Aula 00 Aula Demonstrativa Curso: Direito Administrativo para AFRFB Professor: Marcelo Santopietro

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1 Aula 00 Aula Demonstrativa Curso: Direito Administrativo para AFRFB Professor: Marcelo Santopietro

2 APRESENTAÇÃO Curso: Direito Administrativo para AFRFB Olá, pessoal! É com imensa satisfação que inicio esse trabalho no Exponencial Concursos, lançando o curso de Direito Administrativo para Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Teoria e Questões. Permitam que me apresente. Meu nome é Marcelo, sou formado em Engenharia de Comunicações pelo Instituto Militar de Engenharia. Atuei durante aproximadamente nove anos em uma grande empresa de consultoria na área de Telecomunicações / Informática. Foram MUUUUUIITAS horas extras, pizzas e finais de semanas longe da família. No ano de 2012 (após bater na trave vária vezes) fui aprovado no concurso de Auditor da Receita Federal do Brasil, onde trabalho hoje. Posso dizer sem sombra de dúvidas que essa aprovação foi um marco na minha vida. Hoje recebo uma remuneração bem superior e minha qualidade de vida melhorou muito. A Receita Federal é um mundo!!! Tem lugar para todos, desde a galera que deseja ter mais flexibilidade de horário, quem quer trabalhar em regime de plantão, correr atrás de contrabandista, até o pessoal que prefere trabalhar no horário de expediente normal. O salário inicial do cargo é R$ ,64, sendo que logo na primeira progressão passa para R$ ,37. Quem já trabalhou (ou ainda trabalha) na iniciativa privada sabe como é difícil ganhar uma remuneração desse porte. Nos próximos encontros conversaremos mais sobre o cargo. Agora vamos fazer uma passagem pela metodologia do curso. O curso conterá 12 aulas (contando com a demo), cuja divulgação obedecerá o cronograma abaixo. A estrutura das aulas será assim: Teoria Esta será a maior parte do curso. Galera, o melhor material para concursos não é o mais extenso. Vale lembrar que o foco é passar na prova e não se formar em direito, blz? Com esse foco nosso curso será extremamente objetivo, colocando tudo o que você precisa saber e nada mais, sem nos perder em picuinhas doutrinárias e em divagações desnecessárias. A ideia é valorizar o seu tempo. Vamos abusar também dos esquemas, fluxogramas, tabelas comparativas, pequenos resumos, sublinhados, etc. Prof. Marcelo Santopietro 2 de 64

3 Aqui quero explicar uma coisa: Vou preparar o curso de forma que os destaques no texto sirvam para que vocês possam fazer uma leitura dinâmica de forma que seja suficiente para resgatar o conhecimento do assunto objeto da leitura, permitindo as revisões mais rápidas após a leitura inicial do curso. Resumo Teórico Ao final de cada aula teremos um pequeno resumo com os principais itens estudados. São aquelas páginas que você vai ler quando faltar dois dias para a prova e servem também como revisão rápida do conteúdo da aula. Questões Faremos MUITAS questões, principalmente da banca do concurso (ESAF) mas utilizaremos também questões de outras bancas (FCC, FVG, CESPE etc) para complementar o ensino. Nossa meta é resolver aproximadamente 60 questões por aula no nosso curso, totalizando mais de 700 questões no curso todo. Notem que estou falando em questões e não apenas itens. Procuraremos também extrair o máximo de conhecimento de cada questão resolvida, assinalando por item o que está errado. Aqui gostaria de detalhar alguns pontos importante: - Iremos colocar questões também na parte teórica para quebrar um pouco o ritmo, aumentar a dinâmica do estudo e também para ajudar na fixação do conteúdo. - No final das aulas colocarei uma quantidade significativa de questões. Irei procurar nessa parte colocar não só questões referentes a matéria da aula, mas também de aulas anteriores. Com isso pretendo forçar vocês a fazer revisões da matéria. Para identificar essas questões irei colocar a letra R do lado da numeração. - Vamos colocar as questões com o gabarito no final sem os comentários para facilitar no treinamento. - Quando tivermos matérias que ainda não foram cobradas em provas anteriores (ou que tenham sido pouco cobradas) me comprometo a preparar algumas questões no estilo da banca para que vocês não sejam pegos desprevenidos. Prof. Marcelo Santopietro 3 de 64

4 Nos comentários iniciais das aulas vou procurar sempre conversar um pouco com vocês, principalmente sobre técnicas de estudo. E para iniciar lá vai a diga inicial: Planejamento! Hoje passar em um concurso público do nível de AFRFB é um projeto de grande complexidade. Uma coisa que me ajudou bastante foi gerar uma planilha com cada uma das matérias, onde cada matéria tinha três itens: - Teoria (que na verdade contempla também a realização de exercícios) - Revisão, para massificar o conteúdo - Exercícios. Aqui eu fazia muuuuiitos exercícios. Este item é crucial para você verificar se o seu aprendizado está sólido ou se você tem que dar um passo atrás e revisar com maior profundidade a matéria. Essa tabela começava assim: Matéria Teoria Revisão Questões Portuguës Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Inglês/Espanhol Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Raciocício Lógico Quantitativo Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Contabilidade Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Administração Geral Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Administração Pública Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Direito Constitucional Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Direito Tributário Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Direito Administrativo Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Direito Previdenciário Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Legislação Tributária Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Legislação Aduaneira Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Auditoria Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Comércio Internacional Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Olhando não anima muito né, rs? Ai Eu começava a estudar e alterava o status das matérias que estava estudando. Acho que foi mais ou menos assim no início: Matéria Teoria Revisão Questões Portuguës Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Inglês/Espanhol Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Raciocício Lógico Quantitativo Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Contabilidade Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Administração Geral Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Administração Pública Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Direito Constitucional Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Direito Tributário Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Direito Administrativo Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Prof. Marcelo Santopietro 4 de 64

5 Direito Previdenciário Legislação Tributária Legislação Aduaneira Auditoria Comércio Internacional Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Pegar em conteúdo pesado (estudar do zero) mais do que 8 matérias sinceramente eu acho complicado, mas cada um tem o seu limite. Lá pelo meio do caminho o quadro tava assim: Matéria Teoria Revisão Questões Portuguës Finalizado Finalizado Em Andamento Inglês/Espanhol Finalizado Em Andamento Não Iniciado Raciocício Lógico Quantitativo Finalizado Finalizado Finalizado Contabilidade Finalizado Finalizado Em Andamento Administração Geral Finalizado Finalizado Finalizado Administração Pública Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Direito Constitucional Finalizado Finalizado Em Andamento Direito Tributário Finalizado Finalizado Em Andamento Direito Administrativo Finalizado Finalizado Em Andamento Direito Previdenciário Em Andamento Não Iniciado Não Iniciado Legislação Tributária Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Legislação Aduaneira Não Iniciado Não Iniciado Não Iniciado Auditoria Finalizado Em Andamento Não Iniciado Comércio Internacional Finalizado Em Andamento Não Iniciado Agora deixa eu fazer uma pergunta pra vocês; Como a tabela deve estar nos dias que antecedem o edital? Vê se assim está bom... Matéria Teoria Revisão Questões Portuguës Finalizado Finalizado Finalizado Inglês/Espanhol Finalizado Finalizado Finalizado Raciocício Lógico Quantitativo Finalizado Finalizado Finalizado Contabilidade Finalizado Finalizado Finalizado Administração Geral Finalizado Finalizado Finalizado Administração Pública Finalizado Finalizado Finalizado Direito Constitucional Finalizado Finalizado Finalizado Direito Tributário Finalizado Finalizado Finalizado Direito Administrativo Finalizado Finalizado Finalizado Direito Previdenciário Finalizado Finalizado Finalizado Legislação Tributária Finalizado Finalizado Finalizado Legislação Aduaneira Finalizado Finalizado Finalizado Auditoria Finalizado Finalizado Finalizado Comércio Internacional Finalizado Finalizado Finalizado Prof. Marcelo Santopietro 5 de 64

6 Isso quer dizer que você sabe tudo? Claro que não, afinal de contas é muita matéria! Mas se você chegou nessa tabela e está obtendo um bom percentual na solução das questões (cerca de 60% - 70%), então você já entrou no rol dos candidatos que estão disputando uma vaga. Esse é o planejamento macro (roubando de Administração Pública, podemos chamar de planejamento estratégico). Agora tem o planejamento micro (ou operacioal), que deve ser feito (e refeito) semanalmente. Vou deixar para explicar isso nos nossos próximos encontros. Pessoal, lembrem-se que a Receita Federal é um dos poucos concursos que ainda tem corte por matéria. Só isso ja elimina um monte de candidatos altamente qualificados. Em 2012 quem tirou os mínimos está hoje trabalhando na RF. Por isso que não adianta destruir em Contabilidade e ficar por uma em inglês. Tem que ter um padrão mínimo em todas, obviamente focando nas de maior pontuação para tentar sair da multidão na classificação final. Com relação aos fóruns de dúvidas, iremos responder suas dúvidas sempre com a máxima presteza. Histórico e análise das provas Direito Administrativo Como vocês sabem a matéria direito administrativo é cobrada em todos os concursos da área fiscal e de controle. Dado isso o conhecimento que vocês adquirirem aqui será de grande valia para o projeto de vocês em ocupar um cargo público de alto nível. Fazendo uma análise das últimas provas da banca percebe-se que a ESAF tem procurado distribuir bem suas questões dentro da matéria. Só para fazer um raio-x rápido, na última prova nós tivemos a seguintes distribuição: licitação(2), bens públicos (1), atos administrativos (1), contratos (1), Processo administrativo(1), acesso à informação (1), consórcios públicos(1), Agentes Públicos(1) e Serviços públicos (1). Foi uma prova bastante difícil, inclusive com algumas questões bastante polêmicas que iremos discutir no nosso curso. Percebe-se que é cada vez mais difícil adivinhar o que será cobrado pela banca (até hoje não acredito que a principal questão da prova discursiva de 2012 foi auditoria governamental, rs), sem falar das suas tradicionais questões polêmicas que a banca adora elaborar. Uma das principais dificuldades da nossa matéria é o tamanho. Realmente é muita matéria. Por outro lado, alguns tópicos são interessantes de estudar (princípios da APU, por exemplo) e muitas vezes mesmo sem você saber tudo dá para eliminar alguns itens na prova objetiva. Outros tópicos são mais complicados e não dá para fugir da tradicional decoreba. Prof. Marcelo Santopietro 6 de 64

7 A nossa matéria corresponde a 10 pontos de 70 na p1(14,28% da p1), com mínimo de 40% por matéria. Pode parecer fácil mais não é, porque dez questões são muito pouco e se eles erram na mão em duas ou três questões (isso sempre ocorre em alguma matéria nas provas da ESAF) você acaba tendo poucas questões úteis para recuperar o prejuízo. Apesar de todos esses percalços (até eu fiquei assustado com o que eu falei, rs) é perfeitamente possível que uma das vagas do próximo concurso seja sua, afinal o que é difícil para você também é difícil para todos os seus concorrentes. Nosso papel será tornar sua vida mais fácil, gerando para você um material completo tanto em teoria quanto de questões. Professor, sei que você está cheio de boas intenções, mas como sei se o seu material é tudo isso? Caro aluno, Minha resposta é simples: Resolução de questões. Se você procurar estudar bem o material (ler a teoria, sublinhar os pontos importantes, revisar com o resumo etc) e conseguir fazer a grande maioria das questões então você está no caminho certo. É claro que resolver questões não é apenas ter a matéria na cabeça mas também saber fazer a prova. Mas pode deixar que irei explicar isso mais para a frente, ok? No quadro abaixo segue o programa do nosso curso. Para facilitar a vida de vocês coloquei no conteúdo a mesma numeração do último edital, Aula Conteúdo Conceito de administração pública sob os aspectos orgânico, formal e material. 2. Fontes do Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência, lei formal, regulamentos administrativos, estatutos e regimentos, instruções, tratados internacionais, costumes Administração pública direta e indireta. Órgãos e entidades. Centralização e descentralização da atividade administrativa do Estado. Empresas públicas e sociedades de economia mista. Subsidiárias. Participação do Estado no capital de empresas privadas. Autarquias e fundações públicas. Consórcios públicos (Contuniação) Administração Indireta. Agências Executivas, Agências Reguladoras e Consórcios públicos. 4. Terceiro Setor. Data disponível 13/07 23/ (Continuação) Princípios da administração pública. 02/ Poderes administrativos. 12/ Atos administrativos. Requisitos de validade. Atributos. Classificações. Convalidação. Extinção. Atos privados 22/08 Prof. Marcelo Santopietro 7 de 64

8 praticados pela administração pública. Fatos administrativos Agentes públicos. Servidores públicos em sentido amplo e em sentido restrito. Servidores públicos temporários. Servidores públicos federais estatutários. Empregados públicos (Continuação) Disciplina constitucional dos agentes públicos. Legislação federal aplicável aos agentes públicos. 01/09 11/ Improbidade administrativa. 21/ Licitações públicas e contratos administrativos. Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008 e atualizações posteriores. Contratação de micro empresas e empresas de pequeno porte. Regime diferenciado de contratações públicas, Instrução Normativa SLTI/MP nº 05 de 07 de novembro de 2013 e alterações posteriores. Margem de preferência nas contratações públicas. Contratos de repasse. Convênios. Termos de cooperação. Acordos, em sentido amplo, celebrados pela administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas. Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 e atualizações posteriores. Diretrizes da Comissão Gestora do SICONV Serviços públicos. Concessão, permissão e autorização de serviços públicos. 01/10 11/ (Continução) Parcerias público-privadas. 21/ Responsabilidade civil do Estado. 15. Controle da administração pública. 16. Sistemas administrativos. 17. Ética Profissional do Servidor Público. Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal. Conflito de Interesses no Serviço Público. 18. Acesso à Informação em âmbito federal. Política de Segurança da Informação no âmbito da Receita Federal do Brasil O processo administrativo em âmbito federal. 12. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos. 13. Intervenção do Estado na propriedade privada. 31/10 10/11 Procurarei responder nosso fórum de dúvidas sempre o mais rápido possível e caso o edital tenha alguma alteração faremos os ajustes necessários para que vocês tenham tudo que precisam para fazer uma excelente prova. Vamos começar? Prof. Marcelo Santopietro 8 de 64

9 Aula Conceito de administração pública sob os aspectos orgânico, formal e material. 2. Fontes do Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência, lei formal, regulamentos administrativos, estatutos e regimentos, instruções, tratados internacionais, costumes. 16. Sistemas Administrativos Sumário 1 - Conceitos Introdutórios Estado e Governo Formas de Estado Formação dos Estados Formas de Governo Poderes do Estado Sistema de governo Sistema Administrativo Direito Administrativo Conceito Critérios de definição do direito administrativo Fontes do Direito Administrativo Administração Pública Administração Pùblica no sentido Amplo e Estrito Principio da Autotutela e Sindicalidade Administração Pública Subjetiva e Objetiva Atividades tipicamente administrativas Resumo Questões Comentadas Lista de exercícios Gabarito Referencial Bibliográfico Prof. Marcelo Santopietro 9 de 64

10 1 - Conceitos Introdutórios Curso: Direito Administrativo para AFRFB 1.1 Estado e Governo Como sabemos as pessoas procuram organizar suas vidas em sociedade. Esta organização passa pelo estabelecimento de regras de convivência, pois só assim conseguimos garantir a paz e o desenvolvimento da humanidade. Obviamente o cumprimento dessas regras requer o emprego de recursos humanos e materiais para garantir o seu fiel cumprimento. O conceito de Estado está diretamente ligado ao descrito acima. As pessoas de um determinado território estabelecem regras a serem cumpridas por todos através de um determinado governo. Podemos entender Estado (letra maiúscula) como sendo a pessoa jurídica de direito público externo que organiza através de um governo soberano seu povo em um determinado território. Pessoal Jurídica de Direito Público Externo: O Estado tem personalidade jurídica, logo pode ser sujeito de direitos e obrigações. Essa personalidade se manifesta inclusive na relação com outros Estados e por isso Direito Público Externo. Como pudemos perceber há três elementos na definição de Estado: Governo Soberano: Conjunto de órgãos com funções definidas pela Constituição Federal para a realização de atividades políticas que correspondem a definição da estrutura do próprio Estado e das políticas públicas. Povo: São todos os habitantes nacionais do país. Notem que aqui estão excluídos os estrangeiros que porventura lá se encontrem. Território: É a região onde aquele Estado atua de forma soberana. É a delimitação física do Estado Estado PJ direito público externo povo território governo soberano Uma das principais características do Estado é sua soberania. A soberania tem tanto efeitos internos quanto efeitos externos. No plano interno a soberania significa que dentro daquele terrório todos e tudo se submetem ao estabelecido por aquele Estado. É aquela Prof. Marcelo Santopietro 10 de 64

11 ideia dentro da minha casa mando eu, só que no caso do Estado este eu é representado pelo Governo, que no regime democrático é eleito pelo povo, verdadeiro detentor do poder. Já no plano externo a soberania se verifica pela capacidade de um Estado se manifestar em pé de igualdade (isonomia horizontal) frente a outros Estado soberanos, ou seja, deter personalidade jurídica também no plano internacional. Marcelo, essa soberania é absoluta?. Pessoal, muito cuidado com questões que usem palavras absoluta, sempre, nunca... Há situações onde essa soberania pode ser relativizada, por exemplo através de tratados internacionais. Outro exemplo interessante é a sede das embaixadas, que apesar de estarem em solo brasileiro são tidos como território do país da embaixada. Mais onde está escrito como funciona este governo? Bem, a estrutura do Estado é geralmente definida na Constituição do país, que sendo a principal lei do mesmo, é responsável por definir como será o Estado, forma de instituição de seus governantes, garantias individuais e deveres dos cidadãos, princípios da administração pública, funções dos principais órgãos do governo, etc. O Estado pode através do seu Governo atuar de forma mais ou menos efetiva na sociedade e na economia. Quando temos um Estado não intervencionista (tese defendida por Adam Smith) estamos diante do Estado Liberal, onde a ideia central seria de que o Estado intervir pouco ou até menos não intervir, principalmente na economia, onde a iniciativa privada teria maior capacidade e dinamismo. O Estado Liberal veio como reação ao Estado Absolutista, onde o monarca detinha imenso poder e atuava fortemente em todos os setores, inclusive no empresarial. A verdade é que os dois modelos se mostraram ineficazes na condução da sociedade. O Estado Absolutista por concentrar demais o poder na mão de poucos acabou por gerar grande insatisfação popular e dos grandes capitalistas da época, que se viam incapazes desenvolver a economia dado o alto intervencionismo do Estado. Já o Estado Liberal possibilitou grande desenvolvimento da área industrial. As economias cresceram, mas vieram então os efeitos colaterais. Os cidadãos se viram obrigados a trabalhar ganhando valores muito baixos sob condições por vezes até degradantes. O sentimento de insatisfação se espalhou pela sociedade. A resposta para tais anseios foi a criação do Estado de Bem-Estar Social. Nesse modelo o Estado atua de forma mais efetiva na garantia de direito básicos dos cidadãos. Os direitos trabalhistas foram ampliados e até mesmo obrigações positivas para o Estado surgiram. A ideia básica é essa: As Prof. Marcelo Santopietro 11 de 64

12 pessoas podem ficar ricas através do seu trabalho, mas o Estado deve garantir um mínimo para os cidadãos através de políticas afirmativas, onde um dos exemplos mais relevantes no nosso país é o Programa Bolsa Família. Notem que para o Estado implementar tais políticas são necessários recursos que geralmente vem do pagamento de tributos pelas empresas e pelas famílias de maior renda, ocorrendo assim uma política redistributiva de renda 1.2 Formas de Estado Todo estado soberano tem autonomia para definir sua estrutura, leis, políticas públicas etc. Esta prerrogativa é chamada de poder político. A forma de Estado está relacionada com a repartição (ou não) do poder político. Caso o Estado tenha apenas um poder político estaremos diante de um estado unitário, quando dizemos que há centralização política Se tivermos mais de um poder politico teremos um Estado federado, também chamado de complexo ou composto. Nesse caso ocorre a chamada descentralização politica. Poder político Apenas um Mais do que um Estado Unitário centralização política Estado Federado (tb chamado de complexo ou composto) Descentralização política Entendam que mesmo no Estado federado há uma entidade central que detém o poder em questões notadamente de interesse nacionais. Este ente é responsável também por representar o país no plano internacional. No caso do Brasil este papel é desempenhado pela União Tomando como exemplo nosso país, verificamos que há quatro níveis na divisão do poder político, os chamados entes políticos de direito público interno (pois não detém personalidade jurídica no plano internacional), que são: União, Estados, Municípios e Distrito Federal ( único, art 1º, CF/88), todos autônomos (sem qualquer qualquer hierarquia entre sí), sendo portanto considerado um Estado federado. Os entes Prof. Marcelo Santopietro 12 de 64

13 federados atuam de forma coordenada, através da delimitação de competências. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Podemos entender Estado Democrático de Direito como sendo o Estado (definido nos tópicos anteriores) onde reina a Democracia, governo do povo onde todos os cidadãos participam de forma isonômica da eleição dos governantes. Nesse Estado a lei (por isso de Direito ) é aplicada a todos, inclusive ao próprio Estado e seus governantes (princípio do rule of law ou Império da Lei ), servindo por tanto como garantia dos habitantes frente ao Estado. Uma das principais decorrências do Estado de Direito é a presunção relativa ( juris tantum ) de legitimidade dos atos estatais. Por ser relativa tal legitimidade pode ser questionada, tanto na esfera administrativa como judicial. Esse Estado Democrático de Direito é um contraponto ao Estado Absolutista, onde todo o poder fica na figura do soberano, cuja legitimidade tem geralmente origem divina. A autonomia dos enes políticos se manifesta em três áreas distintas: Autonomia Política Administrativa Financeira Prof. Marcelo Santopietro 13 de 64

14 Autonomia Política: O ente aqui define sua estrutura e regras (leis). O principal diploma desses entes são as Constituições (Federal e Estaduais) e Leis Orgânicas do Município. Nessa área são definidas as políticas públicas, serviços públicos que serão prestados, etc. Aqui é realizado o planejamento, é definido onde se quer chegar, Autonomia Administrativa: O ente federativo executa suas atividades para atingir seus objetivos definidos pelo Poder Político. Aqui estão por exemplo as Secretárias de Fazendas dos Estados e dos Municípios, que implementam (executam) a política tributária. Autonomia Financeira: Para ter autonomia obviamente são necessários recursos para que possa atingir seus objetivos. Por isso há uma repartição de competências até mesmo na área tributária, que é a principal fonte de recursos dos entes políticos. Assim o ente pode aumentar os tributos de sua competência ou reduzir suas despesar para manter seu equilíbrio financeiro. Pode também definir como será o seu orçamento. Autonomia Financeira Administrativa Política Autogoverno Autoadministração Auto-organização A forma federativa é impossível de ser abolida por emenda constitucional pois foi definida como cláusula pétrea (CF, art. 60, 4º, III), não existindo no Brasil o direito a secessão, onde um dos entes políticos poderia se retirar da federação para se tornar um Estado autônomo É importante entendermos que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) vincula TODOS os entes políticos. Na CF/88 são definidas por exemplo as competências de cada entidade política (artigos 21, 23 e 25 da CF/88), regras de iniciativa privativas do chefe do executivo (art 61, CF). São várias dessas regras que a CF define para os órgãos federais são também de aplicação obrigatória pelas outras entidades política, de acordo com jurisprudência do STF. As leis dos Estados e Municípios obviamente não podem contrariar a CF, sob pena de serem declaradas inconstitucionais. Como dissemos as questões nacionais no Brasil são tratadas pela União, que inclusive representa a República Federativa do Brasil no plano Prof. Marcelo Santopietro 14 de 64

15 internacional. Notem que a União NÃO se confunde com o República, esta sim detentora de direito e deveres no plano internacional. União República Representa, no plano internacional Detentora de direito e deveres no plano internacionl Outro ponto que merece nossa atenção é o conceito de Confederação, que se entendo como sendo a uma associação de Estados soberanos, usualmente criada por meio de tratados, mas que pode eventualmente adotar uma constituição comum. A principal distinção entre uma confederação e uma federação é que, na Confederação, os Estados constituintes não abandonam a sua soberania, enquanto que na Federação, a soberania é transferida para o Estado Federal. Confederação Estados constituintes não abandonam sua Soberania Federação Soberania é transferida para o Estado Federal Existe previsão na CF/88 da figura dos Territórios Federais ( 2º, art 18, CF/88), que na verdade segundo a doutrina majoritária devem ser tidos como autarquias federais, sem possibilidade de autogoverno e por isso sem autonomia política. Não existe hoje nenhum território no Brasil. O conceito de autarquia será explicado em detalhes numa outra aula, mas podemos adiantar que é uma pessoa jurídica de direito público que exerce atividades típica de Estado com autonomia administrativa mas sem autonomia política. Exemplo: Banco Central. Prof. Marcelo Santopietro 15 de 64

16 1.3 Formação dos Estados Curso: Direito Administrativo para AFRFB Dificilmente um Estado mantém sua forma desde sua criação. Muitas vezes temos um Estado Unitário que posteriormente se transforma em Federação ou o contrário. Quando temos um Estado Unitário que abre mão de parcela de seu poder em prol da criação de outros entes políticos temos a criação de uma federação por desagregação (ou movimento centrífugo, desagregador). Percebam que estes novos entes têm autonomia política mas não soberania, que continua restrito à federação. Este foi o modelo adotado pelo Brasil através da Constituição Federal de No movimento inverso onde Estados soberanos abrem mão de sua soberania para se tornarem uma federação temos a criação de uma federação por agregação (movimento centrípeto). Este modelo foi seguido nos Estados Unidos onde os Estados eram organizados em uma Confederação e abriram mão de sua autonomia para formar uma federação. movimento centrífugo Formação de Estados Agregação Desagregação Estado Unitário abre mão de parcela de seu poder em prol da criação de outros entes políticos novos entes têm autonomia política mas não soberania Estados soberanosabrem mão de suasoberania para se tornarem uma federação movimento centrípeto 1.4 Formas de Governo Outro conceito importante é a forma de governo, que podemos definir como sendo a maneira como ocorre a instituição e passagem do poder dentro da sociedade, bem como a relação entre governantes e governados. Na república os governantes são eleitos pelos cidadãos para exercer determinada função pública por tempo certo (eletividade). Logo o poder (cujo detentor é o povo) é sempre exercido de forma temporária (temporalidade). Outra característica marcante é que o governante deve Prof. Marcelo Santopietro 16 de 64

17 prestar contas dos seus atos, uma vez que no seu mandato está administrando o patrimônio de toda a sociedade. Já na monarquia o poder político é passado de forma hereditária. Podemos dizer também que não há uma clara divisão entre os bens públicos e do governante. Logo a prestação de contas por parte do governante acaba não ocorrendo ou não sendo efetiva. Como não há término previsto para o mandato diz-se que este é vitalício. MONARQUIA Hereditariedade Não há Prestação de Contas Vitaliciedade REPÚBLICA Eletividade Prestação de Contas Temporalidade 1.5 Poderes do Estado O Estado no seu dia a dia atua através dos seus Poderes. Estes poderes representam uma divisão interna de funções, onde cada poder exerce predominantemente uma determinada função. A divisão de poderes adotadas hoje é a definida por Montequieu, que divide em três os poderes (funções) do Estado: Executivo, Legislativa e Judiciário. O Poder Executivo realiza a atividade administrativa de forma ampla, definindo as políticas públicas, garantindo a prestação de serviços públicos básicos e executando tarefas para que o país alcance seus objetivos. Ao Poder Legislativo compete definir as leis que deverão ser obedecidas por todas (inclusive o próprio governo) para o desenvolvimento do país e manutenção do Estado de Direito. Outra função desse poder é fiscalizar o Poder Executivo. Já o Poder Judiciário é responsável por julgar os litígios (função legiferante) que venham a surgir. Em suma, temos então as atividades típicas, precípuas dos poderes: Executivo Atividade administrativa Legislativo Definir asleis Fiscalizar o Poder Executivo Judiciário Julgar oslitígios (função legiferante) Prof. Marcelo Santopietro 17 de 64

18 Deve-se salientar que a CF/88 adotou uma divisão flexível dos poderes, onde cada poder exerce, além das suas funções precípuas, outras funções atípicas. Podemos citar como exemplo de funções atípicas que compete ao Senado Federal (órgão do Poder Legislativo) julgar (função precípua do Poder Judiciário) o Presidente nos crimes de responsabilidade. O Poder Judiciário por seu turno também realiza atividades administrativas no seu dia a dia, definindo processos de trabalho, realizando atendimento ao cidadão etc. O Poder Executivo exerce importantíssimo papel na função legislativa, inclusive sendo o proponente de medidas provisórias que podem entrar em vigor imediatamente (a depender de seu conteúdo), para só depois serem avaliadas pelo Congresso. IMPORTANTE: Em nosso ordemento jurídico predomina a tese de que o Poder Executivo NÃO exerce função jurisdicional. Há entretanto administrativistas de renome (como o mestre Celson Antônio Bandeira de Melo) que entendem que o Poder Executivo exerce jurisdição na esfera administrativa, porém sem definitividade. O princípio de divisão orgânica das funções de Estados possui status de cláusula pétrea constitucional (CF, art. 60, 4º), sendo portanto inviável qualquer medida no sentido de prejudicar sua estrutura. 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Importante atentar para a expressão tendente a abolir pois tendo sido submetido ao STF (Supremo Tribunal Federal Federal) se está vedação englobaria qualquer tipo de alteração, a corte maior se pronunciou que apenas alterações que reduzissem o alcance das cláusulas pétreas estão vedadas pela CF/88. Prof. Marcelo Santopietro 18 de 64

19 1.6 Sistema de governo Curso: Direito Administrativo para AFRFB Apesar dessa divisão funcional, os poderes interagem entre sí de diversas formas. Podemos citar a prerrogativa da Câmara dos Deputados de autorizar, por 2/3 dos seus membros a instauração de processos contra o presidente, vice e ministros (inc I, art. 1º, CF88). A prerrogativa do Presidente de nomear os ministros do STF (inc XIII, art 84, CF) após aprovação do Senado, entre outros. Especificamente entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo a relação de dependência entre esses poderes é chamado de sistema de governo, tendo como possíveis classificações o presidencialismo e o parlamentarismo. No presidencialismo o presidente acumula as funções de chefe de Estado (atuando inclusive no plano externo) e de chefe de Governo (administrando o Estado no plano interno). Há uma maior autonomia do chefe do Poder Executivo, que não depende do Poder Legislativo para se manter no cargo, uma vez seu poder vem direto do povo que o elegeu para ocupar o cargo por um período fixo. Essa autonomia também se verifica no congresso, que não pode ser dissolvido por ato unilateral do presidente. Já no parlamentarismo o presidente ou rei (no caso de uma monarquia) exerce apenas a chefia do Estado. A condução do Governo cabe ao Primeiro Ministro que é eleito pelo Congresso. Nesse sistema há uma maior dependência entre os poderes. Os adeptos desse sistema colocam que por ser o chefe de Governo eleito direto pelo Congresso, este costuma ter um maior apoio do Poder Legislativo. Entretanto caso esta relação com o Legislativo se deteriore pode o Primeiro Ministro ser destituído diretamente pelo parlamento através da retirada do voto de confiança. Caso o presidente entenda que o parlamento já não representa o povo pode também dissolvê-lo pelo mesmo instituto. Como se vê há uma uma relação muito mais estreita entre esses dois poderes nesse sistema de governo. Com a atuação desses poderes autônomos (mas não absolutos) procurou-se estabelecer um modelo chamado de Sistema de Freios e Contrapesos. Através desse sistema um poder ajuda a garantir que o outro está agindo dentro de suas competências, funcionando como um sistema de controle mútuo dos órgãos governamentais de igual ou similar estatura política. A ideia é que o próprio Governo (em sentido amplo) ajude a manter o Governo na linha. Outro ponto que merece atenção é que esta divisão é funcional, ou seja, cada poder possui atribuições específicas. Já tivemos questões que buscaram enganar o candidato afirmando que o Poder foi divido... Ora, o poder num Estado Democrático de Direito vem do povo e é indivisível. Prof. Marcelo Santopietro 19 de 64

20 PARLAMENTARISMO PRESIDENCIALISMO Presidente ou rei exerce apenas a chefia do Estado A condução do Governo cabe ao Primeiro Ministro Maior dependência entre os poderes Primeiro Ministro pode ser destituído diretamente pelo parlamento através da retirada do voto de confiança Caso o presidente entenda que o parlamento já não representa o povo pode também dissolvê-lo pelo mesmo instituto Presidente acumula as funções de chefe de Estado e de chefe de Governo Maior autonomia do chefe do Poder Executivo Não depende do Poder Legislativo para se manter no cargo Poder vem direto do povo que o elegeu para ocupar o cargo por período fixo 1.6 Sistema Administrativo Sistema administrativo corresponde forma como o Estado resolve seus litígios. Vamos ver abaixo 2 sistemas, o francês e o inglês. No sistema francês há uma divisão de competências entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo em termos de coisa julgada (sem possibilidade de recurso). Na espera administrativa a Administração Pública julga definitivamente os litígios de sua competência (processos administrativos), não sendo permitido ao cidadão recorrer na esfera judiciária sobre tais litígios. Este sistema também é chamado também de contencioso administrativo ou de dualidade de jurisdição. Já no sistema inglês todos os litígios somente são definitivamente encerrados (coisa julgada, sem qualquer possibilidade de recurso) no Poder Judiciário. Este é o sistema adotado no Brasil conforme podemos perceber da leitura do inc XXXV, art 5º da CF, que inclusive detém status de cláusula pétrea (CF, art. 60, 4º), sendo chamada de Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Por esse princípio TODOS os litígios podem (em algum momento) ser levados a apreciação do poder judiciário. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Apesar das decisões no âmbito administrativo não serem dotadas definitividade há a figura da coisa julgada administrativa. Nessa situação não há mais possibilidade de recursos na esfera administrativa, mantendo o particular o direito de recorrer ao Poder Judiciário Prof. Marcelo Santopietro 20 de 64

21 Sistema Francês ADM Púb. julgadefinitivamente os lítígios de sua competência (não é permitido ao cidadão recorrer na esfera judiciária sobre tais litígios) é chamado também de contenciosoadministrativo ou de dualidade de jurisdição Sistema Inglês Somente são definitivamenteencerrados (coisa julgada, sem qualquer possibilidade de recurso) no Poder Judiciário TODOS os litígios podem ser levados a apreciação do poder judiciário Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição Sistema adotado no Brasil Vamos resolver uma questão! 01. (CESPE - TCE-AC 2009) Julgue o item abaixo: A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração Resolução: Falso. Sabemos que a coisa julgada administrativa não tem caráter de definitividade mas de forma alguma podemos dizer que tal instituto não exista. Mais uma questão: 02. (ESAF - SUSEP - Controle e Fiscalização - Atuária 2006) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo. c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial. d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. e) o da justiça administrativa, excludente da judicial. Resolução: Como reza o princípio que acabamos de ver, de jurisdição única. Gabarito: Letra A O interessado pode a qualquer tempo entrar na justiça para discutir seu direito, ainda que esteja em curso um processo administrativo. Ocorre Prof. Marcelo Santopietro 21 de 64

22 entretanto que algumas situações exigem por parte do interessado o esgotamento da via administrativa ou pelo menos que este tenha recorrido inicialmente a Administração Pública e tenha tido sua solicitação negada. Vejamos essas situações: Justiça Desportiva: Nesse caso o interessado tem que esgotar a via administrativa para recorrer ao Poder Judiciário. Apesar da palavra Justiça ou Jurisdição Desportiva estes órgãos têm natureza administrativa. Ato/Omissão da APU que contrarie súmula vinculante. Conforme colocado no 1º do art. 7º da Lei /2006: só poder ser objeto de reclamação ao STF após esgotada a via administrativa. Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Solicitação de Informação indeferida: Nesse caso apenas após o indeferimento da solicitação de informação na esfera administrativa é legítimo a propositura de habeas data. Recurso administrativo de efeito suspensivo: Caso haja um recurso com efeito suspensivo deferido não cabe MS (mandado de segurança) de acordo com o inci I, art 5º da Lei Notem que esta restrição se refere exclusivamente ao MS. Necessidade de esgotamento da via admnistrativa (ou recorrido inicialmente e solicitação negada) para acesso ao judiciário Justiça Desportiva Ato/Omissão da APU que contrarie súmula vinculante Solicitação de Informação indeferida Recurso administrativo de efeito suspensivo Prof. Marcelo Santopietro 22 de 64

23 2 Direito Administrativo Curso: Direito Administrativo para AFRFB 2.1 Conceito Há diversas definições de Direito Administrativo. Seguem: O ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. (Celso Antônio Bandeira de Melo) O ramo do direito público que tem por objeto os órgão, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades administrativas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. (Hely Lopes Meirelles) Existem outras tantas definições (que são variações dessas) que poderíamos citar aqui. Vamos explicar um pouco: Ramo do direito público: Como sabemos direito público é aquele onde um dos pólos da relação é ocupada pela sociedade (por isso público ). Como decorrência disso temos que esta é uma relação onde os interesses particulares se encontram em situação de desigualdade frente o interesse público. Por exemplo uma pessoa que possua uma casa no trajeto de uma rodovia que será construída pode ter sua propriedade desapropriada. É importante perceber o Estado também pode atuar em situações regidas predominantemente pelo direito privado. Um exemplo típico é nos estabelecimentos de entidades da administração indireta com foco empresarial, como a Petrobrás. Objeto: Os objetos do direito Adminstrativo são os seus operadores (órgãos, agentes e entidades), os bens utilizados e a própria atividade administrativa. Fins desejados pelo Estado: O Estado é o responsável por representar a sociedade no âmbito do direito administrativo. Quando se fala Fins desejados pelo Estado deve-se entender como aqueles que (em princípio) são os fins almejados pela sociedade. Prof. Marcelo Santopietro 23 de 64

24 ISONOMIA VERTICAL E HORIZONTAL: Alguém poderia questionar o fato da APU atuar em posição privilegiada em relação ao interesse do particular. Isso não representa uma violação ao princípio da igualdade? Ocorre que a isonomia possui dois aspectos: Vertical e Horizontal. No aspacto vertical devemos sim tratar diferente aqueles que se encontram em posições diferentes. Quando a APU quando atua nessa condição (quando predomina o regime de direito público) representa toda a coletividade e por isso deve sim estar em posição diferenciada. Já no aspecto horizontal temos que todos que se encontram na mesma posição devem ser tratados de forma isonômica. Isso ocorre nas relações entre particulares e até em relação a APU, mas nesse último caso apenas quando atua em situação regidas pelo direito privado. É importante frisar que no âmbito do DA vigora o chamado regime jurídico-administrativo. Por tal regime devemos entender o conjunto de normas, princípios e demais fontes do DA que colocam a APU numa posição de privilegiada nas relações com os particulares (verticalidade). Nesse regime são definidas prerrogativas e restrições às quais a APU está sujeita. São dois os princípios basilares da APU: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. De acordo com o princípio da supremacia do interesse público os interesses da APU correspondem aos interesses da coletividade. Devido a isso podem ser adotadas medidas que submetem o particular mesmo contra a sua vontade, são as chamadas prerrogativas. Podemos citar as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, onde é lícito ao Estado retomar a execução de um determinado contrato com base no interesse público. Já polo princípio da indisponibilidade do interesse público devemos entender que nenhum ente político, entidade administrativa, órgão ou agente público pode abrir mão de um bem da sociedade sem que isso esteja devidamente regulado por lei. Você, como futuro auditor fiscal, não poderá deixar de cobrar um tributo pois este valor pertence ao Estado de forma imediata e ao povo de forma mediata. Este princípio por suas características acaba gerando restrições à atuação do Estado. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Supremacia do interesse público Indisponibilidade do interesse público Prerrogativas Restrições Prof. Marcelo Santopietro 24 de 64

25 A doutrina classifica o interesse público em duas vertentes. Interesse público primário e interesse público secundário. O interesse público primário se manifesta na garantia das necessidades básicas da coletividade (segurança, saúde, justiça, etc) através das atividades-fim do Estado, que configuram a administração pública externa ou extroversa. Já o interesse público secundário está relacionado às atividade-meio, onde o Estado procura assegurar seus próprios interesses (interesses individuais do Estado), maximizando as receitas e aumentando seu patrimônio, representando a administração pública interna ou introversa Notem que os dois tipos de interesse público são importantes pois para garantir o interesse público primário são necessários recursos que só podem ser obtidos através da defesa dos interesses públicos secundários. Interesse Público Primário Secundário Garantia das necessidades básicas Atividade -fim Adm. pública externa ou extroversa Assegurar seus próprios interesses (maximizar receita e aumentar patrimônio) Atividade -meio Adm. pública interna ou introversa 03. (ESAF - AUFC - Controle Externo/2006) O regime jurídico-administrativo é entendido por toda a doutrina de Direito Administrativo como o conjunto de regras e princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, de modo muito distinto das relações privadas. Assinale no rol abaixo qual a situação jurídica que não é submetida a este regime. a) Contrato de locação de imóvel firmado com a Administração Pública. b) Ato de nomeação de servidor público aprovado em concurso público. c) Concessão de alvará de funcionamento para estabelecimento comercial pela Prefeitura Municipal. d) Decreto de utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação. e) Aplicação de penalidade a fornecedor privado da Administração. Resolução: O Estado nas suas relações jurídicas costuma atuar sob o regime de direito público, logo numa relação desigualdade antes os interesses particulares. A única situação que isso não ocorre é na letra a pois no contrato de aluguel obviamente o particular pode ou não celebrar o contrato e a Administração não se encontra (em princípio) numa situação privilegiada. Nas Prof. Marcelo Santopietro 25 de 64

26 demais situações predominam as normas de direito público. Verifiquemos as demais opções: (b) Os servidores públicos são regidos por um estatuto específico diferentes das empresas privadas. Notem que a banca colocou a expressão servidor exatamente para não haver confusão com os funcionários públicos (regidos pela Consolidação da Leis de Trabalho). Veremos essa matéria mais adiante. (c) A concessão de alvará de funcionamento é o ato onde a APU avalia se o particular atendeu todos os requisitos para receber o público de uma forma adequada e segura, logo há nitidamente o predomínio do direito público. (d) A desapropriação é um dos principais exemplos de aplicação do interesse público, pois o particular que de forma legítima é proprietário de um imóvel pode através de tal instituto ser obrigado a ceder tal imóvel (mediante indenização) para o Estado. (e) Óbvio que para aplicar uma penalidade a APU tem que estar atuando em posição privilegiada na relação com o particular, logo predomina o direito público. 2.2 Critérios de definição do direito administrativo A definição de direito administrativo varia de acordo com os critérios adotados (também usa-se os termos escola). Esses critérios podem ser adotados de forma isolada (utilizando um único critério, quando são chamados de unitários, unidimensionais ou simples) ou conjunta (quando mais de um critério são utilizados, nomeados então de pluridimensionais ou compostos) São eles: Critériio legalista Critério do Serviço Público Escola da Relações Jurídicas Critério Teleológico/Finalístico. Critério Negativo/Residual Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado Critério da Administração Pública Escola do Poder Executivo Critério da Hierarquia Orgânica Vamos lá: Critério Legalista. Nesse conceito o DA (Direito Administrativo) é responsável pelo estudo das normas administrativas, sem entretanto delimitar quais seriam essas normas. Também chamado de critério exegético, empírico, caótico e francës, esta interpretação sofreu críticas por não englobar os princípios não codificados. Os costumes e a jurisprudência oriunda do Poder Judiciário também eram ignorados, geradando assim uma Prof. Marcelo Santopietro 26 de 64

27 definição bastante limitada do DA. Era utilizada na interpretação das leis a jurisprudência dos tribunais administrativos. O núcleo desse pensamento era que a Administração Pública vivesse isolada dentro de suas leis e estrutura orgânica. Critério do Serviço Público. Por esse critério o DA corresponderia as regras relativas aos serviços públicos. Caso estivéssemos falando de todas as funções exercidas pelo Estado (incluindo o Judiciário) estaríamos usando o conceito de serviço público em sentido amplo (tese defendida por Duguit e Bonnard). Se por outro lado entendêssemos serviços públicos como as atividades exercidas pelo Estado para atender as necessidades da coletividade estaríamos diante do conceito estrito de serviços públicos (tese defendida por Jêze). Esta escola foi largamente empregada na França e sua base inspirou-se basicamente na jurisprudência do conselho de Estado Francês. Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado. O direito administrativo seria o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral. Escola da Relações Jurídicas. O DA seria o conjunto de normas que regulam as relações entre a Administração e os administrados. Esta definição peca pelo seu critério não diferenciar o DA de outros ramos de direito público, como o direito tributário. Critério Teleológico/Finalístico. DA seria o conjunto de normas e princípios que disciplinam a atuação do Estado na busca dos seus objetivos/fins. Tal definição entretanto não define minimamente quais seriam esses fins almejados pelo Estado. Além disso até atividades de definição de políticas públicas como as atividades legislativas estariam enquadradas nesse critério. Escola do Poder Executivo. Segundo esse critério, o DA seria a legislação referente às atividades do Poder Executivo. Falha esta definição, pois os outros dois poderes exercem também função administrativa. Critério Negativo/Residual. Para essa frente o DA teria por objeto as normas que disciplinam as atividades desenvolvidas para atingir os fins públicos, excluídas as atividades legislativas e jurisdicional. Prof. Marcelo Santopietro 27 de 64

28 Critério da Administração Pública. DA seria o conjunto de normas e princípios que regulam as atividades realizadas pela Administração Pública agindo nessa qualidade e portanto com condições privilegiadas frente os interesses particulares. Essa é a definição mais aceita hoje em dia. Critério da Hierarquia Orgânica. Por esse critério o DA seria o ramo do direito que estuda os órgãos inferiores enquanto o direito constitucional estudaria os órgãos superiores. Órgão Inferiores são aqueles com pouca autonomia e atribuições ligadas a mera execução. 04. (FCC - Proc Cuiabá -2014) Desenvolvida em fins do século XIX e início do século XX, essa corrente doutrinária, inspirada na jurisprudência do Conselho de Estado francês, era capitaneada pelos doutrinadores franceses Léon Duguit e Gaston Jèze, os quais buscavam, no dizer de Odete Medauar, deslocar o poder de foco de atenção dos publicistas, partindo da ideia de necessidade e explicando a gestão pública como resposta às necessidades da vida coletiva (O Direito Administrativo em Evolução, 2003:37). Estamos nos referindo à Escola a) da Administração Social. b) da Administração Gerencial. c) do Serviço Público. d) da Potestade Pública. e) Pandectista. Resolução: Esta parte da matéria não costuma ser muito cobrada pela ESAF, mas como sabemos ela adora inovar, Essa parte de resposta da vida coletiva e a citação de seus criadores não deixa dúvida que se trata de do critério do Serviço Público. Gabarito: Letra C 2.3 Fontes do Direito Administrativo Diferente de outros ramos do direito o DA não tem um código principal. Há sim uma gama de diplomas jurídicos esparsos que são as fontes do direito administrativo. As fontes do DA são os instrumentos de regulação da atividade atividade administrativa. São as regras (escritas ou não) que devem ser obedecidas. As principais fontes são: lei, doutrina, jurisprudência e costumes. Prof. Marcelo Santopietro 28 de 64

29 A lei é a principal (primária ou direta) fonte do DA. Percebam que para o direito administrativo essa lei deve ser interpretada no seu sentido amplo (o que significa todas as normas produzidas pela Estado), incluindo a Constituição, leis ordinárias, complementares, decretos, tratados internacionais, regulamento, portarias, instruções normativas, etc. No seu sentido estrito a lei representaria apenas as normas capazes de criar e extinguir direitos e obrigações. Muitos dos itens citados anteriormente (como os decretos regulamentares) têm função regulamentar, que significa detalhar o conteúdo da lei (está sim fonte primária) para permitir sua fiel execução. Tais diplomas que não inovam realmente no ordenamento jurídico NÃO podem ser consideradas fontes primárias de direito. A doutrina é uma fonte secundária (indireta) e corresponde a produção de trabalhos pelos principais estudiosos do DA. Esses trabalhos influenciam tanto na produção da leis pelo Poder Legislativo quanto nas decisões do Poder Judiciário. A jurisprudência, outra fonte secundária, corresponde a decisões reiterados adotadas no âmbito do Poder Judiciário. No geral a jurisprudência não vincula o magistrado. Entretanto deve-se atentar para o instituto da Sumula Vinculante do STF, que vincula todos os órgão da Administração Pública e as demais instâncias do Judiciário, sendo também considerada uma fonte primária. O mesmo ocorre em face das decisões do STF no controle de constitucionalidade das leis em tese. Nessas situações (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratório de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental) diz-se que o efeito dessas decisões é erga omnes (atinge a todos) e vinculante (pois tanto os órgão do poder judiciário quanto do executivo ficam vinculados às decisões do STF). Por último temos os costumes, que são também fontes secundárias. Os costumes atuam principalmente nas lacunas da legislação. Para serem aplicados é necessário que sejam de convicção generalizada (amplamente aceitos) e que sua aplicação seja obrigatória. Não são aceitos os costumes contra legem (contrários á lei). Prof. Marcelo Santopietro 29 de 64

30 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade das leis em tese representa o sistema onde apenas alguns órgãos do poder judiciário (por isso chama-se de concentrado ) julgam ações de caráter objetivo onde a causa discutida é a própria constitucionalidade das leis, sem a paticipação de nenhum particular. No caso da CF/88 este controle é exercido pelo STF. Apenas alguns poucos legitimados têm competência para questionar a constitucionalidade das leis por esta via. Esta parte da matéria é detalhada no curso de direito constitucional. Aqui basta sabermos o conceito principal 3 Administração Pública 3.1 Administração Pùblica no sentido Amplo e Estrito Como vimos nos tópicos anteriores o Governo é responsável por definir as políticas públicas do Estado, ou seja, é quem diz onde se quer chegar. Para atingir esses objetivos definidos pelo Governo é necessário que existam órgãos cujas funções são efetivamente implementar esses objetivos. Ai que entra a Administração Pública. A Administração Pública em sentido estrito corresponde aos órgãos responsáveis por implementar as políticas públicas definidas pelo Governo. Notem que nessa abordagem a função política não está presente. Caso o núcleo governamental esteja presente ai estaríamos diante da Administração Pública em sentido amplo. Administração Pública (sentido estrito) Órgão Políticos Administração Pública (sentido amplo) Ou seja: Administração Pública em sentido amplo Administração Pública em sentido estrito Função Política Função meramente administrativa execução das políticas públicas estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental fixação das políticas públicas Prof. Marcelo Santopietro 30 de 64

31 3.2 Principio da Autotutela e Sindicalidade Para que a Administração alcance seus objetivos ela se vale do princípio da autotutela. Tal princípio diz respeito à capacidade que a Administração Pública tem de rever os seus próprios atos, caso verifique alguma irregularidade (anulação) ou mesmo que tais atos se tornem inconvenientes (revogação). Este controle pela APU de seus próprios atos independe de provocação do particular. Notem que esse controle da APU em nada restringe a atuação do Poder Judiciário, que poderá anular o ato inválido mas nunca revogá-lo. Há necessidade entretanto de provocação para que o judiciário adote as medidas cabíveis. Vamos olhar uma questão recente da ESAF: 05. (ESAF - ATRFB -2012) A Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal STF enuncia: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". Por meio da Súmula n. 473, o STF consagrou a) a autotutela. b) a eficiência. c) a publicidade. d) a impessoalidade. e) a legalidade. Resolução: Gabarito alternativa A. No que diz respeito ao juízo de conveniência e oportunidade dos atos, somente a própria Administração poderá desfazê-los, revogandoos. Isso será visto com maior profundidade nas próximas aulas. Este controle dos atos administrativos realizado tanto pelo próprio Executivo quanto pelo Judiciário recebe o nome de Princípio da Sindicalidade. A banca do nosso concurso cobrou recentemente esse conceito. Vamos ver como. 06. (ESAF AFRFB 2012) A possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle denomina-se a) Princípio da legalidade. Prof. Marcelo Santopietro 31 de 64

32 b) Princípio da sindicabilidade. c) Princípio da responsividade. d) Princípio da sancionabilidade. e) Princípio da subsidiariedade. Resolução: Muitos candidatos confundiram essa questão com o princípio da Inafastabilidade da Jurisdição e por tabela com o princípio da legalidade. Ocorre que a banca especificou que se tratava de algum tipo de controle e não apenas o controle do judiciário. Gabarito letra B. 3.3 Administração Pública Subjetiva e Objetiva Outra classificação interessante de Administração Pública se refere a como definir exatamente quem faz parte da Administração Pública. Se avaliarmos a questão levando em consideração os sujeitos, ou seja, seria Administração Pública todos os órgão e agentes do Estado. Esta corresponde a Definição subjetiva, formal ou orgânica de Administração Pública. Esta é a forma de definição vigente no Brasil. Professor, eu tenho que decorar tudo isso? Que subjetiva é igual e formal que é igual a orgânica?. Caro aluno, infelizmente tem sim. Mais vamos a um macete: O próprio sentido das palavras já deixa claro que o foco são os sujeitos (subjetiva sujeito, orgânica órgãos sujeito, formal formas sujeito). Autarquias Administração Indireta Fundações Públicas Empresas Públicas Administração Pública em sentido formal Sociedades de Economia Mista Administração Direta Orgãos das pessoas políticas (U, E, DF, M) Prof. Marcelo Santopietro 32 de 64

33 Podemos também olhar a administração pública (minúscula) pensando que na verdade esta corresponde a todos aqueles que exercem atividade administrativa. Nesse caso não estamos olhando quem atua (como na classificação subjetiva), mas sim o que está fazendo, ou seja, o foco é a natureza das atividades. Aqui estamos avaliando a Administração Pública sobre o aspecto objetivo, material ou funcional (novamente o macete das palavras: objetivo objeto atividade; material matéria atividade; funcional função ativdade). Administração Pública em sentido material Serviço Público Polícia Administrativa Fomento Intervenção Vamos ver como isso é cobrado: 07. (CESPE - SUFRAMA ) Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Do ponto de vista objetivo, a expressão administração pública se confunde com a própria atividade administrativa exercida pelo Estado. Resolução: Questão muito fácil. Fiquei até com vergonha de colocá-la. Verdadeiro. 3.4 Atividades tipicamente administrativas A doutrina define as seguintes atividades como sendo tipicamente administrativas: Polícia Administrativa: Responsável por restringir algum interesse individual em benefício do interesse público. Um dos atributos do poder de polícia é a autoexecutoriedade, que consiste na possibilidade da APU implementar suas decisões sem necessidade de participação do Poder Judiciário. Para exercer essa prerrogativa a situação deve estar prevista em lei ou se tratar de situação de urgência. A atuação do Estado independe de provocação. Os fiscais são um excelente exemplo dessa atividade. Intervenção: Aqui temos a atuação coercitiva do Estado em detrimento do interesse particular. Um exemplo clássico desse tipo de atuação é a desapropriação de uma residência que se encontra no trajeto de uma grande rodovia. É importante entender que quando o Estado atua diretamente como empresário (através de uma empresa pública Prof. Marcelo Santopietro 33 de 64

34 mineradora, por exemplo) não se se trata de uma intervenção sob a ótica do Direito Administrativo, pois o regime que predomina é o de direito privado. Fomento: Aqui o Estado intervém no mercado através de política de incentivo financeiros em setores que o Governo entende como sendo estratégicos. Podemos citar o relevante papel que o BNDES exerce hoje no país, provendo recurso que a iniciativa privada geralmente não tem condições (ou interesse) em alocar. Serviço Público: Aqui temos a realização de atividades para atender necessidades básicas da população que são realizadas tanto pelo Administração Pública quanto por particulares por ela delegados. O serviço de transporte público de passageiros é um excelente exemplo. serviços públicos intervenção Atividades administrativas polícia administrativa fomento Prof. Marcelo Santopietro 34 de 64