Aspectos destacados da regulação dos contratos entre distribuidoras e postos revendedores sob a ótica da defesa da concorrência.

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1 Aspectos destacados da regulação dos contratos entre distribuidoras e postos revendedores sob a ótica da defesa da concorrência. Luiz Carlos Avila Junior 1 SUMÁRIO: Introdução. 1. O mercado de combustíveis no Brasil. 2. Teoria geral do sistema aplicável. 3. Das falhas ou problemas atinentes aos elementos determinantes dos contratos entre distribuidoras e posto revendedores de combustível sob a ótica do direito concorrencial. Considerações Finais. Referências. RESUMO: O artigo objetiva demonstrar que o importante setor de combustíveis tem revelado falhas e deficiências nas relações contratuais, quem culminam com inúmeras discussões judiciais, o que gera insegurança jurídica. O artigo desenvolve uma justificação de que o mercado é uma instituição jurídica, avança na reflexão de que os contratos não podem serem interpretados apenas de forma autônoma com base no direito dos contratos, merecendo a integração do direito concorrencial, de forma inclusive a colaborar com o desenvolvimento de uma sociedade mais justa, e assim fazer com que os contratos cumpram também a função social. Introdução O Direito Econômico-Concorrencial tem na atualidade uma missão relevante: equilibrar não somente as relações comerciais ou mercantis, mas proporcionar condições e, especialmente, tornar a sociedade brasileira mais 1 Bacharel em Direito pelo Centro e Ensino Superior dos Campos Gerais CESCAGE. Pós Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pelo IDPEE. Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; Área de concentração do mestrado: Fundamentos do Direito Positivo, linha de pesquisa Direito Concorrencial. Mestrado com dupla titulação, com a Universidade de Alicante (Espanha), tema provisório da dissertação: Analise comparativa dos elementos determinantes da defesa da concorrência do transporte aquaviário e portos da União Europeia e Brasil. Professor orientador no Brasil: Osvaldo Agripino de Castro Junior currículo lattes: orientador na Espanha: Gabriel Real Ferrer currículo lattes: O autor é advogado regularmente inscrito na OAB/PR , OAB/SC sob o n e OAB/SP currículo lattes:

2 justa, erradicar a pobreza, proporcionar desenvolvimento econômico, cultural e uma vida digna. A proposição de uma sociedade melhor, impõe que as relações contratuais sofram interferência, limitação e sejam interpretadas em caráter sistêmico com as disposições do direito concorrencial, afastando portanto a absoluta autonomia do direito dos contratos. Nesse cenário, o presente artigo tem como objetivo discorrer sobre alguns aspectos do mercado de combustíveis no Brasil, estabelecendo algumas de suas falhas ou deficiências que resultam no falseamento do mercado e por consequência ofendem a segurança jurídica. A problemática envolvida é assim, o caráter sistêmico da interpretação ou influencia das normas ou diretrizes do direito concorrencial, nos contratos entre distribuidoras e postos revendedores de combustível, tendo-se em vista o elevado número de discussão judicial e de prejuízos a partes envolvidas especialmente ao consumidor final. O Capítulo 1 dedica-se à fixação e apresentação de forma geral do mercado de combustível no Brasil, apoiado em dados que revelam volumes e participações de modo inclusive a adiante possa ser desenvolvido e compreendido a relevância deste setor mercantil. O Capítulo 2 deste artigo é dedicado ao estabelecimento das premissas inerentes a teoria geral aplicável tanto ao Direito Econômico-Concorrencial, quanto ao direitos dos contratos, e ainda estabelecer o conceito de mercado como instituição jurídica. Após o estabelecimento das premissas mencionadas nos Capítulos 1 e 2, no Capítulo 3 são apresentadas algumas da principais falhas ou problemas e demonstrado que afrontam os pilares do direito concorrencial. A conclusão é no sentido de que há uma falha de regulação, especialmente pela ausência de regramento atinente aos contratos pela Agência Nacional do Petróleo, bem como que as falhas ou deficiências dos contratos objetos deste estudo, permite o abuso de posição dominante, o abuso de exploração e o aumento arbitrário de lucros por parte das distribuidoras.

3 CAPÍTULO 1. O MERCADO DE COMBUSTÍVEIS NO BRASIL Histórico e situação do mercado de combustíveis no Brasil. 2 Para a compreensão melhor do situação fática são necessários alguns aportes históricos do mercado de combustíveis no Brasil, especialmente quanto à distribuição e postos de revenda. A distribuição dos derivados de petróleo foi, outrora, assunto de segurança nacional. O Brasil engatinhava na prospecção do combustível e sua produção era notoriamente insuficiente, pelo que dependia das grandes distribuidoras multinacionais. O Governo Militar da época, dentro de uma política nacionalista, e tendo em conta a necessidade do petróleo, injetou recursos na Petrobrás, não só com a finalidade da prospecção e do refino de petróleo, mas também visando o abastecimento de aeronaves e o incremento da operação de postos de serviço, conhecidos popularmente como postos de gasolina, com a bandeira Petrobrás. Ousou-se até proibir outra bandeira em rodovias novas Contudo como era imprescindível outras distribuidoras, ou outras bandeiras até pela ausência de aparato pleno da Petrobrás, e ainda somado ao fato de que as grandes distribuidoras mundiais, tinham grande interesse em atuar em um mercado despreparado, basicamente inexplorado, sem legislação efetiva, sem experiência de consumidores e empresários, enfim, a oportunidade de explorar um mercado atrasado e com elevada capacidade de rentabilidade sem dúvida era muito atraente. Diante de tais características de mercado, as distribuidoras de petróleo procuraram alcançar ao máximo a fidelidade de seus revendedores, e obter o máximo de lucro. Surgiram, então, contratos das mais variadas ordens, todos com este objetivo de evitar a troca de bandeira, e proporcionar grande lucro às distribuidoras. Algumas, temendo o art. 2o, VIII, da Lei n 1.521/51, que alterava dispositivos sobre crimes contra a economia popular, dispositivo que tipificava 2 Os dados foram extraídos da Agência Nacional do Petróleo ANP disponíveis no sitio eletrônico: acesso em 14 de maio de 2015, ver especialmente anuários e dados estatísticos.

4 a exigência do vendedor de que o comprador não comprasse de outro vendedor, procuraram celebrar contratos que refugiam ao que pensavam ser crime. Criava-se não a exclusividade na compra, mas a exclusividade no uso dos tanques enterrados e equipamentos; o comprador podia comprar de outrem, desde que não pusesse o combustível nos tanques da revendedora de petróleo ou usasse suas bombas para distribuí-lo, o que, na realidade, inviabilizava a compra de outro fornecedor. Outras, com inteira razão, entendiam não estar proibida a exclusividade nos moldes de como se operava a distribuição dos derivados de petróleo, ante a ausência de uma previsão específica, e com o monopólio do refino e da distribuição pela Petrobrás, sua fiscalização e suas punições. Era algo diverso do que vender arroz, feijão ou farinha. Não se ingressava na economia popular só, mas era algo muito maior, que envolvia o próprio interesse nacional, e que na prática ainda não havia sido reconhecido pelo Governo Brasileiro. Valendo-se mais uma vez da oportunidade, as grandes distribuidoras, frise-se com experiência mundial, passaram a moldar e verdadeiramente buscar interesses próprios na regulamentação estatal. Surgiram, então, contratos que previam a exclusividade. A Portaria 61 do DNC (Departamento Nacional de Combustíveis), art. 11, acabou por confirmar, por via transversa, a possibilidade da exclusividade. Eram assinados, assim, vários contratos, cujo conteúdo variava de distribuidora para distribuidora: compra e venda mercantil, promessa de compra e venda mercantil, comodato de tanques e bombas, locação e simultânea sub-locação do prédio de postos, locação das paredes de postos para propaganda da distribuidora, enfim tudo o que a criatividade jurídica pudesse conceber, inclusive a prefixação das quantidades mínimas por anos a fio, em contratos de longa duração. Nada impedia que tudo isso fosse objeto de um único instrumento. Os tanques enterrados, por exemplo, dados em comodato, se desenterrados depois de certo tempo não tinham valor algum, nem de uso,

5 porquanto já danificados ou desgastados, podendo ensejar o risco de vazamento, e isto quando não eram danificados na própria retirada, nem para venda. A reintegração na posse deles, rescindido ou findo o comodato, importava em quebra o pátio do posto, ordinariamente de larga espessura e de construção cara, para suportar o peso de veículos, mormente de caminhões, com prejuízos notórios para o operador, e tudo para se obedecer a regra do Código Civil que impunha, no comodato, a devolução da mesma coisa, e não de outra, ainda que mais valiosa, disposição que exigia, a rigor, interpretação mais identificada com a realidade sócio-jurídica que se apresentava. Com a queda do regime militar e a abertura gradativa do pensamento jurídico econômico brasileiro, aliados a própria evolução da sociedade, objetivou-se a regulação do setor com a criação da Agência Nacional do Petróleo, através da Lei 9.478/1997 e do decreto n /1998 Constata-se invariavelmente a jovialidade da regulamentação, apenas a exemplo na Espanha em 1984 já havia a preocupação dos excessos nos contratos de bandeiramento [distribuidora/posto revendedor], e que culminou inclusive com uma primeira limitação temporal deste tipo de contrato em terra espanhola. Com a criação da Agência Nacional do Petróleo, iniciou-se com uma transição de 5 anos, a abertura do mercado, sendo que somente em 1 de janeiro de 2002, os preços deixaram de ser administrados, subsídios e ressarcimentos foram extintos e os agentes do setor passaram a ter liberdade para importar e exportar petróleo, gás natural e seus derivados. Uma análise deste primeiro ano de abertura ampla demonstra que a população foi beneficiada de duas formas: diretamente, pela redução nos preços dos combustíveis no primeiro mês de vigência do mercado livre (queda de 25% na gasolina e de 8,3% no óleo diesel) e indiretamente, pela extinção dos diversos subsídios que privilegiavam alguns setores em detrimento de outros e ainda oneravam as finanças públicas. Ao final do ano , foram verificados postos cadastrados na ANP, registro este 12,3% superior ao observado no ano anterior. Em âmbito 3 Anuário 2002 ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de 2015

6 nacional, 65,3% da revenda de combustíveis estão nas mãos de 5 das 142 bandeiras atuantes: BR (21,1%), Ipiranga (16,1%), Texaco (9,9%), Shell (9,6%) e Esso (8,6%). Os postos revendedores que operam com Bandeira Branca tiveram a sua participação no total de postos revendedores ampliada era apenas de 18,1% em O abastecimento dos 16,6% restantes foi efetuado por 136 outras distribuidoras. No final de , postos operavam no País, 46% estavam nas mãos de 5 das 133 bandeiras atuantes: BR (18,3%), Ipiranga (11,4%), Chevron (6,2%), Shell (5,3%) e Esso (4,7%). Os bandeira branca (isto é, que podem ser abastecidos por qualquer distribuidora) eram 40,7%. O abastecimento dos 13,3% restantes do mercado de combustíveis automotivos foi efetuado por postos de outras 127 bandeiras. No ano de 2011, o Brasil detinha postos revendedores operando no mercado, sendo que 46,8% da revenda de combustíveis se dividiram entre quatro das 101 bandeiras atuantes: BR (19,9%), Ipiranga (13,8%), Raízen (9,5%) e Alesat (3,6%). Os postos revendedores que operam com bandeira branca, totalizavam 43,3%, e apenas 9,9% eram abastecidos pelas outras 96 distribuidoras existentes no País. Já em , existiam postos revendedores, sendo que 48,7% da revenda de combustíveis se dividiu entre quatro das 97 bandeiras atuantes: BR (20%), Ipiranga (14,8%), Raízen (10%) e Alesat (3,8%). Os bandeira branca totalizavam 40,7% e tão somente 10,6% eram abastecidos pelas 93 distribuidoras restantes. Os volumes comercializados em âmbito nacional revelam a seguinte evolução 6 : em mil m 3 de litros de derivado de petróleo e de etanol; Em e 3.338; Em e 6.186; Em e E em e mil m 3 de litros. Isso demonstra que o volume comercializado nas ultimas duas décadas, basicamente teve o volume aumentado em 100%, ou seja, dobrou o volume de 4 Anuário 2007 ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de Anuário 2014 ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de Ver Anuários ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de 2015

7 produto comercializado, entretanto o numero de postos revendedores aumentou cerca de 30% 7. Constata-se ainda que após a abertura do mercado [2001] os postos que passaram a operar sob o regime de bandeira branca tiveram um incremente superior a 100%. Salta aos olhos a elevada concentração atualmente em apenas 4 empresas que detém basicamente metade do mercado nacional de postos com bandeira. Há apenas destes dados de participação de bandeira isto é de ostentação de marca, uma falsa impressão de que houve perda de mercado pelas grandes distribuidoras, entretanto analisando com maior cautela os dados, verifica-se que as grandes distribuidoras [que concentram a maior parte de postos bandeirados], detinham a participação do volume comercializado total em 2001 de 69,037%, em 2006 de 71,15% e em 2013 um percentual de participação de 74,40%, ou seja ¾ do mercado de combustível a varejo no Brasil era operado por apenas 4 empresas 8. Isso revela que embora grande parte dos postos bandeira branca, adquirem combustíveis destas grandes distribuidoras, entretanto deixam de ostentar a marca ou identidade visual e por consequência não estão vinculados a contratos. A legislação ditada pela Agência Nacional do Petróleo ANP é dividida por espécie de agente econômico, isto é, há resoluções especificamente para a atividade produção de combustíveis, de distribuidora de combustíveis, e de posto revendedores. No que interessa ao presente estudo, desde as primeiras resoluções 9 houve vedação absoluta da distribuidora explorar a atividade econômica de posto revendedor, e aos postos revendedores sempre esteve presente ao seu turno a vedação de quando adotada a identificação visual, ou ostentação de 7 Conforme análise dos Anuários ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de Conforme análise dos Anuários ANP disponível em <http//:www.anp.gov.br> acesso em 14 de maio de À época que iniciou-se o ordenamento regulatório a denominação cunhada pela Agência Nacional do Petróleo era de portarias.

8 bandeira, adquirir somente combustível desta, também proibiu-se as distribuidoras de venderem combustível a postos revendedores que ostentassem outra marca diversa da distribuidora, excetuado os bandeira branca. Atualmente a atividade de distribuidora é regulada por meio da resolução 58/2014, que em seu artigo 32 veda absolutamente a distribuidora que realize qualquer comercialização com aqueles postos que ostentam bandeira, e no artigo 33 mantém a vedação da distribuidora explorar a atividade de posto revendedor. Já a atividade de posto revendedor é regulada pela resolução ANP numero 41/2013, a qual reconhece ser de utilidade pública referida atividade, e em seu artigo 25, mantém a vedação de comercialização com distribuidora diversa da que ostente a bandeira, com o detalhe de que tal ostentação de bandeira não é restrita a existência de contratos, ou de identidade visual, mas também ou especialmente do cadastro perante a Agência reguladora. CAPÍTULO 2. TEORIA GERAL DO SISTEMA JURÍDICO APLICÁVEL Necessidade de superar a autonomia do direito dos contratos e integrar com o direito concorrencial. Os operadores jurídicos brasileiros pouco buscaram uma conexão entre os ramos do direito, especialmente quanto ao direito da concorrência, visto por muito tempo como uma ramo de pouco interesse e talvez até quase nenhuma aplicação, basta a esta constatação verificar que a disciplina de direito concorrencial [assim como a do próprio direito econômico] é de raro encontro nas diversas universidades brasileiras, curiosamente as melhores universidades contemplam estas duas disciplinas como obrigatórias. Esta pode ser uma das razões que leva ao pensar que os conflitos contratuais devem ser solucionados tão somente com base no direito das obrigações e contratos, e portanto com absoluta independência das valorações provenientes da disciplina do direito concorrencial.

9 A praxe evidencia que quando se contata de outro lado uma infração concorrencial, ainda que seja por uma prática desleal, enganosa ou abusiva, nenhum reflexo se verifica no âmbito dos contratos. Esta desconexão, contradita a unicidade do direito, sua interpretação e consequentemente de aplicação do direito. Luiz Fernando Coelho expõe que: E, por derradeiro, interpretar a constituição nos evoca o fio de Ariadne. Como compreender o papel da constituição no labirinto das relações sociais impregnadas dos fatores hoje reunidos sob a palavra globalização, e quais soluções metodológicas poderiam nos orientar em outro labirinto, o formado pela complexa rede de valores, princípios e normas que, muitas vezes incompatíveis entre si, devem orientar as decisões políticas e judiciais envolvendo o entendimento das normas constitucionais? Por outro lado, se o objetivo do direito é produzir a paz social, com ordem e progresso, será o fio de Ariadne capaz de desvendar os caminhos da libertação através do labirinto da sociedade, tornando ainda mais intrincado pela profusão das teorias sociológicas, políticas e jurídicas que a pretendem explicar? 10 Em olhar crítico Norberto Bobbio, estabelece que: No seu desenvolvimento posterior à guinada kelseniana, a teoria do direito tenha obedecido muito mais a sugestões estruturalistas do que funcionalistas. Em poucas palavras, aqueles que se dedicaram à teoria geral do direito se preocuparam muito mais em saber como o direito é feito do que para que o direito serve. A consequência disso doi que a análise estrutural foi levada muito mais a fundo do que uma análise funcional. 11 Essa crítica, nos parece bastante presente no direito contratual, a ponto de muitas argumentações limitarem-se ao dogma do pacto sunt servanda, fixando portanto a ideia de que uma análise sistêmica e funcional extrapolaria seus limites e transformar-se-ia em uma interferência indevida na vontade das partes. Sem dúvida de que o pacto sunt servanda, possuí incontestável importância, no entanto, o direito contratual não pode mais ser tão somente assim encarado, sob pena de incorrer em verdadeira superficialidade, e principalmente sob pena de não apresentar respostas de maneira eficaz à sociedade. 10 COELHO, Luiz Fernando. Direito constitucional e filosofia da constituição. Curitiba: Juruá, 2006, p BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. São Paulo: Manole, 2007, p. 53

10 As mudanças incorridas na sociedade no próprio Estado, cunhadas na Constituição 12, que estabelece os parâmetros sobre o qual a sociedade se baseia, ponderando interesses, ditando a organização do Estado, e voltando-se a atuar como uma espécie de articulador econômico, social e humano. O sistema jurídico, enquanto complexo de direito, é um emaranhado de conexões sistêmicas entre os diversos enunciados, os quais devem ser desnudados de forma a alcançar uma eficiência decisão do conflito [conflito que não é apenas normativo, mas sim, trazido pelas partes, isto é, prático e real]. Este desnudar, é porque muitas vezes a norma encontra-se (parcialmente), em estado de potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição); o intérprete a desnuda. Neste sentido isto é, no sentido de desvencilhamento da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-la brotar do texto, do enunciado. 13 A aceitação da premissa de que há uma unidade no sistema jurídico e portanto um caráter sistêmico, impõe constatar que: não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços 14, as normas jurídicas devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema de regras e princípios. Este princípio de interpretação da unidade interage em perfeita sintonia com o princípio da concordância prática ou da harmonização, consistindo em adotar a solução que otimize de todas as diretrizes, valores, regras e princípios da constituição sem acarretar a negação de nenhum. A interpretação é parcela essencial da boa aplicação do direito, sendo primoroso reconhecer que a interpretação como teoria, ao final se alimenta de uma determinada concepção de mundo, ou se preferir de uma determinada filosofia, o que reforça a concepção da existência de valores e espaços. A presença de uma gama de direitos fundamentais na Constituição Federal, dentre os quais da liberdade econômica, contratual, da livre iniciativa e 12 Base do ordenamento judicial. 13 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p Neste sentido: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). 16 Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 161.

11 de empreender, fruto do objetivo essencial da sociedade brasileira, que estabelece os direitos fundamentais não só como essenciais ao sistema democrático, mas também do próprio Estado de Direito e à ordem jurídica privada. 15 Gilmar Ferreira Mendes assevera que: A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público, mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros. [...] A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar o entendimento no sentido de que o significado objetivo dos direitos fundamentais resulta do dever de o Estado não apenas se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas também de proteger esses direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros. A interpretação da Corte Constitucional alemã empresta sem dúvida uma nova dimensão aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posição de adversário para uma função de guardião desses direitos. 16 David M. Beatty esclarece que: Como consequências dessa proliferação de direitos positivos no decorrer dos últimos cinquenta anos, o discurso sobre os direitos deixou as salas de aula e os salões de conferencias e adentrou os tribunais. Nos dias de hoje, as reivindicações de assistência econômica e social deixaram de ser objeto da filosofia moral elevada e/ou da fé religiosa e passaram a ser tema de processos judiciais e de petições de advogados. 17 A conexão entre o direito contratual e o direito concorrencial é vivenciada em muitos países, dentre os quais pode-se mencionar que há mais de um século a Alemanha: A doutrina alemã da concorrencial desleal já não se refere a este setor do ordenamento mercantil como direito da concorrência desleal, mas sim como direito da deslealdade comercial, ou simplesmente da lealdade (Lauterkeitsrecht), o que ademais se há traduzido em uma revitalização da doutrina relativa as relações entre o direito concorrencial e dos contratos Neste sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. p BEATTY, David M. A essência do Estado de direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014, p GARCIA PEREZ, Rafael. La reforma contra el derecho de la competencia desleal: hacia el derecho de la lealtad?. In GOMES SEGADE/GARCIA VIDAL. El derecho mercantil em el umbral del siglo XXI. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 323

12 Na Itália também há muito tempo o poder legislativo atentou-se para referida questão: O perfil jurídico dos contratos desequilibrados é objeto de profundo interesse também por aquilo que concerne os atos contratuais entre empreendedores. O testemunho da crescente atenção no confronto dessa nova categoria é dado através da disciplina da relação de subfornecimento, que se põe como instrumento de garantia de um equilíbrio contratual nas relações entre empresas. Com a lei 18 de junho de 1988, numero 192, o ordenamento italiano é, de fato, dotado de uma normativa especial idônea a disciplinar as relações contratuais entre empresas juridicamente autônomas, também se economicamente coligadas, no setor industrial. O artigo 9 de dita lei, porquanto atém ao tema da justiça contratual, veda o abuso da parte de uma ou mais empresas do estado de dependência econômica no qual se encontra uma empresa cliente ou fornecedora. 19 Nesta linha de desenvolvimento, é importante consignar os objetivos, propósitos e campo de desenvolvimento e estudo tanto do direito contratual quanto do direito concorrencial, de forma principalmente a verificar ainda mais a proximidade e similitude que impõe a interconexão. Contrato é sem maiores discussões um sistema, uma estrutura ou uma instituição pela qual há o encontro de vontades, em tese situado na capacidade e liberdade de auto-regulação, e que na atualidade aos nossos olhos tem uma interação cada vez maior no contexto social e político, e que portanto ultrapassa o mero consenso de vontades ou acordos, para alçar uma verdadeira relação social juridificada. 20 Gladston Mamede, argumenta que o direito contratual se insere em um novo paradigma constitucional: O direito contratual não se coloca à margem dessa meta, não foge da orientação. Se a própria constituição foi promulgada com tal orientação. Se a própria Constituição foi promulgada com tal orientação, também as normas infraconstitucionais haverão de se construir e aplicar tendo como objetivo garantir que os indivíduos exerçam seus direitos sem desrespeitar os direitos da sociedade, da mesma forma que os direitos sociais sejam exercidos sem que os indivíduos sejam ofendidos. Também as leis devem garantir a liberdade (incluindo a de estabelecer vínculos jurídicos), mas liberdade que se exerça com o fito de proporcionar segurança a todos, bem-estar a todos, permitindo o desenvolvimento da sociedade. Aliás, sociedade que deve se desenvolver não apenas 19 VOLPE, Fabrizio. La giustizia contratuale tra autonomia e mercato. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2004, p Neste sentido: TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 233

13 materialmente (economicamente), mas desenvolver-se de forma ética, única maneira de se estabelecer-se como plano de tratamento igualitário dos seres humanos, ambiente de justiça onde a fraternidade e a pluralidade possam ser cultivadas. 21 No entanto, não podemos ficar restritos ao discurso sobre a técnica; há questões epistemológicas envolvendo uma miríade de escopos interrelacionados, diversos valores, princípios e perspectivas. Daí ser necessário o domínio do contexto. 22 Impõe referenciar que: Dentre os princípios gerais do negócio jurídico, o sistema civil confere significativa importância ao princípio da boa-fé objetiva, que influi e se complementa harmonicamente com outros princípios expressos e também com princípios não expressos. Nesse contexto, cabe uma importante observação: enquanto a confiança-valor sujeita-se a uma análise subjetiva e objetiva, na confiança-princípio negocial prepondera a objetivação, fruto da complementariedade entre a boa-fé objetiva (adotada, nos arts. 113 e 422 do CCB, e no art. 4, III do CDC) e essa mesma confiança. A confiança objetivada estabelece a ligação entre a confiança-valor e a confiança-princípio, caracterizando-se o princípio como valor instrumental (portanto, é princípio de aplicação a uma categoria jurídica, no caso, o acordo) que amolda ao negócio jurídico desde a fase anterior à sua celebração, persistindo até a sua extinção pelo cumprimento natural das prestações, no que diz respeito aos efeitos que dele se podem posteriormente extrair. 23 Estes valores: boa-fé, confiança, segurança e liberdade, é o mínimo que se espera do contrato como ferramenta de justiça, o aspecto justo somente se verifica na medida que há uma efetiva liberdade responsável e nela está a salvaguarda os direitos fundamentais. Mundialmente a base econômica é o consumo, e por consequência a luta entre mercados, estas relações são majoritariamente reguladas por contratos sejam internos ou globais, portanto o contrato já ultrapassa a esfera de jogo normativo de dois jogadores 24, para adentrar no que denominamos de mercado 25. Claus-Wilhelm Canaris, aponta que: 21 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2010, p FORGIONI, Paula Andrea. Direito Concorrencial e restrições verticais. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2007, p LISBOA, Roberto Senise. Confiança Contratual. São Paulo: Atlas, 2012, p ROBILANT, Enrico Di. Diritto, societá e persona. Appunti per il corso di filosofia del diritto. Torino: Giappichelli, 1999, p Adiante definiremos nosso conceito de mercado.

14 No que respeita à constituição econômica, a sociedade de direito privado acha-se, em todo o caso e na situação presente, ligada à economia de mercado. Pois os homens, até agora, ainda não descobriram outra instituição, senão o mercado, que torne possível uma prossecução livre de objetivos autopropostos por um modo de agir autodeterminado. Não se pretende, com isto, evidentemente, um liberalismo tipo laisser faire. O Estado deve sobretudo ocupar-se, da forma mais estrita possível, da manutenção de uma concorrência livre e leal, porque de outro modo a liberdade de alguns participantes no mercado conduziria, em breve, à ausência efetiva de liberdade para muitos outros. 26 A finalidade neste pensar dos contratos é pontualmente proporcionar a circulação de riquezas. Ao seu turno, o direito econômico-concorrencial, através da Constituição de 1988, época em que a sociedade brasileira clamava pelo rompimento político anterior, o que proporcionou a formação de uma ideologia marcada pela contraposição aos fundamentos informadores do constitucionalismo anterior, objetivando construir uma sociedade efetivamente justa, solidária, e que tem como referente determinante a dignidade da pessoa humana. Essa sociedade deve ser alcançada conforme o modelo desenhado nos seus artigos 1 e 3, assim como o art. 170, que não pode ser ignorado pelo Poder Executivo. 27 Nesse cenário é relevante a complementação trazida por João Bosco Leopoldino da Fonseca: A finalidade da ordem econômica e financeira deve estar também em consonância com os dispositivos do inciso III do artigo 1, e com os constantes do artigo 3, em que especificamente está consagrado o elemento teleológico do Estado Democrático de Direito. [...]O Estado se sente responsável pelo fato de que liberdade e igualdade dos indivíduos e das comunidades compreendidas na sociedade por ele organizada, sejam uma real e substancial liberdade e uma verdadeira igualdade, através da eliminação da miséria, da ignorância, da excessiva desigualdade entre os indivíduos, classes e regiões 28. No que se refere à concorrência após a Constituição, dando seguimento à sua tentativa de implementar a abertura de mercado e a liberalização da 26 CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justiça contratual na sociedade de direito privado. In: MONTEIRO, Antônio Pinto (coord). Contratos: actualidade e evolução. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1997, p GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Cosntituição de Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito Econômico. 7 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.91.

15 economia nacional, sentiu-se a necessidade de um instrumento normativo que pudesse reprimir os abusos de poder econômico em um mercado que deveria, a partir de então, se autorregular. 29 Assim, em 1991 foi criada a Secretária Nacional de Direito Econômico SNDE que tinha como propósito apurar e propor medidas cabíveis para corrigir o comportamento do mercado. Já em 1994, a Lei n transformou o CADE em autarquia federal e implantou o SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ainda na década de 90, com a criação das agências reguladoras setoriais, começou a redução da intervenção diretiva do Estado, para uma forma regulamentar (jurídica), dando espaço para o surgimento mais efetivo da defesa da concorrência. Os atores sociais conquistaram relativa autonomia na organização de um sistema econômico razoavelmente complexo, a partir da digestão de sinais externos e de acumulação de capital. 30 Em 2011, a Lei n promoveu uma autocorreção na defesa da concorrência, trazendo alguns avanços. Conforme exposição de Vinícius Marques de Carvalho, inaugurou-se uma nova fase na implementação da política de defesa da concorrência brasileira: Primeiro, porque a Lei /11 consolida avanços no que tange à implementação dessa política no âmbito do SBDC propriamente dito. Aqui, trata-se tanto dos avanços que se deram na esfera institucional, como no que diz respeito a questões de direito material que eram objeto de discussões frequentes no regime da Lei 8.884/1994. Segundo, mas não menos importante, porque a nova lei abre novos caminhos para que a política brasileira de defesa da concorrência seja cada vez mais pensada para além da esfera exclusivamente administrativa com uma maior coordenação entre a repressão às infrações contra a ordem econômica na esfera penal e, o que ainda é mais incipiente no Brasil, também na esfera civil. 31 Osvaldo Agripino defende que a defesa da concorrência está compreendida na regulação econômica: Orientada para suprir falhas de mercado, de forma que o setor público atua para corrigir as distorções do mercado que afetam o bem-estar dos indivíduos e até mesmo substituir o mercado. Aliás, a regulação econômica não é indiferente ao mercado e leva em consideração os sinais, a informação fornecida pelo mercado mas, ao 29 CODORVIL, Leonor. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada, p CODORVIL, Leonor. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada, p CODORVIL, Leonor. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada, p. 32.

16 mesmo tempo, deve estimular a concorrência e combater a concorrência imperfeita. 32 É útil, portanto, compreender que deve haver uma harmonização, e principalmente que o direito dos contratos, no cenário brasileiro, não pode mais ser tomado absolutamente ou tão somente autônomo, neste sentido a lição de Judith Martins-Costa: Para viabilizar o reequilíbrio, ao fornecedor são impostos, seja em decorrência da previsão casuística, seja por decorrência do princípio da boa-fé, uma série de deveres que visam minimizar o desequilíbrio real. A técnica combinatória agrega ou combina normas semanticamente vagas com normas semanticamente cerradas e imperativas, estando no seu substrato a necessidade, imposta pelas transformações que sofre atualmente a ordem econômica (na qual são frequentes novas formas de articulação negocial), de minimizar os riscos das fissuras econômico-sociais que só aumentariam se tudo fosse atirado para a extensa vala da autonomia privada. A combinação entre flexibilidade semântica e imperatividade tende a assegurar, como assinala José Eduardo Faria, um equilíbrio substantivo entre os partícipes das relações econômico-sociais na economia globalizada, criando, na medida do possível, as condições para a consecução de padrões básicos de solidariedade e cooperação. 33 A integração ou caráter sistêmico e por consequência que impõe a influência do direito concorrencial na criação, execução, interpretação e própria vida ou vigência dos contratos, é sentida até mesmo pelo clamor da economia. Não é crível compreender que a economia seja um fenômeno tão independente e absoluto a ponto de ditar uma totalidade de regras espontâneas, impedindo a sociedade de criar regulações humanitárias que viabilizem sua certeza e segurança. 34 Andrés Gonzáles e Rocío Orsi, explicam que: E se, não se pode negar que nas últimas décadas o mundo mudou como nunca, é dizer como sempre, ou ao menos como sempre nos últimos três séculos, e com segurança seguirá ocorrendo enquanto o mundo siga sendo mundo e os homens queiram e possam ir melhorando. O mundo, nosso mundo, muda rápido como a roda do trem da história. Muda, e temos insinuado que melhora. Que o mundo progressa especialmente pelo desejo dos homens de melhora-lo. É habitual 32 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Portuário e a Nova Regulação. (no prelo), p MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p MARTINS, Fernando Rodrigues. Princípio da justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 169.

17 ademais, constatar que o progresso se há dado sobretudo em países ocidentais governados por diferentes formas de capitalismo. 35 Não se pode negar que o mundo, especialmente o desenvolvido e em desenvolvimento, gozou do prazer do crescimento econômico sustentável: mais vidas, mais longas, melhor qualidade, e mais digna. 36 Inegável também que o mundo viveu guerras e atrocidades brutais, assim, como também violou o meio ambiente, trabalhadores, consumidores possivelmente por uma engenhosa justificativa do egoísmo humano 37 o que foi e vem sendo cada vez mais sentido e almejado a mudança, o que culminou com a proclamação de diversos direitos fundamentais. esclarece: Nos problemas vivenciados destaca-se a exclusão : Há de se ter cuidado porque este processo global está se distorcendo pelo aumento interno da desigualdade nas sociedades ocidentais nos últimos trinta anos. Com efeito: o flagelo da grande crise tem aumentado de forma lamentável a desigualdade e a exclusão, ainda que o boom imediatamente anterior havia aumentado a desigualdade não tanto a exclusão nos países que constituíam o núcleo da economia mundial. Porém a igualdade no mundo, o progresso, tem crescido tal como uma perspectiva não eurocêntrica permite constatar. Isso não significa, insistimos, que os efeitos rejeição e exclusão que geram a desigualdade relativa no seio interno dos países não sejam um dos objetivos mais importantes que devem enfrentar nossas democracias. 38 Eduardo Héctor Mendez, no prólogo da obra Helenia & Devilia, bem O homem está forçado a interferir e ser interferido. O individuo arremessado ao mundo é forçado a integrar sua existência com a existência alheia, encontra o compartilhar como uma necessidade de suas várias circunstâncias. O âmbito comunitário está povoado de outros indivíduos que podem impedir ou não a sua conduta. Esta interferência constitui uma inalienável circunstância ôntica da vida GONZALES, Andrés; ORSI, Rocío. La economia a la intempérie, quebra política em el mundo contemporâneo. Barcelona: Deusto, 2015, p GONZALES, Andrés; ORSI, Rocío. La economia a la intempérie, quebra política em el mundo contemporâneo, p COMPARATO, Fábio Konder. A civilização capitalista: para compreender o mundo em que vivemos. São Paulo: Saraiva, 2013, p GONZALES, Andrés; ORSI, Rocío. La economia a la intempérie, quebra política em el mundo contemporâneo, p COELHO, Luiz Fernando. Helênia & Devília: civilização e barbárie na saga dos direitos humanos. Curitiba: Bonijuris, 2014, p. 27.

18 É justamente neste sentido, de que a ficção da autonomia dos contratos e do próprio mercado não pode ser absoluto e portanto precisa sofrer interferências que torna-se patente a necessidade de intervenção, inclusive e talvez especialmente sob a forma de regulação de setor ou objetivos relevantes Mercado O vocábulo mercado possui ao menos quatro distintas acepções, quais sejam: pode ser um lugar, uma ideologia, um paradigma de ação social ou uma instituição, tal como explica Patrícia Regina Pinheiro Sampaio: A visão do mercado como lugar compreende o local em que se realizam as transações economicamente apreciáveis; a ideológica associa-o à liberdade individual; a ação social atrela-o a uma determinada forma de ordenação da vida em sociedade, apesar das incertezas que são inerentes à pluralidade e à diversidade de seus atores. Por fim, a ideia de mercado como instituição refere-se ao seu papel de regulador dos comportamentos e de expectativas de comportamentos, bem como de organizador de relações sociais. 40 O mercado é preciso deixar claro, não é uma força abstrata, tampouco uma entidade desencarnada 41, mas sim uma instituição, e portanto, representa um conjunto de decisões tomadas pela sociedade e formalizadas em normas jurídicas sobre a produção e alocação de riquezas 42, esta compreensão ultrapassa, portanto, em muito o mero conceito de mercado como lugar de trocas. Tércio Sampaio Ferraz Junior, ao questionar qual mercado se fala quando se trata da ordem econômica ou do direito concorrencial, responde que: Em conexão com o princípio da livre concorrência, está a determinação constitucional do art. 173, 4 : A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. Note-se, inicialmente, que o 4 do artigo 173 está inserido num dispositivo cujo caput cuida da exploração direta da atividade 40 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e Concorrência: A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p GONZALES, Andrés; ORSI, Rocío. La economia a la intempérie, quebra política em el mundo contemporâneo, p SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e Concorrência: A atuação do CADE em setores de infraestrutura, p. 51.

19 econômica pelo Estado. Os 1, 2 e 3 tratam de delimitar particularmente a atividade da empresa pública e o 5 determina que a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às prescrições compatíveis com sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Em suma, o art. 173, como um todo, que cuida da articulação do Estado na economia, estabelece normativamente uma concepção global de mercado, no qual concorrem empresas públicas e privadas ( 3 A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade ), num contexto abrangente ( ordem econômica e financeira e economia popular - 5 ). 43 A concepção comporta ainda uma maior amplitude, porque o mercado pode ser compreendido ainda em dimensão geográfica, em relação a um produto ou outras tantas classificações limitativas que, no direito concorrencial, recebem a nomenclatura de mercado relevante. A questão é que a compreensão de mercado para o direito não pode ser outra a não ser de uma instituição jurídica, ainda que esta instituição tenha surgido com o propósito econômico. Assim, evoluiu e evolui dinamicamente de forma a contemplar todos os atores e fatores, interesses e desinteresses cabendo ao direito, pontualmente ao Direito Econômico-Concorrencial, equilibrá-los. Nesta ordem de ideias, é possível compreender e aceitar que o conceito de mercado em abstrato pode até ser unívoco, mas em sentido material sempre será um conceito de instituição jurídica indeterminada, que somente chegará ao conteúdo de acordo com o objetivo da análise, do foco e, especialmente, do problema que se busca solucionar. Por isso, este conceito é mais apropriado ser aberto ou variável, resultante da adaptação dos fatos jurídicos que se perseguem, somados ao contexto dos demais valores. Ainda neste contexto, é preciso esclarecer o conceito de consumidor, Alicia Arroyo Aparicio bem pontua que: Existe uma noção abstrata que equipara o consumidor com o cidadão, e uma noção concreta que serve para atribuir direitos em particular, porém não há uma única noção concreta. 43 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A concorrência como direito transindividual na Constituição Federal. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin, FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 145.

20 Em termos gerais, há de se considerar consumidor no direito econômico, como o cliente, sendo então mais amplo que nas normas protetoras especificas a este. 44 Esta noção é de imprescindível compreensão tanto para o conceito de mercado quanto para o contexto do presente estudo, é que se o termo consumidor for tomado em noção concreta e especifica do regramento do código de defesa do consumidor, há sem dúvida uma verdadeira limitação e por consequência frustração da objetivo constitucional de bem estar. Por isso, a compreensão de consumidor exige ao nosso pensar, dois enfoques, o primeiro realmente do conceito cliente isto é, de quem está realizando a compra do produto ou serviço a mercadoria no cenário imediato ou naquele instante, a segunda, que precisa ser somada é vulnerabilidade. O judiciário brasileiro, embora não tenha tratado a questão com muita amplitude desenvolveu o que podemos chamar de uma nova nomenclatura, para estes casos, passando a denominar de consumidor intermediário, que seria aquela quando ocorre: A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial 45. Esta compreensão do conceito de consumidor, não restrita, tem inclusive respaldo na condições políticas, culturais e morais do mercado, que impõe para o bom funcionamento do mercado um alto nível de consenso social, que gira em torno não somente da maximização de lucro de um agente econômico [polo da relação comercial], mas refere-se a confiança, aos postos de trabalho, à saúde financeira, à equidade, ao livre comercio, enfim, que podem serem tidas como inerentes a própria função social da relação mercantil. 44 APARICIO, Alicia Arroyo. Consumidores y normativa protectora de la libre competencia: algunos antecedentes y las recientes iniciativas sobre acciones por danos. In: PENA, Manuel José Válquez. El derecho de la libre competencia como instrumento de progresso económico a favor de las empresas y de los consumidores. Valencia: Tirante Lo Blanch, 2013, p SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp BA 2003/ Relator: Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - Julgamento: 09/11/2004 Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO Publicação: DJ

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