UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ - UNOCHAPECO ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO GILBERTO ROSA DOS SANTOS

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1 UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ - UNOCHAPECO ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO GILBERTO ROSA DOS SANTOS DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CHAPECÓ: CONTORNO VIÁRIO OESTE CHAPECÓ (SC), 2010

2 GILBERTO ROSA DOS SANTOS DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CHSPECÓ: CONTORNO VIÁRIO OESTE Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Comunitária da Região de Chapecó, UNOCHAPECÓ, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação da Profª. Me. Deisemara Turatti Langoski. Chapecó (SC), junho 2010.

3 UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ - UNOCHAPECÓ ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CHAPECÓ: CONTORNO VIÁRIO OESTE GILBERTO ROSA DOS SANTOS Profª. Me. Deisemara Turatti Langoski Professora Orientadora Prof. Me. Glaucio Wandre Vicentin Coordenador do Curso de Direito Profª. Me. Silvia Ozelame Rigo Moschetta Coordenadora Adjunta do Curso de Direito Chapecó (SC), junho 2010.

4 GILBERTO ROSA DOS SANTOS DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICÍPIO D CHAPECÓ: CONTORNO VIÁRIO OESTE Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de BACHAREL EM DIREITO no Curso de Graduação em Direito da Universidade Comunitária da Região de Chapecó - UNOCHAPECÓ, com a seguinte Banca Examinadora: Profª. Me. Deisemara Turrati Langoski Presidente Xxxxx Membro Profª. Me. Helenice da Aparecida Dambrós Braun Membro Chapecó (SC), junho 2010.

5 DEDICATÓRIA À memória de Sr. Jardilino, meu pai, pelo amor, dedicação e incentivo, que tanta saudade deixou. À D. Arlete, minha mãe, pelo carinho e pela confiança depositada na minha pessoa. À Ana, minha esposa, companheira de todos os momentos e inspiradora dos meus ideais. A Gilberto Junior, meu filho, razão de todo meu esforço e vontade de vencer.

6 AGRADECIMENTOS À Deus, força sublime sempre presente em todos os momentos de nossa vida. À professora Me. Deisemara Turatti Langoski, por todo auxílio prestado para o desenvolvimento da pesquisa, bem como, pela paciência e atenção. Aos professores do curso de Direito da Unochapecó, pelos ensinamentos transmitidos durante a graduação.

7 RESUMO DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICIPIO DE CHAPECÓ: CONTORNO VIÁRIO OESTE. Gilberto Rosa dos Santos. Deisemara Turatti Langoski (ORIENTADORA). (Universidade Comunitária da Região de Chapecó UNOCHAPECÓ). O crescimento e desenvolvimento econômico das cidades vêm causando um sério problema de infra-estrutura, principalmente pelo tráfego de veículos. O Município de Chapecó, objetivando resolver os problemas causados pelo grande fluxo de transporte, atendendo reivindicações da comunidade, desenvolveu um projeto para construção de contornos viários, para reestruturar e desviar o tráfico pesado. Para concretizar o projeto o município, necessitou de uma determinada área urbana, valendo-se do poder discricionário da administração publica, utilizou do instituto da desapropriação em nome da necessidade pública, para aquisição dos imóveis necessários para a implantação da obra. A partir da declaração da desapropriação, nasce o direito de indenização dos imóveis atingidos, embora, esse direito seja reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, visando atender os direitos dos proprietários atingidos pela construção do contorno viário oeste, com a preocupação de se estabelecer limites e critérios ao poder discricionário do Estado. Diante deste contexto faz-se necessário um estudo sobre os procedimentos adotados no processo expropriatório em todas as suas fases, a relação entre o poder público e o particular, ainda, conhecer os métodos utilizados para avaliação dos imóveis, observando, se os direitos do particular estão sendo respeitados ou violados diante da conjuntura atual relativa à Constituição. (OBJETIVOS) Tem-se como objetivo dessa pesquisa demonstrar: os instrumentos utilizados pelo Município de Chapecó, para avaliação dos imóveis atingidos pelo contorno viário oeste, verificando se o princípio constitucional da prévia e justa indenização está sendo respeitado, identificar e estudar legislações que regulam o processo expropriatório, além de um estudo sobre o procedimento adotado pelo Poder Público no instituto desapropriação. (METODOLOGIA) O estudo teve como técnica a pesquisa bibliográfica, com análise de legislação, artigos jurídicos e jurisprudência. Para complementação do estudo foi realizado entrevista de campo junto ao órgão responsável pelas avaliações do Município de Chapecó, utilizando o método dedutivo para formalizar o trabalho. (RESULTADOS) O trabalho conseguiu desenvolver um estudo sobre o instituto desapropriação, em especial desapropriação por necessidade pública, e o processo de desapropriação feito pelo Município de Chapecó para construção do contorno viário oeste, demonstrando a importância da aplicação dos princípios da justa e previa indenização no processo expropriatório. (CONCLUSÂO) A avaliação dos imóveis desapropriados para a implementação do contorno viário oeste, face os procedimentos adotados pela municipalidade no processo expropriatório, não se observou a plena proteção ao direito de propriedade aos proprietários dos imóveis, direito este garantido constitucionalmente, uma vez que a indenização não corresponde ao valor real praticado no mercado imobiliário do Município de Chapecó. (PALAVRAS-CHAVE) desapropriação, justa e prévia indenização, contorno viário oeste.

8 LISTA DE SIGLAS STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça

9 LISTA DE APÊNDICES APÊNDICE I - Atestado de Autenticidade da Monografia APÊNDICE II - Termo de Solicitação de Banca APÊNDICE III - Entrevista

10 SUMÁRIO 1 DESAPROPRIAÇÃO Etimologia e significado da palavra Conceito Fontes normativas Modalidades Bens passíveis da desapropriação Fases da desapropriação Fase declaratória Fase executória Desapropriação amigável Imissão provisória na posse Desapropriação indireta Retrocessão Desistência da desapropriação CAPITULO II FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E PROCESSO EXPROPRIATÓRIO CONTORNO VIÁRIO OESTE Função social da propriedade urbana Função social da propriedade rural Justa e prévia indenização Desapropriação judicial Defesa do proprietário Honorários advocatícios Juros moratórios e compensatórios... 50

11 2.8 Contorno viário oeste Atos declaratórios e imóveis atingidos Avaliação dos imóveis e indenização CONCLUSÃO REFERÊNCIAS APÊNDICES ANEXOS... 76

12 12 INTRODUÇÃO A região oeste de Santa Catarina em especial o Município de Chapecó, destacase pela produção agrícola de grãos e agroindústrias, a produção é destinada para o consumo local, nacional e grande parte destinada à exportação para outros países. O transporte dos produtos na sua grande maioria é feito via terrestre, o município encontra-se muito próximo de outros Estados do sul, e grande parte da produção desses Estados, com destino a outras regiões do país também passam pelo município. O transporte de cargas pesadas aliado ao elevado número de veículos em circulação principalmente nas vias de acesso ao município, estão gerando problemas de lentidão, congestionamentos, e aumentando o número de acidentes de trânsito principalmente em vias de acesso ao município. Diante dessa realidade, faz-se necessário, organizar e planejar a estrutura do município para atender as necessidades presentes e futuras da população. O Município de Chapecó, objetivando resolver os problemas causados por esse grande fluxo de transporte, atendendo reivindicações da comunidade, desenvolveu um projeto para construção de contornos viários, para reestruturar e desviar o tráfico de veículos pesados. Para concretizar o projeto o município, necessitou de uma determinada área, valendo-se do poder discricionário, utilizou do instituto da desapropriação com fundamento na necessidade pública, para aquisição dos imóveis necessários para a implantação da obra. A partir da declaração da desapropriação, nasce o direito de indenização dos imóveis atingidos, embora, esse direito seja reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico. Visando atender os direitos dos proprietários atingidos pela construção do contorno viário oeste, surge à preocupação de se estabelecer limites e critérios ao poder

13 13 discricionário do Estado, principalmente na aplicação dos princípios da justa e prévia indenização. Desse modo, percebendo a importância do instituto desapropriação, posto a disposição do Estado, faz se necessário um estudo sobre os procedimentos adotados no processo expropriatório em todas as suas fases, bem como a relação entre o poder público e o particular conhecer os métodos utilizados para avaliação dos imóveis, observando, se os direitos do particular estão sendo respeitados ou violados. O presente trabalho divide-se em dois capítulos, primeiro, estuda- se o instituto da desapropriação onde serão apresentadas conceituações, fontes normativas, modalidades, bens que podem ser objeto de desapropriação, fases do procedimento expropriatório, desapropriação indireta, segue pela imissão provisória na posse e desistência da desapropriação. No segundo capítulo o estudo se direciona para a função social da propriedade urbana e rural, com vistas compreender a função social da propriedade, princípios da justa e prévia indenização, meios de defesa do expropriado, juros moratórios, compensatórios, honorários advocatícios. Finalizando este último capítulo, com relato sobre os procedimentos adotados pelo Município de Chapecó, para desapropriação e avaliação dos imóveis atingidos pelo contorno viário oeste. O eixo temático pelo qual irá se desenvolver o presente trabalho é Cidadania e Estado, teve como metodologia a leitura e interpretação de obras constantes na bibliografia, além de jurisprudência e pesquisa de campo, desenvolvida junto ao órgão responsável pela avaliação de imóveis do Município de Chapecó. O método utilizado foi o dedutivo.

14 14 CAPÍTULO I 1 DESAPROPRIAÇÃO O presente capítulo tem como finalidade o estudo do instituto desapropriação. Faz-se primeiramente uma abordagem sobre o significado da palavra, conceitos e fundamentos jurídicos. Na seqüência, serão abordadas as modalidades e os bens passíveis de desapropriação. Seguirá pela análise das fases da desapropriação, imissão provisória na posse. Na seqüência serão apresentadas matérias que o expropriado poderá levantar em sua defesa e o caso em que há incidência de honorários advocatícios. O capítulo divide-se em nove partes, onde serão pesquisados os fundamentos constitucionais e as leis infraconstitucionais que disciplinam a desapropriação no ordenamento jurídico brasileiro. Finalizando esse capítulo, o estudo se direciona para a desapropriação indireta e retrocessão, procurando demonstrar a importância do instituto desapropriação, prerrogativas e limitações que devem ser observados pelo Estado e seus delegados no procedimento expropriatório. 1.1 Etimologia e significado da palavra Etimologicamente, desapropriação é palavra de origem latina (propriu), é um

15 15 vocabulário parassintético formado pela adição simultânea de prefixos e sufixo ao radical próprio. Os prefixos e sufixo ao radical próprio. Os prefixos des e a indicam a idéia de afastamento e passagem de estado respectivamente, enquanto o sufixo cão é formador de nomes de ação derivadas do verbo, próprio radical. (SALLES, 2000, p. 59). 1.2 Conceito O conceito de desapropriação será esplanada segundo entendimento de doutrinadores, imprescindível para análise, compreensão e desenvolvimento do presente estudo. Di Pietro (2005, p. 153) ensina: Desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. O instituto da desapropriação contempla uma das formas utilizadas para limitar a uso da propriedade, com natureza sancionadora o poder Público intervém no domínio particular, valendo-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Declarando o imóvel de utilidade pública ou interesse social, o Poder Público apropria-se da propriedade, cabendo ao expropriado apenas discutir o valor da indenização ou algum vício processual no procedimento expropriatório. Para Meirelles (2006, p. 599) desapropriação ou expropriação é transferência compulsória da propriedade particular para o Poder Público ou seus delegados, por necessidade ou utilidade pública, ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização ou, ainda, por desatendimento a normas do Plano Diretor (CF, art. 5º, XXIV) 1, salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal. 1 Constituição Federal. Artigo 5º. XXIV- a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvada os casos previstos nesta Constituição.

16 16 A propriedade é o mais importante e complexo direito real, seu exercício vem sofrendo ao longo dos tempos evidentes transformações e restrições, perdendo seu caráter absoluto para um direito parcial, frente às limitações do Estado. Respeitando os procedimentos legais, regido pelo Direito Constitucional Administrativo, o Estado pode impor a desapropriação, que implica na aquisição da propriedade pelo Poder Público, por intermédio de prévia e justa indenização, com as ressalvas constitucionais expressas. No entendimento de Carvalho Filho (2006, p. 709) desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização.. A discricionariedade do administrador público é sempre relativa e parcial, porque, quando a competência, a forma e a finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um ato discricionário, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a efetivação; e deverá atender á finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público. O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado a finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser arbitrário ilegal [...] (MEIRELLES, 2007, p. 119). Diante dos conceitos apresentados, apesar das semelhanças, pode ser percebido que a desapropriação contempla uma das formas utilizadas para limitar a uso da propriedade, com natureza sancionadora o poder Público intervém no domínio privado. Valendo-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, declarando o imóvel de utilidade pública ou interesse social, apropria-se da propriedade, mediante pagamento de indenização. Existem várias teorias que tentam explicar a natureza jurídica do instituto desapropriação, as principais são: teoria do pacto social, teoria da alienação compulsória, teoria do domínio eminente, teoria do direito prevalente e a função social da propriedade (PEREIRA, 1999, p. 8).

17 17 A natureza jurídica é de procedimento administrativo. O procedimento deverá ser tratado inicialmente na esfera administrativa, podendo acontecer um acordo entre expropriante e o proprietário, quanto ao valor da indenização. Deverá recorrer ao Poder Judiciário apenas quando não houver êxito nas tratativas. Devendo ser procedido de atos e formalidades, observando sempre a legislação, para que não ocorra nenhum vício no procedimento e tenha o seu processo anulado. Os sujeitos ativos da desapropriação por utilidade pública, conforme dispõe o art. 2º do Decreto-Lei n /41 são: União, Distrito Federal, Territórios e os Municípios. Já o sujeito passivo é o expropriado, que poderá ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Quando às pessoas jurídicas públicas, deve ser observada a norma do art. 2º, 2º do Decreto-Lei n /41 2. O ato administrativo carrega consigo os atributos de presunção de legitimidade, portanto, o decreto de utilidade pública prescinde de explicações. E isso se faz necessário, até para viabilizar o trabalho do governante. Há obras que efetivamente redundam em benefício para a população e são urgentes (VELLOSO, 2000, p. 05). O legislador conferiu ao administrador público o poder, quando conveniente identificar e externar o momento e o bem em que haja a necessidade, declarar o imóvel de utilidade pública ou interesse social, salvo exceções, permitindo assim, a transferência compulsória da propriedade particular. A decisão deve ser concreta e devidamente motivada, pois, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo seu patrimônio por indenização justa. Assim, tem-se a desapropriação como um instrumento jurídico, onde o Poder Público baseado numa prévia declaração de utilidade publica ou interesse social, indica claramente as razões de ser o bem móvel ou imóvel solução conveniente ao interesse coletivo. Dessa forma, intervém na propriedade privada, recaindo sobre o proprietário a perda do bem, que deverá ser substituída por justa indenização. 2 Decreto-Lei 3.365/41 Artigo 2 o : Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. [...] 2 o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

18 Fontes normativas O fundamento político da desapropriação é supremacia do interesse coletivo sobre o individual, já o fundamento jurídico teórico consiste na tradução dentro do ordenamento normativo dos princípios políticos acolhidos no sistema (MELLO, 2006, p.819). A fonte principal da desapropriação está no art. 5º, XXIV 3 da Constituição Federal, que dispõe sobre o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, esta norma é fundamental sendo utilizada para as desapropriações em geral (CARVALHO FILHO, 2006, p.891). Dentre as normas infraconstitucionais, têmse as seguintes leis: Decreto-Lei n , de 21/06/1941, que regulamenta a desapropriação por utilidade pública, com alterações feitas pelas Leis 4.682, de 21/06/1965, 6.602, de 7/12/1978 e Lei n , de 10/09/1962, que dispõe sobre a desapropriação por interesse social. O Decreto-Lei 554, de 25/04/1969, trata da desapropriação para reforma agrária, revogada posteriormente Lei complementar 76, de 06/07/1993, modificada novamente pela lei Complementar 88, de 23/12/1996, em seus arts. 5º, 6º, 10 e 17, Lei 8.629, de 25/02/1993, que regulamenta dispositivos constitucionais relacionados com a reforma agrária. O Decreto-Lei 1.075, de 22/01/1970, regula a imissão prévia na posse de imóvel urbano, habitado pelo proprietário ou compromissário-vendedor. As Leis 6.766, de 19/12/1970 e , de10/07/2001, no art. 8º conferiu regulamentação ao 4º de art da Constituição Federal, dispondo sobre a desapropriação do tipo sanção. Essas leis enumeram casos e hipóteses que o Poder Público pode utilizar-se para desapropriar (FIGUEIREDO, 2003, p. 316). O interesse público, qualificado, caracterizado, definido na expressão e limite, 3 Constituição Federal. Artigo 5º. XXIV-A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvada os casos previstos nesta Constituição. 4 Constituição Federal. Artigo 182, 4º, III: è facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: inciso III-desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, asseguradas o valor real da indenização e os juros legais.

19 19 deve ter motivos fáticos que tragam suportes jurídicos, afastando, de um lado, hipóteses de favorecimento, e, de outro, vícios de vontade, já que o interesse público, in concreto, demanda condição econômica ou material (FRANCO SOBRINHO, 1996, p. 18). Entretanto, com o exposto das normas constitucionais e infraconstitucionais que regulamentam a desapropriação, verifica-se que existe uma colisão entre o poder conferido ao administrador público para efetivar a desapropriação nas hipóteses previstas, com o princípio fundamental de garantia da propriedade previsto no artigo 5, caput. 5. Por isso, cabe ao interprete examinar o procedimento, para evitar abuso de poder por parte da administração pública, ou algum ato lesivo, para que haja equilíbrio entre as partes. 1.4 Modalidades Di Pietro (2005, p. 180) faz uma distinção entre três hipóteses utilizadas doutrinariamente: 1. Existe necessidade pública quando a administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não poderá ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no domínio do Estado, o bem particular; 2. há utilidade pública quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível; 3. ocorre interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, Istoé, daqueles diretamente atinentes às camadas mais pobres da população e à massa do povo em geral, concernentes à melhoria nas condições de vida, à mais eqüitativa distribuição da riqueza, à atenuação das desigualdades em sociedade. Fagundes (2003, p. 377) apresenta uma distinção entre as formas de utilidade e necessidade pública: A necessidade pública aparece quando a administração se encontra diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar no domínio de Estado o bem particular. A utilidade pública aparece quando a propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui imperativo irremovível. Há diferenças entre desapropriação por utilidade pública e interesse social, são diferentes as hipóteses legais que autorizam o exercício do procedimento, do mesmo 5 Constituição Federal. Artigo 5º caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade [...].

20 20 modo, o prazo de caducidade da declaração de utilidade pública é de 5 anos e o prazo de caducidade por interesse social, para desapropriação é de 2 anos. É pacífico que União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, podem desapropriar por utilidade pública. Discute-se na desapropriação por interesse social, se a competência é privativa da União ou pode ser estendidos aos demais entes da Federação, isso porque, a Lei 4.132/62, foi omissa. Todavia no art. 5º da própria lei, dispõe que se aplica o Decreto-Lei 3.365/41, no que não foram contemplados pela lei, que confere o poder à todos os entes (MELLO, 2006, p. 822 e 823). Apesar de ser encontrada em algumas obras, torna-se irrelevante a distinção entre necessidade e utilidade pública, pela não contemplação do art. 590, 1º e 2º 6, do Código Civil de 1916, que não tem correspondência no novo Código Civil, Lei , de , sendo absorvido sob a designação de utilidade pública. A necessidade pública surge quando a administração se depara com situações de maior relevância e urgência, onde a solução para o caso é decretar a desapropriação. Na utilidade não existe uma urgência para desapropriar, mas sim uma vantagem para o poder público, caso não ocorra não trará nenhum prejuízo. Na desapropriação por interesse social, o motivo é adequar a propriedade à sua função social, porque está sendo mal-usada. O objeto são imóveis urbanos ou rurais que não atendam com as exigências sociais. A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária é de competência da União, recai sobre propriedades que não cumprem sua função social. A ação deve ser proposta no prazo de dois anos, após a publicação do decreto declaratório, sendo processada pelo juiz federal competente. Sendo que a indenização será prévia em títulos da dívida agrária (PESSOA, 2003, p. 564). Franco Sobrinho (1996, p. 151) ensina que a desapropriação por zona, confere ao expropriante a discricionariedade para desapropriar áreas contíguas, que são consideradas de utilidade normal para o desenvolvimento da obra, ou, para uma 6 Código Civil de Artigo 590. Também se perde a propriedade imóvel mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública. 1º Consideram-se casos de necessidade pública: I - a defesa do território nacional; II - a segurança pública; III - os socorros públicos, nos casos de calamidade; IV - a salubridade pública. 2º - Consideram-se casos de utilidade pública: I - a fundação de povoações e de estabelecimentos de assistência, educação ou instrução pública; II - a abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praças, canais, estradas de ferro e, em geral, de quaisquer vias públicas; III - a construção de obras, ou estabelecimentos destinados ao bem geral de uma localidade, sua decoração e higiene; IV - a exploração de minas.

21 21 posterior ampliação, que irá sofrer uma grande valorização após a conclusão da obra, podendo ocasionar dificuldades na continuidade da obra. Nesse caso, devem ser tomadas algumas providencias: cobrança de contribuição de melhoria, desapropriação por zona (também chamada de extensiva) que recai sobre imóveis que tenham extraordinária valorização em conseqüência da obra e compensação da mais-valia do remanescente com indenização a ser ao expropriado. Todavia se em conseqüência da desapropriação houver desvalorização do bem, tem direito o expropriado de pedir a expropriação da área remanescente, perdas e danos e inclusão da quantia que corresponde a desvalorização do remanescente na indenização a ser paga ao expropriado (SALLES, 2000, p. 554). Há uma preponderância na função social da propriedade, onde o objetivo principal é neutralizar ou diminuir as desigualdades sociais. Quando a causa da declaração de utilidade pública não estiver expressamente prevista no art. 5 º do Decreto-Lei 3.365/41 7, mas corresponder a um dos pressupostos da desapropriação, nada poderá impedir que a desapropriação se concretize, porque, como a enumeração legal dos casos de utilidade pública ou interesse social é meramente exemplificativa. Restará, apenas, ao expropriando, recorrer ao Poder Judiciário, se entender que, que apesar da invocada causa de utilidade pública ou interesse social, não incida em um dos pressupostos constitucionais da desapropriação (SALLES, 2000, p.179). Desapropriação urbanística ou desapropriação para fins de reforma urbana se faz, em relação à área incluída no plano diretor, tendo a finalidade de estruturar e ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade (HARADA, 2006, p. 15). Nessa modalidade de desapropriação, busca-se um melhor aproveitamento do solo urbano, trata-se do ajustamento urbano à sua realidade e planejamento de projetos, seja para um melhor desenvolvimento das atividades econômicas ou para o bem-estar de 7 Decreto-Lei 3.365/41. Artigo 5º Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular dos meios de subsistência; f ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g ) a assistência pública, as obras de higiene decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h ) a exploração e a conservação dos serviços públicos; i ) abertura, conservação e melhoramento de vias e logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo com ou sem edificação para, sua melhor utilização econômica, higiene e estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;[...].nos de urbanização; o parcelamento do solo com ou sem edificação para, sua melhor utilização econômica, higiene e estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;[...].

22 22 seus habitantes. Na modalidade sanção, a desapropriação acontece quando o proprietário não atende as diretrizes fixadas em lei, e a propriedade não cumpre sua função social, tem como sanção IPTU (Imposto predial e Territorial Urbano) progressivo quando não cumpre obrigação de parcelamento, edificação ou utilização. A indenização deixa de ser prévia e justa e de anteceder a posse do bem, dependendo do caso pode ser em dinheiro ou em títulos da dívida pública. Com previsão legal no Estatuto da Cidade art. 8º, Lei /01, e 4 º do art. 182 da Constituição Federal 8. Di Pietro (2006, p ) ressalta ainda que a Constituição Federal de 1988 prevê três modalidades de desapropriação com natureza sancionadora: a- A primeira é para o descumprimento da função social da propriedade urbana com previsão legal no artigo 183, 4, onde a competência é dos Municípios, e está disciplinada na Lei n , de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, onde estabelece as diretrizes da política urbana. Estabelecendo a necessidade de um plano diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes, contribuindo para o desenvolvimento e expansão do município, estabelecendo delimitações de áreas onde utilizadas para parcelamento urbano. O proprietário que não der à devida função a propriedade está sujeito ao IPTU progressivo pelo prazo de cinco anos, após esse período o Município poderá desapropriar, com o pagamento da indenização sendo feito através de títulos da dívida pública regatáveis em até 10 anos. b- Na segunda hipótese prevista no artigo 186 9, trata da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade rural, onde a competência é exclusiva da União, onde o proprietário estará sujeito a desapropriação de seu imóvel caso não de o aproveitamento racional e adequado, desrespeite os recursos naturais e não preserve o meio ambiente ou desrespeite as normas trabalhistas ou explore trabalhadores, 8 Constituição Federal. Artigo 182, 4º, III: è facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: inciso III-desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, asseguradas o valor real da indenização e os juros legais. 9 Constituição Federal. Artigo 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

23 23 ocorrendo a desapropriação o pagamento será em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos, porém as benfeitorias úteis ou necessárias serão pagas em dinheiro. c- A terceira refere-se à desapropriação de glebas de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, prevista no artigo 243 da Constituição Federal 10 com disciplina legal na Lei n , de 26 de novembro de 1991, mesmo sendo utilizado o termo desapropriação essa modalidade não dá direito a indenização, para plantas consideradas ilícitas. Na desapropriação por zona ou extensiva conforme disciplina o artigo 4 do Decreto-Lei 3.365/41 11, a área atingida poderá abranger área contígua necessária ao desenvolvimento da obra e zona que possa sofrer uma extraordinária valorização com a realização da obra. Nesse caso será desapropriada uma área maior do que a necessária para o desenvolvimento da obra ou serviço, com o objetivo de revendê-la com base no princípio de que ninguém pode ser amplamente beneficiado com a implantação de obra pública (PESSOA, 2000, p. 431). Quando a desapropriação é parcial não atingindo a totalidade do bem, a parte remanescente poderá sofrer uma grande valorização em decorrência da obra pública. Existem entendimentos que se a valorização trouxe um amento significativo do patrimônio individualmente considerado, a mais-valia não deve beneficiar o expropriado, por não ter contribuído diretamente com essa valorização. Dependendo do grau de depreciação o imóvel remanescente pode se tornar inaproveitável, neste caso, o proprietário poderá valer-se do direito de extensão, que lhe permite exigir que a desapropriação inclua a área remanescente, que se tornou inútil e difícil utilização (VELLOSO, 2000, p. 86). O direito de extensão pode ser formulado posteriormente a desapropriação, em ação própria, uma vez que a inaproveitabilidade do remanescente poderá ocorrer em razões especiais, após o encerramento da demanda expropriatória. 10 Constituição Federal. Artigo 243. As glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 11 Decreto-Lei 3.365/41. Artigo 4. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

24 Bens passíveis da desapropriação Pode ser objeto de desapropriação pelo poder público, bens passíveis de posse e propriedade, sendo bens móveis, imóveis e semoventes, corpóreos e incorpóreos, materiais e imateriais, bem como todos os direitos de caráter patrimonial. São passíveis de desapropriação todos os bens que atendam as necessidades da utilidade pública, independente de sua natureza jurídica, ou seja, bens de domínio público, de uso comum, especial, dominicais e privados. Segundo Pessoa (2003, p. 549), é insuscetível de desapropriação a pequena, a média propriedade, desde que o proprietário possua apenas uma e seja produtiva art. 185, I e II da Constituição Federal 12, além da moeda corrente do país e bens disponíveis que podem ser adquiridos no mercado (móveis de escritório, ônibus, entre outros). Deve ser ressaltado que não podem ser expropriados os direitos de personalidade, a vida, à honra, liberdade, integridade física e moral, ao nome e direitos políticos. Esses direitos não se definem como patrimoniais, se apresentam como direitos do individuo ou consiste em expressões de pátrio poder e cidadania (MELLO, 2006, p. 823). Em relação à expropriação pelo município de bens de propriedade de sociedade de economia mista, assim tem se posicionado Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Os Bens de autarquia, de fundações públicas, entidades paraestatais, concessionárias e demais delegados do serviço público são expropriáveis independentemente de autorização legislativa (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro). O Município pode desapropriar Bens de sociedade de economia mista instituída pela União ou suas concessionárias, desde que desvinculados seus serviços dos seus serviços. Recurso voluntário e remessa, desprovidos. (Apelação Civil n , de Criciúma. Segunda Câmara de Direito Comercial, Relator: Alcides Aguiar, 12 fev. 1998) Oportuno fazer referência a direitos de terceiros, incidindo sobre bens imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade temporária e vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores. Podendo ser objeto de desapropriação por utilidade ou necessidade pública, ou por execução de dívidas de impostos sobre os imóveis, a 12 Constituição Federal. Artigo 185 I, II: São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária; I-a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que o proprietário não possua outra; II-a propriedade produtiva.

25 indenização paga pelo expropriante será convertida em outros bens, ficando sub-rogados no lugar dos bens expropriados (SALLES, 1999, p. 684) Fases da desapropriação A desapropriação desenvolve-se em duas fases a primeira compreende atos administrativos, já na segunda fase tem-se a fase executória que pode ser dividida em duas etapas: podendo acontecer a desapropriação amigável ou judicial. Serão expostos os meios que devem ser utilizados pelo Poder Público, para a eficácia do procedimento expropriatório Fase declaratória A declaração expropriatória é o ato administrativo que anuncia a desapropriação de um bem, geralmente vem acompanhada da planta indicativa do bem a ser desapropriado, quando se tratar de imóvel. A declaração menciona os dispositivos legais em que se enquadra, podendo ser feita por lei ou por decreto e deve ser publicada em jornal oficial (MADAUER, 2006, p.356). A declaração de necessidade ou utilidade pública ou interesse social é um ato administrativo, mediante o qual o Poder Público manifesta sua intenção de adquirir determinado bem. Pode ser feito pelo Poder Executivo, através de decreto, pelo Legislativo mediante lei de efeitos concretos, de acordo com os artigos 6 e 8 do Decreto-Lei 3.365/41 13, quando o poder legislativo tomar a iniciativa, caberá ao Executivo efetivar a desapropriação, além do DNER (Departamento Nacional de Estrada e Rodagem) que goza da prerrogativa nos termos do Decreto-Lei n. 512, de 21 de março de (PESSOA, 2000, p. 425). Complementa ainda o autor que a declaração deve conter os seguintes requisitos; a) sujeito ativo da expropriação; b) manifestação pública de vontade de desapropriar 13 Decreto- Lei 3.365/41. Artigo 6 A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. Artigo 8 O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação

26 determinado bem; c) fundamentação legal da expropriação; d) identificação do bem; e) destinação a ser dada ao bem; f) recursos orçamentários destinados à despesa com a expropriação. Com a decretação da necessidade, utilidade pública ou interesse social, ficam as autorizadas a penetrar nos imóveis atingidos pela declaração inclusive com apoio de força policial, caso necessário, sendo assegurada indenização por perdas e danos, e responsabilidade penal para o excesso de poder (HARADA, 2006, p.61). Explica ainda Harada (2002. p. 77): 26 Todo procedimento expropriatório, Amigável ou judicial, deve ser precedido de ato administrativo declarando de interesse público o bem objetivado, também conhecido como ato expropriatório ou declaração expropriatória, emanado da Chefia do Executivo. Esse ato expropriatório nada mais é do que a exteriorização da vontade da Administração Pública de deflagrar o procedimento expropriatório, ou seja, de exercer o poder de desapropriar. O Decreto - lei (art.6º), 5 não define o conteúdo da declaração expropriatória deverá conter a descrição pormenorizada do bem objeto de desapropriação, a indicação do inciso legal em que se enquadra a desapropriação e a destinação a ser dada ao bem desapropriando. Se se tratar de bem imóvel, é sempre conveniente fazer-se acompanhar por uma planta. O ato declaratório é de essencial importância no procedimento expropriatório, servindo para que a administração pública demonstre o interesse público ou social, e a finalidade da obra ou serviço que deverá executar. A desapropriação deve efetivar-se no prazo de cinco anos para desapropriação por utilidade pública e dois anos por interesse social, contados da declaração de utilidade pública ou interesse social, para ter efeito a expropriação, depois desse prazo a declaração caducará, conforme preceitua o art. 10 do Decreto-Lei / O acerto sobre valores da indenização poderá acontecer através de acordo com o expropriado ou via judicial (SALLES, 1999, p. 251). Na fase declaratória conforme dispões o artigo 9 do Decreto-Lei 3.365/41 15 que é vedado ao poder judiciário, no processo de desapropriação, decidir se presentes ou não os casos de utilidade pública. O expropriado não poderá se insurgir ao ato decreto expropriatório sob o argumento que esse não atende aos casos de utilidade ou 14 Decreto-Lei n 3.365/1941. Artigo 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentarse judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos este caducará. 15 Decreto-Lei n 3.365/1941. Artigo 9. Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

27 27 necessidade pública ou interesse social, restando para sua defesa algum vício no procedimento expropriatório e o valor da indenização. Verificando algum vício de ilegalidade no procedimento ou contrário a algum princípio constitucional, o expropriado poderá propor ação ordinária ou mandado de segurança para a anulação do ato declaratório Fase executória Depois de realizado o ato declaratório que anuncia que o bem será desapropriado, começa outra etapa a fase executória. Nessa fase a desapropriação poderá ser efetivada de duas formas: via administrativa (amigável) ou via judicial que será tratado no segundo capítulo Desapropriação amigável O acordo é uma composição amigável entre o expropriado e o expropriante, onde o proprietário do bem é convocado perante a administração para saber o preço ofertado pelo bem, consiste basicamente na aceitação ou não do valor da avaliação feita pelo expropriante a ser pago a título de indenização, para transferência do bem para a administração. Conforme consta no artigo 10 do Decreto-Lei 3.365/41: O Poder Público convocará o expropriado para tomar conhecimento da intenção da utilidade pública e do preço ofertado a título de indenização, havendo aceitação será lavrado termo de acordo que juntamente com a petição inicial da ação de desapropriação será homologada posteriormente. Esse acordo não está vinculado ao direto de desapropriar, estando relacionado com os pressupostos legais, não podendo ser questionado pelo expropriado, salvo, se ocorrer algum vício no processo expropriatório. Está diretamente relacionado com o valor do bem, havendo acordo entre as partes o expropriado recebe o preço, no caso de imóvel, assina a transferência por escritura publica (SALLES, 1999, p. 254).

28 A decretação de utilidade pública do bem, não cria limitação ao direito de propriedade, a legislação não impõe restrição ao uso e gozo da propriedade, podendo até mesmo aliená-lo, ou realizar benfeitorias. Sendo ressarcido pelas despesas apenas pelas benfeitorias necessárias, para realização das benfeitorias úteis, deverá solicitar autorização da autoridade competente (WEDERIND, 1979, p. 29). No mesmo sentido a lição de Meireles (2007, p. 613): 28 Só se considera efetivamente a desapropriação com o acordo administrativo ou com ação judicial acompanhada da oferta do preço provisoriamente estimado pelo expropriante. Até então a declaração expropriatória não tem qualquer efeito sobre o direito de propriedade de expropriado, nem pode impedir a utilização do bem ou sua disponibilidade. O acordo poderá ser feito extrajudicialmente ou judicialmente, na primeira após a publicação do ato declaratório, as partes entram em acordo referente a justa indenização a ser paga, quando as partes não chegam a um acordo quanto ao valor, o expropriante ou pessoa habilitada poderá ingressar com ação expropriatória. Nessa situação poderá o expropriado aceitar o valor ofertado em juízo, sendo então homologada a composição, não havendo acerto o juiz dará prosseguimento ao processo e arbitrará o valor a ser pago pelo bem (PESSOA, 2000, p. 424). Importante ressaltar que antes de uma ação judicial o Poder Público deverá esgotar todos os meios lícitos para um acordo com o expropriado, para uma rápida solução do processo expropriatório, evitando contendas judiciais. 1.7 Imissão provisória na posse A imissão provisória na posse poderá ser concedida quando for alegada a urgência no processo expropriatório, devendo ser requerida no prazo de 120 dias, mediante depósito da quantia da avaliação do bem, independe da anuência do expropriado conforme dispõe o artigo 15 do Decreto-Lei 3.365/ Imissão provisória na posse é transferência da posse do bem, objeto da desapropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, o valor avaliado do bem (DI PIETRO, 16 Decreto-Lei 3.365/41. Artigo 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens;

29 , p.189). A ação de imissão provisória na posse deve ser acompanhada da guia de depósito do valor ofertado. Essa é uma das matérias com maiores controvérsias, pois, permite o desapossamento, com o depósito antecipado do valor arbitrado ou cadastral do imóvel, conforme dispõe o art.15 caput. do Decreto-Lei n.3.365/41. A legislação permite a imissão provisória na posse, que significa que o expropriante passa a ter posse provisória sobre o bem objeto da desapropriação, não significa que o processo esteja concluído, nem que a posse seja definitiva. A administração pública deverá buscar junto ao Poder Judiciário a autorização para a emissão provisória na posse do bem, deverá depositar o valor da avaliação, motivando a urgência e a necessidade, para que seja conferida a tutela pretendida. Dois pressupostos devem ser atendidos o primeiro é a declaração de urgência, o segundo é depósito do valor de acordo com o que a lei estabelecer, com referência ao art. 15 do Decreto-Lei 3.365/ 41: Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. O Decreto-Lei n. 1075/70 regula imissão na posse de imóveis residências e 1 do artigo 15 do Decreto-Lei 3.365/41 17 dispõe sobre imissão na posse sobre imóveis não residenciais. Tendo como alegação de urgência para desapropriação de prédios urbanos, habitados pelo proprietário ou compromissário não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão prévia na posse no prazo de 120 dias. O processo de imissão é regulado pelo Decreto-Lei 1.075/70, sendo assegurado ao expropriado o direito de impugnar o valor depositado no prazo de 05 dias contados da intimação da oferta, nesse caso o juiz nomeará perito para fixação provisória do valor. Se o valor arbitrado for superior a oferta, o juiz somente concederá a imissão na posse mediante complementação do valor. Tem o expropriado direito de levantar o valor depositado e a parte complementada. Os demais casos são regulados pelo que dispõe 1º do art.15 do Decreto-Lei 3.365/41 (MEDAUAR, 2005, p. 359). O valor do depósito prévio deve corresponder ao da avaliação do bem ou próximo do valor real, que poderá sofrer alteração posterior arbitrada pelo juiz. Como a 17 Decreto-Lei 3.365/41. 1º do artigo 15. Os juros compensatórios destinam-se apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário.

30 30 imissão tem caráter provisório, depois de efetuado o depósito pelo expropriante, a lei permite que o expropriado requeira o levantamento de até 80% do valor depositado art. 33, 2, do Decreto-Lei 3.365/41 18, independente da anuência do expropriante e sem prejuízo quanto a concordância do valor estabelecido na avaliação e do andamento do processo, onde definirá o valor definitivo da indenização ( CARVALHO FILHO, 2006, p ). O artigo 7 do Decreto-Lei 3.365/41 19 permite que as administrações públicas através de seus agentes penetrem em imóveis declarados de utilidade pública para avaliações, vistorias, medições, sem o sentido de ocupação provisória ou definitiva (ALBUQUERQUE, 1987, p. 81). Para Mello (apud SUNDFELD, 2006 p. 52) se o expropriado puder demonstrar de modo objeto e indisputável que a alegação de urgência é inverídica, neste caso o juiz não deverá conceder a imissão provisória, pois, evidentemente urgência é um requisito legal para a imissão na posse, e não uma palavra mágica, que, pronunciada, altera a natureza das coisas e produz efeito por si mesmo. O Poder Judiciário deve exercer o controle acerca da veracidade da alegação de urgência, quando fundamentado e questionado pelo expropriado, porque é um requisito legal que deve ser observado pela administração pública, para não ferir o princípio da legalidade. 1.8 Desapropriação indireta Desapropriação indireta se caracteriza pelo abuso e irregular apossamento do bem pelo Poder Público, incorporando ao patrimônio público, sem respeitar as formas 18 Decreto-Lei 3.365/41. Artigo 33, 2 O desapropriado ainda que discorde do valor oferecido, arbitrado ou fixado em sentença poderá levantar até 80% (oitenta por cento), do depósito feito,para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros. Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo. 19 Decreto-Lei 3.365/41. Artigo 7 declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial [...].

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