revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais abril maio junho 2010 v. 75 n. 2 ano XXVIII

Transcrição

1 Ilegalidades relativas à exigência de certificado ISO e de fabricação nacional do objeto licitado. Necessidade de intimação das empresas contratadas para manifestação acerca das irregularidades* ASSCOM TCEMG Excelentíssimo Senhor Relator, 1 Relatório Trata-se da denúncia a fls , na qual se questiona a legalidade de edital de Pregão Presencial, do tipo menor preço por item, deflagrado por Município para aquisição de pneus, câmaras e protetores, destinados à manutenção da frota de veículos. PROCURADOR CLÁUDIO COUTO TERRÃO Argumenta a denunciante que o edital, a fls , exige que os itens licitados sejam de fabricação nacional e detenham certificação ISO/TS 16949, criando uma restrição não permitida pelo art. 3 da Lei n /93. A denúncia foi instruída com os documentos a fls , dentre os quais se encontra o instrumento convocatório. A unidade técnica se manifestou a fls , no sentido de que as exigências impugnadas são restritivas, sugerindo a intimação da autoridade administrativa para que se abstivesse de formalizar o contrato. Após a determinação a fls. 80, o Prefeito Municipal remeteu a documentação a fls Vieram, então, os autos ao Ministério Público para apreciação. * Parecer emitido pelo Ministério Público de Contas. Até o fechamento desta edição, o Tribunal de Contas não havia se manifestado definitivamente acerca da matéria. 224

2 2 Fundamentação 2.1 Da exigência de produtos nacionais Consoante se verifica no item VII, d e f, do edital, a condição de fabricação nacional e a certificação ISO/TS são exigidas para os itens licitados no Pregão Presencial em comento. É contra estas exigências que se insurge a ora denunciante, argumentando que a restrição aos produtos estrangeiros é injustificada, somente podendo a nacionalidade dos bens ser considerada para efeito de desempate. O ordenamento jurídico brasileiro, de fato, consagrou o princípio da isonomia nas contratações com a Administração Pública, inadmitindo que igualdade entre os concorrentes seja preterida em virtude de exigências que não sejam indispensáveis ao bom cumprimento do objeto, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, in verbis: Pareceres e decisões Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A Lei n /93 se manteve fiel ao dispositivo constitucional que lhe coube regulamentar, prestigiando o princípio da isonomia com as vedações trazidas em seu art. 3, 1, I, aqui transcrito: 1 o É vedado aos agentes públicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Consoante se observa no texto legal, é peremptoriamente vedada a previsão, no instrumento convocatório, de qualquer exigência impertinente ou irrelevante para o cumprimento do objeto contratual, o que, além de assegurar o direito fundamental dos cidadãos à igualdade, também realiza o interesse público primário, ao possibilitar a máxima ampliação da competitividade e proporcionar à Administração as melhores condições de contratação. 225

3 É sob a ótica do art. 3, 1, I, da Lei n /93, que se verifica a ilegalidade da exigência veiculada no edital em comento, relativa à nacionalidade dos pneus e câmaras de ar licitados. Isso porque somente o fato de ter sido fabricado em outro país não torna o produto menos apto à satisfação das necessidades administrativas. A nacionalidade do produto não apresenta relação com o cumprimento melhor ou pior do contrato, o que caracteriza, à primeira vista, uma circunstância impertinente e irrelevante para se atingir a finalidade do certame, violando fatalmente a parte final do dispositivo legal transcrito. Desse entendimento não destoa o Tribunal de Contas da União, senão vejamos: Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo relator, em: observe, rigorosamente, o disposto no art. 3, 1, inciso I, da Lei 8.666/1993, limitando-se a efetuar restrições a produtos e/ou serviços quando essas sejam imprescindíveis para garantir a escolha da melhor proposta para a Administração, as quais devem ser amparadas em justificativa de ordem técnica. 1 É importante notar, no exame desse tema, que a Constituição de 1988 conferia, em sua redação original, tratamento preferencial às empresas brasileiras de capital nacional na aquisição de bens e serviços. Ocorre que o art. 171, que trazia essa previsão, foi revogado pela EC n. 6/1995, denotando uma nova opção do legislador constituinte, no sentido de aplicar amplamente o princípio da isonomia. Desde essa inovação na orientação do sistema constitucional, portanto, restam inadmitidas restrições em desfavor das empresas estrangeiras. De outro lado, se é certo que ao gestor público, à vista da sua submissão à estrita legalidade, não é permitido afastar do objeto os produtos estrangeiros, por configurar restrição que não tem pertinência com a garantia de cumprimento do objeto, também é verdadeiro que a nacionalidade dos produtos pode ser considerada como critério de desempate, consoante previsão do art. 3, 2, II, da Lei n /93: 2 Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no País; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 1 TCU AC /07-2 Sessão: 29/05/2007 Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 226

4 Destarte, ante a clareza do texto legal, não subsistem dúvidas quanto à procedência da denúncia, no sentido da absoluta ilegalidade da exigência de que os produtos sejam de fabricação nacional. 2.2 Da exigência de certificado ISO/TS Além da fabricação nacional, o edital traz a exigência de apresentação de certificado ISO/TS , constante do item VII, f. A unidade técnica, em sua manifestação, argumentou que a exigência de certificação da série ISO já foi afastada em outras ocasiões por esta Corte de Contas, em virtude de restringir a competitividade. A certificação ISO, de fato, não pode ser exigida das empresas licitantes, sob pena de desclassificação ou inabilitação, e isso por vários motivos. Marçal Justen Filho expõe com clareza a restrição imposta pela exigência da referida certificação: Pareceres e decisões A certificação ISO retrata uma certa concepção acerca de excelência no cumprimento de rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja necessária ou adequada à execução de um certo contrato administrativo. Ou seja, muitos dos requisitos indispensáveis à aludida certificação podem ser desnecessários à execução satisfatória do objeto contratual. Por outro lado, é perfeitamente imaginável que a natureza de um contrato específico comporte certas peculiaridades de que a certificação não cogita. Isso conduziria a riscos de duas ordens. Em primeiro lugar, poderia existir situação em que empresa que não cumprisse os requisitos de certificação se encontrasse em perfeitas condições de executar satisfatoriamente o objeto licitado. Em segundo lugar, poderia ocorrer de empresa certificada não atender às necessidades da Administração Pública a hipótese até pode revelar-se pouco provável, mas é inquestionável que as exigências para certificação não são necessariamente adequadas para toda e qualquer contratação administrativa. Em suma, há enorme risco de que a exigência da certificação ISO represente uma indevida restrição ao direito de participar da licitação. Mas isso não é o mais grave, pois existe questão jurídica de muito maior relevância. Trata-se de que a ausência da certificação ISO não significa inexistência de requisitos de habilitação. Uma empresa pode preencher todos os requisitos para obtenção da certificação, mas nunca ter tido interesse em formalizar esse resultado. Exigir peremptoriamente a certificação como requisito de habilitação equivaleria a tornar compulsória uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o exercício de alguma atividade à obtenção do Certificado ISO. Portanto, obtém a certificação quem o desejar (e preencher os requisitos pertinentes, é óbvio). 2 Como bem posto pelo ilustre estudioso, na concessão do título podem ser avaliados requisitos inúteis à boa prestação do objeto contratado. Ademais, muitas empresas podem apresentar todos os requisitos necessários, mas não terem requerido a certificação, já que esta não é obrigatória para o exercício de qualquer atividade. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p

5 Desse modo, a exigência da certificação de todas as licitantes, sob pena de desclassificação, como é o caso dos autos, restringe imotivadamente a participação no certame, afastando empresas que dispõem de todas as condições de prestar o objeto, mas não detêm a certificação exigida. Hipótese diversa é apresentação de Certificado ISO para fins de pontuação em proposta técnica. Nesse caso, não se estará preterindo a participação das empresas que não o detenham, mas apenas reconhecendo a excelência da licitante na atividade licitada. Nesse sentido, é consolidado o entendimento do Tribunal de Contas da União: (Relatório) a. Irregularidade: inclusão, no edital e no contrato decorrente, de exigência de apresentação, pelas licitantes, de Certificação ISO, considerada desnecessária e restritiva, afrontando ao art. 37 da CF/88 e ao art. 3, caput e 1, inciso I, da Lei n /93, bem como descumprindo determinação do TCU expressa na Decisão Plenária 1.526/02-P, de 06/11/ Aproveitando excerto de ensinamento de Marçal Justen Filho, citado na defesa dos responsáveis Para concluir, nada impede que o ato convocatório preveja certificado ISO como evidência de habilitação. O que não se admite é a vedação de participação das empresas não certificadas. Dever-se-á assegurar aos interessados, mesmo não dispondo da certificação, a faculdade de comprovar sua idoneidade para execução do objeto licitado. (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 340), perguntamos: foi dada oportunidade aos demais licitantes que não possuíam a certificação requerida de comprovar sua idoneidade para execução do objeto? Pelo que observamos nos dispositivos editalícios aqui citados, ficou claro que não. 43. O Tribunal reiteradas vezes já se manifestou a respeito da exigência de certificação ISO, considerando-a ilegal como requisito de habilitação técnica, porém aceitando-a como critério de pontuação (Decisões Plenárias 408/96, 20/98 e 140/99; Acórdão 1937/2003 Plenário). No caso em tela, como se tratava de uma licitação na modalidade pregão, que tem como critério de julgamento obrigatório o menor preço, não seria possível estabelecer um procedimento de pontuação técnica. Tal fato, entretanto, não pode justificar a inserção de tal exigência como se item de qualificação técnica fosse, ou seja, com caráter eliminatório. (Acórdão) 9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. (omissis), em face da inclusão, no edital e no contrato decorrente, de exigência de apresentação, pelas licitantes, de Certificação ISO, considerada desnecessária e restritiva ao caráter competitivo do certame, afrontando o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3, caput e 1, inciso I, da Lei n /93, bem como descumprindo determinação do TCU expressa na Decisão 1.526/02-TCU-Plenário, de 06/11/ TCU AC /07-P Sessão: 12/09/2007 Relator: Ministro Raimundo Carreiro (grifos aditados). 228

6 (Acórdão) 9.2. determinar à Agência de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex- Brasil) que, nas próximas licitações: abstenha-se de exigir, nas licitações realizadas na modalidade pregão, certificados da série ISO 9000 e carta de solidariedade do fabricante, por falta de amparo legal, uma vez que esses expedientes não compõem o rol dos documentos habilitatórios contidos no Capítulo V do seu Regulamento de Licitações e Contratos; (Relatório) 21. Nesse mesmo projeto, no item denominado Proposta Comercial, prescrevese que, caso a licitante não seja o próprio fabricante dos equipamentos ofertados, deverá apresentar carta do fabricante, específica para essa licitação e dirigida à Apex, em nome da licitante, responsabilizando-se com os prazos de atendimento, serviços de assistência técnica e fornecimento de peças de reposição durante a vigência do contrato. 25. Para melhor elucidar a questão, transcrevemos, a seguir, trecho do voto condutor do Acórdão n. 223/2006 Plenário, no qual o Excelentíssimo Ministro Relator, Benjamin Zymler, posiciona-se em relação à exigência de carta de solidariedade: Contudo, se a exigência da declaração de solidariedade não puder ser enquadrada na documentação prevista nos arts. 28 a 32 da Lei de Licitações, então será descabida. E é exatamente essa a situação. Dessa forma, ainda que entenda que a Administração precisa criar mecanismos para se proteger, não é possível estabelecer exigências adicionais, além das previstas em lei, para a fase de habilitação. Assim sendo, a Administração dispõe, dadas as restrições legais, das seguintes alternativas: a) pontuar tal garantia na licitação modalidade técnica e preço; b) exigência de garantia (art. 56 da Lei n /1993) para a execução contratual; c) estipulação de multa contratual. Pareceres e decisões 26. Vimos, então, que o Tribunal não admite a exigência de carta de solidariedade como critério de habilitação, haja vista que ela deixa ao arbítrio do fabricante indicar as empresas participantes da licitação, pois esse documento pode ser negado a algumas delas em benefício de outras. 4 Com efeito, também viciada a exigência de certificação ISO, por ser igualmente restritiva e ilegal. Utilizando-se da prerrogativa conferida pelo 3 do art. 61 da Resolução n. 12/2008, acrescentado pela Resolução n. 07/2009, passa-se à indicação dos apontamentos complementares. 4 TCU AC /07-P Sessão: 04/04/2007 Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa (grifos aditados). 229

7 2.3 Da ausência de indicação do valor estimado da contratação e do orçamento estimado em planilhas Examinando o instrumento convocatório, verificou-se a ausência de indicação do valor estimado da contratação e do orçamento estimado em planilhas. O valor estimado da contratação tem inegável implicação na regularidade do procedimento licitatório, já que consiste em uma importante baliza orientadora na formulação das propostas e no julgamento de sua aceitabilidade, evitando a classificação de propostas com valores excessivos. Ademais, falta ao edital um anexo em que conste o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, em visível descumprimento do art. 40, 2, II, da Lei n /93. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União: (Levantamento de auditoria versando sobre a transformação de unidades geradoras de energia elétrica para viabilizar a utilização de gás natural em Manaus/AM) (Voto) a) ausência de planilhas orçamentárias de quantitativos e preços unitários nos projetos básicos elaborados, o que contraria o disposto nos arts. 7, 2, II, e 40, 2, II, da Lei n /1993; 6. A mencionada ausência de planilhas orçamentárias detalhadas, a par de violar disposições legais, impede a formação de juízo crítico sobre a adequação do preço estimado pela Manaus Energia àquele que é praticado no mercado. Ademais, essa ausência impossibilita prever com acuidade o volume de recursos orçamentários que serão necessários. Finalmente, cabe ressaltar que a ausência dessas planilhas tem sido reiteradamente considerada por esta Corte de Contas como uma irregularidade grave, uma vez que a exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para a escolha da proposta mais vantajosa. Essa exigência é complementada pelo disposto no inciso X do art. 40 da Lei n /1993, o qual dispõe que o edital conterá critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, de critérios estatísticos ou de faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos 1 e 2 do art. 48 dessa Lei os quais se referem às propostas inexequíveis. Com fulcro nessas considerações, concordo com o entendimento esposado pela unidade técnica no sentido de que restou configurada uma irregularidade apta a ensejar a paralisação da liberação de recursos para esse programa de trabalho. 5 (Representação) (Acórdão) Os Ministros do Tribunal de Contas da União,, Acordam em conhecer da(s) representação(ões),, mandando fazer a(s) seguinte(s) determinação(ões). 5 TCU AC /08-P Sessão: 30/04/2008 Relator: Ministro Benjamin Zymler. 230

8 1.6. Determinar à Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades, que, em futuras licitações: junte aos editais de licitação os orçamentos-base com valores determinados e com os custos unitários componentes dos valores de forma aberta, nos termos do art. 7, 2, inciso II, e art. 40, 2, inciso II, da Lei n /93, e subitem do Acórdão n. 697/2006 Plenário. 6 Com efeito, a ausência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários viola a determinação legal. 2.4 Da necessidade de intimação das empresas contratadas Diante das graves ilegalidades aqui identificadas, é possível antever a nulidade do procedimento licitatório que resultou nos contratos celebrados com as empresas vencedoras do certame, cujas cópias se encontram a fls Pareceres e decisões Como o eventual reconhecimento de nulidade do procedimento e consequente nulidade dos contratos produzem inegáveis efeitos na esfera de direitos das empresas vencedoras e contratadas, a observância ao devido processo legal imprescinde de sua participação no processo. Acerca da necessidade de participação dos interessados em ato administrativo em todo procedimento do qual possa resultar sua anulação, determina a Súmula Vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Ademais, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal especificamente sobre a imprescindibilidade da citação de empresa vencedora de licitação para participar de processo que pode resultar em sua anulação. Eis a ementa do Acórdão: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e 1 e 2 ). O Tribunal de Contas da União embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo 6 TCU AC /08-1 Sessão: 26/08/2008 Relator: Ministro Marcos Vinícios Vilaça. 231

9 e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (Lei n /99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão. 7 Desse modo, mostra-se necessária a intimação das empresas vencedoras e contratadas no Pregão Presencial para que se manifestem sobre as ilegalidades apontadas. Conclusão: por todos os motivos expostos, inclusive a possibilidade de reconhecimento de nulidade do procedimento licitatório e dos contratos celebrados, opina o Ministério Público de Contas pela citação da autoridade administrativa e das empresas vencedoras da licitação, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Pelo princípio da eventualidade, não sendo acolhida a diligência sugerida, conclui o Ministério Público de Contas, desde já, pela nulidade do procedimento licitatório em razão das ilegalidades apontadas, notadamente pela restrição da competitividade. Considerando que a nulidade do procedimento induz à do contrato, nos termos do art. 49, 2, da Lei n /93, deverá ser intimado o chefe do Poder Executivo Municipal a fim de que ele mesmo proceda à sustação imediata da execução do referido contrato. Permanecendo inerte o Prefeito Municipal, há que se comunicar o fato à Câmara Municipal, para adoção das medidas cabíveis, nos termos do art. 64, inc. VI, da Lei Complementar Estadual n. 102/2008. Qualquer que seja a medida adotada, deverão os responsáveis cientificar imediatamente esta Corte de Contas, sob pena de multa diária, nos termos do art. 90 do mesmo diploma legal. É o parecer. Belo Horizonte, 28 de abril de Cláudio Couto Terrão Procurador do Ministério Público 7 STF MS n /DF Tribunal Pleno Relator: Ministro Marco Aurélio julgado em: 04/04/2001 (grifos nossos). 232