício de suas funções institucionais, estão vinculados à ordem constitucional democrática, devendo conduzir o desenvolvimento de procedimentos jurisdicionais observando e fazendo observar os direitos e garantias fundamentais das partes. Afastadas concepções não democráticas e partindo-se da prévia e expressa opção constitucional brasileira pela ordem democrática, deve-se conceber a jurisdição como função do Estado, na qual se verifica a atividade de aplicação dos conteúdos normativos presentes no ordenamento jurídico, sob a regulamentação da instituição constitucionalizada do processo, com vistas a assegurar a participação dos envolvidos (destinatários da decisão a ser proferida) no discurso de reconstrução fático-jurídico dos casos em análise. Assim, a legitimidade jurisdicional decorre não do poder estatal 51

12 em dizer o direito e sim da garantia democrática de participação dos eventuais envolvidos. Abstract This article examines the contemporary concept of the judicial function. Therefore, was initially examined the historical evolution of jurisdiction, leaving the means of resolving conflict autotutela and autocomposição, through Roman mediation and arbitration. It remains to be shown the origin of rudimentary jurisdiction at the institute of compulsory public arbitration in Rome, the development occurred during the Middle Ages and Modern Age, and made express reference to the views of the liberal state and the welfare state. The research is concluded with the display of the definition of jurisdiction as a state function of performance of lawful content in the present law, under rules set in the constitutional institute of the process, in line with the paradigm of the constitutional democratic state. Keywords: jurisdiction; means of conflict resolution; constitutional democratic state. Resumen Este artículo examina el concepto contemporáneo de la función judicial. Por lo tanto, se examinó la evolución histórica de la jurisdicción, dejando a los medios de resolver los conflictos de la autotutela y de la auto composición, a través de la mediación y el arbitraje en Roma. Queda por demostrar el origen de la jurisdicción rudimentaria en el instituto de arbitraje obligatorio público en Roma, el desarrollo se produjo durante la Edad Media y Edad Moderna, e hizo referencia expresa a las concepciones en el Estado Liberal y el Estado de bienestar. La investigación se concluyó con la exhibición de la definición de la jurisdicción en función del cumplimiento de contenidos legales em el marco jurídico, conforme a las normas establecidas en la institución constitucional del proceso, en consonancia con el paradigma constitucional del Estado Democrático de Derecho. Palabras-clave: jurisdicción; medios de resolución de conflitos; estado democrático de derecho. Referências ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, CARNELUTTI, Franceso. Sistema de Direito Processual Civil. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. vol. I. São Paulo: Classic Book, CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. vol. II. 3. ed. Campinas: Bookseller, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Esboço de uma introdução ao direito político. Virtuajus, ano 1, nº 1, out. de Disponível em: <http://www.fmd.pucminas.br/virtuajus/prod_docente_ano1.html>. Acesso em 23 de março de

13 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, FIUZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: AIDE Editora, GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol. I. 21. ed. São Paulo: Saraiva, KEMMERICH, Clóvis Juarez. O Direito Processual da Idade Média. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy Editora, LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. vol. I. 3. ed. São Paulo: Malheiros, MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. 3. ed. ver e atual. São Paulo: Max Limonad, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito: por uma compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte: Del Rey, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. vol. I. 23. ed. São Paulo: Saraiva, SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. vol. I. 13. ed. São Paulo: Saraiva, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, TOLENTINO, Fernando Lage. Princípio constitucional da ampla defesa, direito fundamental ao advogado e Estado de direito democrático: da obrigatoriedade de participação do advogado para o adequado exercício da defesa de direitos f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte. VIEIRA, José Marcos Rodrigues. Da Ação Cível. Belo Horizonte: Del Rey,

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