Algumas importantes diferenciações

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1 Poder de Polícia - fundamentos INTERESSES DO INDIVÍDUO INTERESSE COLETIVO ESTADO Legenda: DFMN Diogo de Figueiredo Moreira Neto; JSCF José dos Santos Carvalho Filho; CABM Celso Antônio Bandeira de Mello MSZDP -Maria Sylvia Zanella Di Pietro PODER LEGISLATIVO RESTRIÇÕES LEGAIS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APLICAÇÃO DA LEI: IMPOSIÇÃO DAS RESTRIÇÕES C1) Poder de Polícia - DFMN C2) Poder de Polícia em sentido amplo JSCF; MSZDP C1) Função de Polícia - DFMN C2) Poder de Polícia em sentido estrito JSCF; MSZDP Algumas importantes diferenciações Polícia função aspecto material: atividade propriamente dita Polícia corporação órgão administrativo: exerce a atividade do poder de polícia Polícia administrativa atuação preventiva ou repressiva nas atividades das pessoas: liberdade e direitos fundamentais. Polícia judiciária atuação principalmente repressiva na liberdade das pessoas atuação auxiliar ao Poder Judiciário ação penal Polícia geral atividade de limitação da propriedade e liberdade Polícia especial ramos da polícia administrativa Principais - salubridade; decoro; estética; segurança - DFMN 1

2 Negativa absoluta 1) Ordem de polícia: Negativa relativa (Reserva de consentimento) Ciclos ou fases do poder de polícia 2) Consentimento de polícia Vinculado: Licença Discricionário -Autorização 3) Fiscalização de polícia Preventiva Repressiva: autuação Fonte: Curso de Direito Administrativo Diogo de Figueiredo Moreira Neto 2009 p ) Sanção de Polícia Pena de Polícia Constrangimento de Polícia Características ou atributos do poder de polícia: Discricionaridade/Vinculação Coercibilidade Autoexecutoriedade MSZDP- Atividade negativa Hipóteses de concretização -CABM Momentos de concretização MSZDP a) Previsão em lei b) medida urgente 1) Exigibilidade 2) Executoriedade c) medida for a única que assegura a satisfação do interesse público Dispensa de autorização do Poder Judiciário Realização de execução forçada - coercibilidade 2

3 Legitimidade na atuação do poder de polícia: Necessidade Medida só pode ser adotada diante de ameaças reais ou prováveis Eficácia A medida deve ser adequada para impedir o dano Proporcionalidade Os meios utilizados devem apenas impedir a lesão ao interesse público e não impedir o exercício dos direitos individuais Inobservância ECESSO NO EERCÍCIO DO PODER : intensidade ou extensão Delegabilidade do Poder de Polícia na Jurisprudência: C1) O poder de polícia é indelegável Ap. Cível TJ/RJ C2) O poder de polícia é delegável: A CF admite a delegação máxima na prisão em flagrante. Logo, possível a delegação a particulares Nagib Slaibi Filho ( ) C3) Possível a delegação do consentimento de polícia e fiscalização de polícia REsp / DF e REsp /MG Não se trata de delegação as atividades materiais anteriores e posteriores ao exercício do poder de polícia praticados por particular 3

4 Jurisprudência selecionada sobre delegabilidade do poder de polícia: C1) O poder de polícia é indelegável: APELACAO inteiro teor: Nesse sentido, tem-se que o exercício do poder de polícia é atuação típica do Estado, sendo defeso às sociedades de economia mista, que se submetem ao regime de direito privado assumir o desempenho de tal função. E nem se fale de derrogação do regime de direito privado pelo direito público, eis que atos de polícia não são facultados aos particulares, como nos orienta a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles2, mormente pela circunstância de que representam medidas impositivas e coercitivas. Sob a mesma linha de raciocínio, José Cretella Júnior3 informa que Só o Estado é detentor do poder de polícia, só o Estado organiza a polícia. O poder de polícia é, pois, indelegável, intransferível. C2) O poder de polícia admite delegação total: ( ) - APELACAO 1ª Ementa DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 04/06/ DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRÂNSITO. EERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO. POSSIBLIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA PARA ILIDI-LA. FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.Recurso que se volta contra sentença que julgou improcedente pedido de cancelamento de multa de trânsito, com fundamento na possibilidade de delegação do poder de polícia e na presunção de legalidade dos atos administrativos, a qual não foi afastada pelas provas produzidas nos autos.entendimento do STJ (RESP /RS) e deste Tribunal (Representações de Inconstitucionalidade nº e nº ) no sentido da possibilidade de delegação do exercício do poder de polícia a entidades não governamentais. Exame do auto de infração - inicialmente lavrado em nome do antigo proprietário do veículo e posteriormente transferido para o nome da autora - que não permite verificar a ocorrência de qualquer vício de legalidade ou validade. Prova testemunhal produzida nos autos, que não se mostrou hábil a ilidir a presunção de legitimidade do ato administrativo, intento que demanda prova robusta, a cargo do administrado, sendo certo que a prova oral é meio de prova dotado de curial fragilidade. Ausência de inequívoca certeza de que o veículo se encontrava em local diverso. Atributo do ato administrativo que resta inabalado. Higidez das multas aplicadas. Inocorrência de ato ilícito, a obstar a apreciação de eventual dano moral. Sentença, que se mantém, com fulcro em entendimento dominante do STJ e desta Corte. Incidência do disposto no art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Pode-se dizer que há uma subdivisão nesta corrente: enquanto o entendimento exarado pelo Des, Nagib entende possível a delegação para entidades não governamentais, o acórdão abaixo entende ser possível a delegação a pessoas da Administração indireta. C2) O poder de polícia admite delegação total: ( ) - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 12/03/ ORGAO ESPECIAL Direito Constitucional estadual. Controle abstrato da constitucionalidade em face da Constituição do Estado. Representações de inconstitucionalidade, postas pelo Ministério Público e pelo Partido Comunista do Brasil, impugnando a Lei no 1.887/92 do Município do Rio de Janeiro, que autoriza o Poder Executivo a criar a Guarda Municipal da Cidade do Rio de Janeiro e a Empresa Municipal de Vigilância, e dá outras providências. O Município goza de autonomia administrativa, como proclama a Constituição da República e reproduz o art. 343 da Carta Magna Estadual: os Municípios são unidades territoriais que integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, dotados de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos assegurados peia Constituição da República, por esta Constituição e pela respectiva Lei Orgânica. A ordem democrática implantada em 1988 elevou o Município a ente federativo, em posição que não se mostra inferior a da União, do Estado-membro ou do Distrito Federal, com a capacidade de organizar os seus serviços públicos, inclusive a regulação e fiscalização das normas de trânsito dentro da respectiva circunscrição. O poder de polícia, como instrumento de atuação, constitui faculdade ou poder administrativo das entidades federativas e de qualquer dos Poderes da República e tem fonte normativa na Constituição da República, em seu art. 37, caput, dispondo sobre os princípios gerais regentes da Administração Pública. A ordem jurídica democrática pode dispor sobre o exercício de poder de polícia por entidades não governamentais e até mesmo por pessoa privada, como se vê, por exemplo, na prisão em flagrante delito, o mais relevante ato de repressão da liberdade individual em época de paz, que pode ser efetivada por qualquer do povo, como preceitua o velho Código de Processo Penal, outorgado ainda na época do Estado Novo e recepcionado pela Constituição de 1988 neste aspecto. A ordem jurídica, através do Código Brasileiro de Trânsito, não exige que a autuação de motorista infrator das normas de trânsito somente possa ser feita por servidor público concursado e ocupante de cargo efetivo na Administração Direta. O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. Da competência constitucional do Município de gestão dos serviços públicos que lhe são peculiares, inclusive a ordenação do trânsito nas vias públicas, decorre o seu poder de instituir empresa pública através de específica lei votada pela Câmara Municipal com a finalidade precípua de executar as normas de trânsito, inclusive a aplicação de multas aos infratores. Normas que se extraem do disposto no art. 173, 1º, da Constituição da República, de reprodução obrigatória na ordem constitucional estadual, autorizam aprestação de serviços públicos por pessoas jurídicas de direito privado, entre elas as sociedades de economia mista e empresas públicas. Improcedência da representação ( ) - APELACAO 4

5 C3) O consentimento de polícia e a fiscalização admitem delegação: APELACAO 1ª Ementa DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 27/10/ DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRÂNSITO. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA A PARTICULAR PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO. AINDA QUE SE POSSA ATRIBUIR À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO A TAREFA DE FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO, ESPECIALMENTE POR MEIO DE USO DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, A APLICAÇÃO DA SANÇÃO É DE COMPETÊNCIA ECLUSIVA DO PODER PÚBLICO, UMA VEZ QUE NÃO SE PODE PERMITIR QUE O EERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA SEJA GUIADO PELO INTUITO DE LUCRO. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, COM FULCRO NO ART. 557, 1º-A, DO CPC, PARA AFASTAR TÃO-SOMENTE A DECLARAÇÃO DE NULIDADE QUANTO AOS AUTOS DE INFRAÇÃO EMITIDOS PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL E PELO DNIT. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIAAPLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei(fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido. (STJ, REsp /MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009) C3) O consentimento de polícia e a fiscalização admitem delegação: REEAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. ROBERTO FELINTO - Julgamento: 13/07/ DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL REEAME NECESSÁRIO. Ação de Obrigação de Fazer. Fornecimento de "Passe Livre". Município do Rio de Janeiro e Funlar - Fundação Lar São Francisco de Paula. Legitimidade passiva ad causam do Município, eis que a atribuição para a concessão do "passe-livre" é da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social, a qual, na qualidade de órgão público municipal, não é dotada de personalidade jurídica, sendo seus atos e omissões imputados ao ente político a que pertence. Parte igualmente legítima a FUNLAR, em razão do recebimento de delegação do consentimento de polícia, expressa na sua função de cadastramento dos usuários do serviço público em questão. Desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Sindicato das Empresas de Ônibus da cidade do Rio de Janeiro, que responsável tão somente pela emissão do cartão de passe livre, sendo o Poder Concedente Municipal a autoridade responsável pela aprovação do benefício. Sendo a demandante portadora de moléstia crônica, e necessitando de tratamento fisioterápico, bem como estando em situação de hipossuficiência, possui inequivocamente direito ao uso gratuito dos transportes municipais, nos termos do art. 12 da Lei Municipal nº 3.167/2000 e do art. 15, II, do Decreto Municipal nº /2001. Rol previsto na norma municipal, de cunho exemplificativo e não taxativo. Honorários sucumbenciais arbitrados de forma razoável, diante da complexidade da causa, não merecendo alteração. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONFIRMAÇÃO EM SEDE DE REEAME NECESSÁRIO. 5

6 O poder de polícia é indelegável, mas atividades materiais podem ser feitas por particulares por meio de convênio ou contrato REsp / DF RECURSO ESPECIAL 2005/ Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/09/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2006 p. 297 Ementa ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL INFRAÇÃO DE TRÂNSITO DETECTORES DE VELOCIDADE FINALIDADE DE OMPROVAÇÃO DA INFRAÇÃO ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1 - Os equipamentos eletrônicos, comumente chamados de "pardais eletrônicos", são utilizados para se registrar a ocorrência da infração de trânsito, sendo certo que o auto de infração deve ser lavrado pelo agente de trânsito competente, devidamente identificado, conforme disposição dos 2º e 4º do art. 280 da da Lei n /97 (Código Brasileiro de Trânsito). Precedentes. 6