ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PARECER Nº

Transcrição

1 PARECER Nº SECRETARIA DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA. CONTRATAÇÃO DA FAURGS - FUNDAÇÃO DE APOIO À UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS VOLTADOS AO MAPEAMENTO DAS INCUBADORAS E PARQUES TECNOLÓGICOS. EXAME DA VIABILIDADE DA CONTRATAÇÃO ATRAVÉS DE DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 24, INCISO XIII, DA LEI FEDERAL 8666/ Necessidade de comprovação documental dos requisitos exigidos no artigo 24, XIII, da Lei nº 8666/93, para a correta incidência da norma ao caso concreto. Neste aspecto, face as dúvidas levantadas no expediente, deverá ser pesquisada pela Secretaria Consulente a suficiência da estrutura apresentada pela entidade que se pretende contratar para a correta prestação do serviço a ser contratado. Deverá, ainda, restar certificado pela Secretaria consulente a reputação ético-profissional da entidade a ser contratada, com a juntada de atestados. 2. Necessidade, ainda, de atendimento das condições previstas nos incisos II e III, do parágrafo único, do art. 26, da Lei de Licitações para perfectibilização do procedimento. No presente caso impõe-se que o Administrador melhor proceda à justificativa do preço estipulado para os serviços contratados e as razões da escolha do fornecedor ou executante. 1

2 1. A Secretaria da Ciência e Tecnologia encaminha, para exame desta Procuradoria-Geral, expediente administrativo em que pretende ver analisada a possibilidade jurídica de contratação da FAURGS Fundação de Apoio à Universidade Federal do Rio Grande do Sul, através de dispensa do procedimento licitatório, com fundamento no artigo 24, inciso XIII, da Lei Federal 8666/93, para a realização de serviços técnicos que têm por objeto a elaboração do plano de ação para a segunda etapa dos Arranjos Produtivos Locais APLs relativos aos projetos setoriais em andamento - autopeças, conservas, calçados, móveis, máquinas e implementos agrícolas -, e do plano de ação para a implementação de dois novos APLs - o vitivinícola e o de gemas e jóias - adequando-os aos novos desafios do cenário econômico interno e externo, em sintonia com a visão estratégica de desenvolvimento do Estado do Rio Grande do Sul. Juntado no expediente administrativo os seguintes documentos: minuta do Termo de Contrato de Prestação de Serviços; Plano de Trabalho; Regimento Interno da Secretaria de Ciência e Tecnologia; Estatuto da FAURGS. Anexado aos autos administrativos, ainda, manifestação da Assessoria Jurídica da Secretaria opinando contrariamente quanto à possibilidade de inserção do presente caso concreto na hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações. Ato contínuo, foi sugerida a remessa dos autos administrativos à Procuradoria-Geral do Estado solicitando consulta quanto a possibilidade de se proceder à contratação dessa prestação de serviços, através de dispensa de licitação consubstanciada no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8666/93. É o relatório. 2

3 2. Trata o presente expediente administrativo de pedido de exame acerca da possibilidade da Secretaria de Ciência e Tecnologia efetivar contratação, através de dispensa de licitação, baseada no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8666/93, com a FAURGS Fundação de Apoio à Universidade Federal do Rio Grande do Sul, para a prestação de serviço técnicos já referidos. A Lei nº 8.666/93, com alterações posteriores, estabelece a necessidade de se utilizar o mecanismo da licitação, em se tratando de contratações efetivadas pela Administração Pública. O artigo 2º da Lei nº 8666/93 estabelece que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Estabelecida, portanto, a regra acerca da necessidade de que a Administração Pública proceda a certame licitatório para firmar seus contratos. Entretanto, excepcionalmente, a lei admite que as contratações sejam feitas de forma direta, independentemente de licitação, desde que presentes os requisitos legais que configurem a inexigibilidade ou a dispensa do procedimento. Tratando-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, deverão estar presentes os requisitos do art. 25 da Lei n 8.666/93, cujo elenco é meramente exemplificativo. Em sendo caso de dispensa do procedimento, devem ser observados os requisitos do art. 17 ou do art. 24 da mesma lei (destacando-se que as hipóteses previstas constituem um elenco taxativo, em numerus clausus). A contratação direta ora pretendida tem fulcro no permissivo do inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, o qual tem a seguinte redação: 3

4 Art. 24 É dispensável a licitação: (...) XIII na contratação de instituição brasileira incumbida regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Conforme já antes referido, a licitação é, por força da Constituição Federal, a forma prevista para a seleção dos interessados em contratar com a administração, tudo com vistas à garantia do princípio da isonomia. Assim, só poderá o administrador público afastar-se do procedimento licitatório quando buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro mandamento constitucional de igual relevância. De salientar que o legislador pátrio, ao estabelecer os casos de dispensa, dentre elas o inciso XIII, do art. 24, da Lei nº 8666/93, elencou inúmeras hipóteses onde (muito embora possam existir outros interessados em contratar com a administração e em condições de prestar o serviço a ser contratado) o Ente Público esta autorizado a não efetivar a licitação, desde que devidamente cumpridos os requisitos ali exigidos. No presente caso, a lei licitatória, ao estabelecer a hipótese prevista no artigo 24, inc. XIII, dá cumprimento à ordem do art. 218 da Constituição Federal, o qual incumbe o Estado de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica. Demonstrado, portanto, que referida hipótese de dispensa, a qual estabelece uma desigualdade jurídica no universo dos licitantes, visa resguardar outros valores igualmente tutelados pelo direito e também previstos em nossa Lei Maior. 4

5 Comprovado, ainda, que a hipótese de dispensa ora em comento se encontra no mesmo patamar constitucional do instituto da licitação, sendo de nenhuma relevância o fato de existirem outras empresas no mercado aptas a executar o mesmo objeto do contrato. Do que se conclui que, uma vez cumpridos os requisitos legais determinados na hipótese de dispensa referida, nada obsta ao administrador em, atento ao interesse público, escolher contratar com determinada instituição em detrimento de outra. A norma legal, portanto, estabelece os pressupostos necessários a ensejar a dispensabilidade da licitação: a) que seja instituição brasileira; b) incumbida pelo regimento ou pelo estatuto da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou ainda, que seja dedicada à recuperação social do preso; c) que tal instituição detenha inquestionável reputação ético-profissional e d) que não tenha fins lucrativos. Quanto à nacionalidade brasileira da instituição Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, verifica-se, pelos seus estatutos, art. 1º, ser pessoa jurídica de direito privado interno. Requisito atendido. Outrossim, quanto ao requisito previsto na alínea d (não apresentar finalidade lucrativa), verifica-se também atendido, pelo que consta do art. 1º do estatuto da FAURGS ( A FUNDAÇÃO DE APOIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - FAURGS, entidade sem fins lucrativos,... ). Demonstrado, portanto, que a preenche os requisitos exigidos nos itens a e d, qual seja, brasileira, sem finalidades lucrativas. entidade em exame se trata de instituição 5

6 Quanto ao requisito de tratar-se de instituição destinada à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, transcrevo o art. 3º dos estatutos da FAURGS : Art. 3º. São objetivos da FAURGS: I - colaborar na elaboração e execução de projetos de pesquisa, ensino e extensão aprovados pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); II - prestar serviços técnico-científicos remunerados à UFRGS e à comunidade; III - realizar e promover atividades científicas e culturais; IV - conceder bolsas de estudo e de pesquisa, de graduação, pós-graduação e extensões; V - promover, difundir e coordenar a cooperação técnica entre organizações e instituições nacionais e estrangeiras. Nessa seara, é de se analisar a questão levantada pela Assessoria Jurídica da Secretaria, a qual afastou a possibilidade de contratação da FAURGS, com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8666/94, sob os seguintes argumentos: a) o objeto específico do presente contrato não se insere no âmbito de atividade também específica, própria, inerente e peculiar da contratada; b) a Fundação não detém estrutura própria para o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos em decorrência da contratação, utilizando-se da estrutura da colaboradora UFRGS para a execução das pesquisas. 6

7 a) Cumpre adentrar na primeira objeção levantada pela Assessoria Jurídica da Secretaria para a efetivação da contratação pretendida, qual seja, o vínculo de pertinência entre o fim da instituição e o objeto do contrato. Quanto ao tema, a Doutrina vem desenvolvendo a necessidade de ser analisada a pertinência absoluta e a pertinência relativa da atividade a ser realizada. Abordando esta temática, observe-se a doutrina de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2002; 9ª edição, p. 254 e 255), a qual bem delimita os conceitos referidos: ) A necessidade de pertinência absoluta As considerações acima efetuadas conduzem à necessidade de um vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a administração. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos ) A necessidade de pertinência relativa Mas, ainda quando se configure uma atividade que se enquadre nos aludidos conceitos, é imperioso que o objeto específico da contratação se traduza numa atividade específica da instituição contratada. Assim, uma instituição voltada à pesquisa não pode ser contratada sem licitação para desempenhar atividades de recuperação social do preso. Mais ainda, deve ter-se em vista a vocação específica e delimitada de atuação da instituição no âmbito dos diversos objetos. O raciocínio é o de que não existem instituições de fins gerais. 7

8 Uma instituição não se dedica à pesquisa, numa acepção ampla que pudesse abranger todos os setores do conhecimento humano. Entende-se devidamente demonstrado, no presente caso concreto, a questão da pertinência absoluta, uma vez que o objeto do contrato se enquadra no conceito de pesquisa e desenvolvimento institucional, bem como os estatutos da FAURGS, conforme se observa no seu art. 3º já transcrito, cumprem o requisito de tratar-se de instituição destinada à pesquisa e desenvolvimento institucional. Quanto ao exame da necessidade de pertinência relativa, cumpre aclarar os fatos ora em análise. Obviamente que não se pretende entender que a FAURGS possa prestar atividades de pesquisa em geral, que englobem todos os setores do conhecimento humano. Entretanto, face as suas peculiaridades específicas, quais sejam, de estar umbilicalmente ligada à instituição de ensino superior que atua em diversas áreas do conhecimento humano, resta evidenciado que a FAURGS possui uma abrangência de atuação bem mais ampla que porventura outras fundações criadas para fins mais específicos. Desta maneira, conclui-se que não é necessário estar elencadas no estatuto da FAURGS, de forma enumerativa e exaustiva, todas as áreas de atuação em pesquisa que podem ser objeto de estudo pela entidade. Depreendese, pela própria natureza da instituição à qual a Fundação se encontra umbulicalmente ligada (universidade federal que atua em diversas áreas científicas, tais como saúde, economia, engenharia, estatística, educação, administração, informática, entre outras), que esta poderá proceder e desenvolver estudos e pesquisas em todas as áreas que sua instituidora possua atuação e desenvolva ensino e pesquisa científica. 8

9 Nesse sentido, a fim de demonstrar a vocação específica e delimitada de atuação da FAURGS, bem como evidenciar a possibilidade de sua atuação no âmbito dos diversos objetos que compõem os campos de pesquisa, ensino e extensão da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, cumpre serem analisados os termos do parágrafo único do Estatuto da FAURGS, o qual assim preleciona: Art. 3º - São objetivos da FAURGS:... Parágrafo único. As atividades da FAURGS, na consecução de seus objetivos, observarão a política de ensino, pesquisa e extensão da UFRGS, definida por seus colegiados superiores, que exercerão, controle finalístico, sem prejuízo da fiscalização exercida pelo Ministério Público, na forma da legislação pertinente. Assim, pela leitura e cotejo dos estatutos da Fundação, verifica-se que atendido também este requisito previsto na letra b, da disposição legal supratranscrita, inclusive no exame de sua pertinência relativa. Ocorre que o objeto do estudo contratado se insere no âmbito das ciências administrativas e econômicas, as quais, por sua vez, se inserem entre os cursos de graduação e pós-graduação da Universidade e, conseqüentemente, integram o objeto de atuação de sua Fundação de apoio. b) Afirma a Assessoria Jurídica, ainda, que a FAURGS não dispõe de estrutura própria para o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos em decorrência da contratação, sendo a Universidade a entidade responsável pela execução das pesquisas. 9

10 Neste aspecto, inexistem nos autos administrativos dados suficientes para comprovar a veracidade destas afirmações. Obviamente a entidade a ser contratada deverá dispor de estrutura suficiente para o bom desempenho das atividades que se obrigou a prestar. Se existirem dúvidas da Secretaria consulente quanto a este aspecto, deverá ser contatada a entidade em questão, instando-a a comprovar a sua efetiva estrutura própria para prestar os serviços objetos da contratação. Apenas após devidamente convencidos acerca da suficiência da estrutura apresentada pela Fundação, a qual deverá ser atestada no presente Expediente, é que se poderá efetivar a contratação. No mesmo sentido, cumpre referir excerto do Voto do Ministro José Antonio Barreto de Macedo, do Tribunal de Contas da União, proferido no Processo TC nº /97-8, decisão 657/97, publicado no DOU de , seção 1, p : A nosso ver, o propósito do art. 24, inc. XIII, do Estatuto é estimular as instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público como forma de ajudar-lhes no seu auto-custeio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais, ainda, que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o objeto específico da contratação, desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura. 10

11 Ainda, ao comentar o inciso ora em análise, especificamente com relação à contratação de Universidades Públicas ou outras instituições criadas para o auxílio destas, explicita o autor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no seu livro Contratação Direta Sem Licitação, 5ª Edição, 2004, Editora Brasília Jurídica, p. 421: O inciso ora em estudo vem representando, efetivamente, importante fonte de recursos para essas instituições. A Folha de São Paulo anunciou, recentemente, que a Universidade de Brasília, através da prestação de serviços, consultorias, convênios e desenvolvimento de projetos tem conseguido angariar o equivalente a 1/3 dos recursos que recebe do orçamento da União, com a vantagem de que essa fonte não sofre contingenciamentos. Enquanto a Universidade proporciona aos seus estudantes e pesquisadores a oportunidade de aplicar os conhecimentos teóricos, recebe os recursos e os aplica desenvolvendo e qualificando ainda mais os setores envolvidos. A oportunidade oferecida pela Lei de Licitações deve ser aproveitada como uma solução concreta e eficaz à sobrevivência de instituições que desenvolvem trabalhos de relevante importância ao progresso do País, desde que sejam fielmente observados os requisitos legais. Finalmente, resta observar o cumprimento do derradeiro requisito elencado no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, previsto no item b supratranscrito, qual seja, o requisito da reputação ético-profissional. Para a correta delimitação da matéria observe-se, novamente, a doutrina de Marçal Justen Filho (obra citada, p. 254): 11

12 A exigência de inquestionável reputação ético-profissional tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. A reputação ético-profissional da FAURGS encontra-se presente no julgamento difuso da comunidade, a qual, em sucessivas contratações (inclusive pelo Estado do Rio Grande do Sul em diversas oportunidades), aferiu a qualificação da entidade para o desempenho de diversas atividades de pesquisa e estudos contratados. Entretanto, é de observar-se que a avaliação desta reputação é incumbência do administrador, uma vez que diretamente ligada ao juízo de conveniência e oportunidade na escolha do contratado. Portanto, o requisito da reputação ético-profissional deverá ser devidamente atestado pela Secretaria Consulente, bem como comprovado com a juntada de certidões de outras entidades que contrataram com a referida Fundação e se mostraram satisfeitas com o desempenho apresentado. 3. De outra banda, impõe a Lei nº 8666/93, no artigo 26, parágrafo único, a forma como deve ser instrumentalizada a dispensa da licitação, estabelecendo os requisitos que devem ser obedecidos. Dentre estes requisitos, devem ser observados, no caso sob exame, aqueles previstos no inciso II (razão da escolha do fornecedor ou executante) e no inciso III (justificativa do preço). 12

13 Nesse passo, é de se destacar que a avaliação da reputação ético-profissional, prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, se confunde com as razões que devem ser apresentadas para escolha do fornecedor ou executante, constante no inciso II, parágrafo único, do art. 26, da mesma lei. Conforme já antes referido, deverá constar justificativa neste sentido no Expediente Administrativo, para bem atender ao cumprimento do requisito previsto no inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8666/93 e no inciso II, parágrafo único, do art. 26, da Lei nº 8666/93. Quanto ao inc. III, trago, para melhor entendimento do seu significado para a Administração Pública, a lição do mesmo autor (obra citada, p ): Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade de fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se o risco de elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art. 25, 2º, alude à figura do superfaturamento como causa de vício da contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de natureza penal. Quando se alude a preço razoável (antônimo, sob certo ângulo, de superfaturamento ), põe-se alguma dificuldade de apuração, mormente quando se tratar de contratação direta por ausência de pluralidade de potenciais contratantes. É que a situação supõe situação similar à do monopólio, em que a Administração Pública não dispõe de outra escolha, senão contratar com aquele particular. Não existem condições de cotejar a proposta com preços de mercado praticados por terceiros. Afinal, se houvesse terceiros praticando contratações similares seria obrigatória a licitação. 13

14 A razoabilidade do preço, então, deverá ser verificada em função da atividade anterior e futura do próprio particular. O contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores contratuais. Nesta acepção é que se deve entender a expressão superfaturamento, contida no art. 25, 2º. O superfaturamento não se caracteriza nem como um preço falso nem como um lucro excessivo, mas como uma elevação injustificada do valor para execução de uma certa prestação. No caso, ainda não foi atendido o dispositivo legal. Deve, portanto, restar devidamente justificado, pela autoridade administrativa, que o valor a ser pago pelo Ente Público estará dentro do preço de mercado e compatível com o valor cobrado dos demais clientes da contratada ao adquirirem serviços similares. 4. Conclusão: Entende-se viável a contratação pretendida, desde que comprovada a existência de estrutura própria da FAURGS para a execução do serviço contratado. 14

15 Necessário, ainda, seja atestado, pela Secretaria, a reputação ético- profissional da entidade a ser contratada, a qual se confunde com a necessidade de certificar as razões da escolha do fornecedor ou executante conforma exigência prevista no inciso II, do parágrafo único, do artigo 26, da Lei nº 8666/93. Finalmente, deverá ser devidamente justificado, pela autoridade administrativa, a razoabilidade do preço ofertado, conforme exigência prevista no inciso III, do parágrafo único, do artigo 26, da Lei nº 8666/93. Porto Alegre, 18 de abril de Joline Baldwin Erig Weiller Procuradora do Estado Ref. Exp. Adm. nº /

16 Processo nº /06-0 Acolho as conclusões da PARECER nº , da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora JOLINE BALDWIN ERIG WEILLER. Encaminhe-se cópia do Parecer, mediante Ofício, à Excelentíssima Senhora Secretária de Estado da Ciência e Tecnologia. Em 22 de maio de Helena Maria Silva Coelho, Procuradora-Geral do Estado.