Tipificação penal em homicídios de trânsito discussão acerca do dolo eventual e da culpa consciente 1

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1 Tipificação penal em homicídios de trânsito discussão acerca do dolo eventual e da culpa consciente 1 Cassio Henrique Faller 2 Resumo: O Brasil é um dos países com maior incidência de mortes no trânsito, sendo que grande parte desse triste dado é levado a efeito por motoristas que se encontravam sob efeito do álcool Demais disso, na maior parte dos casos atinentes a essas mortes, os motoristas que provocaram os acidentes com vítimas fatais são denunciados e muitas vezes condenados pelo Tribunal do Júri, por terem praticado o delito de homicídio previsto no Código Penal Entretanto, diante do exposto, deparamo-nos com uma questão não muito simples de ser resolvida, uma vez que não há um entendimento pacífico esclarecendo se se trata, realmente, de aplicação do dolo eventual ou da culpa consciente, caso este que faria com que o delito fosse enquadrado como o homicídio culposo previsto no Código de Trânsito Brasileiro Assim, se mostra necessário um estudo sobre esse assunto observando a teoria finalista da ação proposta por Welzel, a fim de que tenhamos uma maior aproximação do que realmente deve ser feito quando nos depararmos com casos concretos de homicídios de trânsito Palavras-chave: Homicídio de trânsito Finalismo Dolo eventual Culpa consciente Resumen: Brasil es uno de los países con la mayor incidencia de muertes de tráfico, y gran parte de esa triste realidad es llevada a cabo por los conductores que se encontraban bajo la influencia del alcohol Además que, en la mayoría de los casos relacionados con estas muertes, los conductores que causaron los accidentes con víctimas mortales se han reportado y condenado por el jurado, por haber cometido el delito de asesinato en el Código Penal Sin embargo, teniendo en cuenta lo anterior, nos encontramos ante una cuestión no muy fácil de resolver, ya que hay un entendimiento pacífico aclarar si esta es realmente la aplicación de cualquier engaño o culpa consciente de que este caso podría causar el delito se enmarca como homicidio en el Código de Tránsito Brasileño Por lo tanto, si aparece necesario un estudio sobre este tema mediante la observación de la teoría finalista de la acción propuesta por Welzel, así que tenemos más de cerca de lo que realmente se debe hacer cuando nos encontramos con casos concretos de homicidio tránsito Palabras clave: Tráfico homicidio Finalismo Dolo eventual Culpa consciente Introdução O presente artigo traz à tona uma questão atualmente muito discutida, no âmbito jurídico e também pela sociedade em geral O foco principal é direcionado aos crimes de trânsito, na hipótese do condutor de veículo que causa acidente com vítimas encontrar-se sob efeito de álcool (considerando o índice de seis decigramas previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) ou substâncias entorpecentes 1 Artigo Científico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito Orientado pelo Professor Mestre Vinícius Gil Braga 2 Acadêmico de Direito Página 208

2 A partir disso e diante de todas as controvérsias existentes acerca do assunto em tela, mostra-se necessária uma discussão sobre o correto enquadramento da tipificação penal Conforme Lúcia Bocardo Batista Pinto e Ronaldo Batista Pinto, a questão do dolo eventual, nos crimes de trânsito, é um debate que anima a doutrina, pois seu reconhecimento tem uma repercussão gravíssima, tendo em vista que submete o agente ao julgamento pelo Tribunal do Júri, com possibilidade de condenação pela prática de homicídio doloso, o qual é muito mais grave levando-se em consideração a pena destinada ao crime culposo 3 Atualmente, percebe-se um grande clamor da sociedade para que seja feito justiça em caso de acidente de trânsito com vítimas fatais (principalmente em casos com grande repercussão da mídia), onde o condutor que causou o sinistro se encontrava sob efeito de álcool ou substâncias entorpecentes O Grupo Bandeirantes, inclusive, criou a campanha Não foi acidente 4, passando a veicular em sua grade de programação diversas reportagens sobre embriaguez no trânsito O objetivo principal da campanha é a coleta de assinaturas para modificação da lei, a fim de tornar mais severa a punição a motoristas embriagados, o que demonstra o grande clamor popular por uma maior rigidez na punição nestes casos O Código de Trânsito Brasileiro e o Código Penal não trouxeram um dispositivo próprio para tratar diretamente sobre esta questão, restando aos aplicadores da lei a análise e solução do referido problema Assim, na hipótese de acidente de trânsito que alcançou o resultado morte, no qual o condutor de veículo automotor, responsável pelo mesmo, encontrava-se com concentração de álcool no sangue acima do limite de 6 decigramas, índice este previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ou sob efeito de substâncias 3 PINTO, Lúcia Bocardo Batista; PINTO, Ronaldo Batista; GOMES, Luiz Flávio (Org) Legislação criminal especial 2 ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p CREATIVE COMMONS Não foi acidente Disponível em: <http://naofoiacidenteorg/blog/> Acesso em: 07 jun 2012 Página 209

3 entorpecentes, dito condutor incorrerá nas sanções do artigo 121 do Código Penal, pela aplicação da teoria do dolo eventual, ou do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, por homicídio culposo? Essa é uma discussão que há anos vem sendo debatida pela jurisprudência, mas que ainda não encontrou uma solução pacífica Embora a maioria dos doutrinadores de renome do Direito Penal entendam pela inaplicabilidade do dolo eventual em caso de acidente de trânsito em que o causador estava sob efeito de substâncias entorpecentes ou com concentração de álcool no sangue acima de 6 decigramas, isso não é o que acontece na maioria dos casos, onde o causador do acidente acaba denunciado como incurso nas sanções do artigo 121 do Código Penal, podendo posteriormente ser julgado pelo Tribunal do Júri Desse modo, diante dessa não pacificação de entendimento até os dias de hoje, mostra-se necessária a análise do tema sob a ótica da teoria do delito Ou seja, interessante se mostra o estudo da tipicidade do delito a fim de se verificar qual o meio mais correto de aplicação da lei A realização do presente trabalho terá uma grande importância, tanto para conhecimento pessoal, como também para se buscar uma melhor aplicação da lei neste assunto tão polêmico Por meio da elaboração do presente artigo científico, buscar-se-á encontrar um modo para que as dúvidas sejam dirimidas, com vistas à obtenção de uma solução tranquila, que no futuro possa ser pacificada Conforme Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Muñoz Conde, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento do resultado (proibido), e assume o risco de produzi-lo, ao invés de renunciar à ação; na culpa consciente, diferentemente, o agente repele a hipótese de superveniência do resultado, com a esperança de que este não ocorrerá 5 Demonstrada a diferença entre os institutos, percebemos a grande injustiça que pode ocorrer, caso a conduta seja descrita de modo errôneo Ou seja, caso utilizada 5 BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz Teoria geral do delito São Paulo: Saraiva, p 215 Página 210

4 a teoria do dolo eventual, o réu poderá ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri e ser condenado a uma alta pena Por outro lado, com a utilização do dispositivo do Código de Trânsito, será aplicada uma pena baixíssima, o que, segundo as representações sociais e midiáticas sobre o tema, deixaria a sociedade muito insegura, uma vez que o número de mortes no trânsito, em nosso país, tem estatística semelhante a de guerras Pesquisa realizada pelo Ministério da Saúde, no ano de 2010, apontou que pessoas perderam a vida no trânsito, o que significa um aumento de 25% em relação às mortes no trânsito ocorridas no ano de Conforme aludido, nosso país acumula altos índices de mortes no trânsito, podendo ser feita uma comparação, inclusive, à estatística de mortes de países em guerra Diante disso, a sociedade, sempre com a forte influência da mídia, acaba por clamar por justiça, sendo o dolo eventual o modo pelo qual o Estado passou a utilizar para tentar estancar o número de óbitos no trânsito Ou seja, verifica-se que nos dias atuais, o Estado, para tentar reprimir a soma de álcool e direção, valeu-se de forma imoderada do instituto do dolo eventual, punindo com grande rigor o responsável pelo acidente com vítimas, portanto, no mais das vezes, sem uma profunda análise da questão Desse modo, percebemos claramente que o presente estudo buscará compreender os critérios jurídicos que orientam o devido enquadramento penal nos crimes de trânsito, o que, consequentemente, visa estabelecer uma contribuição à aplicação do direito em relação ao tema Analisar-se-á também, inevitavelmente, o aspecto social, mais precisamente o clamor público, conforme já mencionado, como padrão crítico para buscar a forma mais coerente de aplicação da lei penal Atualmente, é grande a discussão acerca da possibilidade de aplicação do dolo eventual quando da ocorrência de acidentes de trânsito com vítimas Percebe-se um 6 G1 Mortes no trânsito têm alta de 25% em 9 anos, aponta ministério Brasília, 04/11/2011 Disponível em: Acesso em: 02 jun 2012 Página 211

5 grande clamor da sociedade por justiça, com uma espécie de pressão ao Poder Judiciário A sociedade, para tanto, levanta a questão da impunidade para buscar rigor na aplicação da lei penal Na maioria das vezes, a opinião pública, em razão da forte influência midiática, acaba por culpar o causador do acidente sem ter o mínimo conhecimento do caso concreto, os motivos que deram causa ao acidente Assim, surgiu o desejo de aprofundar o estudo sobre o assunto, com a análise doutrinária e jurisprudencial, a fim de esclarecer qual o meio mais correto para enquadramento do fato Por homicídio doloso, com a aplicação do dolo eventual, ou como homicídio culposo no trânsito, com a aplicação do dispositivo do Código de Trânsito Brasileiro Trata-se de esclarecer as categorias, do dolo eventual e da culpa consciente, em nível de dogmática penal, com vistas à solução concreta de casos Portanto, ao verificar de forma clara os requisitos dogmáticos, poderemos alcançar, caso a caso, a solução mais justa Entretanto, trata-se de um assunto muito contraditório e polêmico Como exemplo que demonstra quão intrincada é essa questão, podemos mencionar o fato de diversos autores defenderem a inviabilidade, inclusive, da tentativa no dolo eventual, sendo que na jurisprudência há diversos casos de condenação por homicídio tentado no trânsito, com a utilização do dolo eventual Será necessário, também, um breve estudo acerca das teorias causalista e finalista da ação, a fim de que seja verificada a diferença entre ambas, bem como qual delas terá uma melhor aplicabilidade no presente artigo Desde já, necessário se mostra explicar que a tendência para desenvolvimento do trabalho é a utilização do finalismo, de acordo com a doutrina de Welzel, servindo tal teoria como a base essencial para se levar a efeito uma linha de raciocínio 1 A ação de acordo com as teorias causalista e finalista Página 212

6 Em nosso Código Penal, o artigo 18 7 é o dispositivo legal que dispõe acerca do dolo e da culpa, distinguindo os dois conceitos Ainda, é importante a análise do artigo do Código Penal, que trata do homicídio, e do artigo do Código de Trânsito Brasileiro, que trata do homicídio culposo no trânsito A partir de agora, tais dispositivos legais devem ser levados em consideração, pois se estudará a sua possibilidade de aplicação metodológica, com base nas teorias essenciais da ciência penal Conforme os autores Zaffaroni e Pierangeli, a doutrina brasileira, em quase todas as obras elaboradas com a vigência do código de 1940, sustentou a teoria causalista, sendo que, após, com o ocaso do código, surgiu a estrutura finalista como uma melhor metodologia analítica Nesse sentido, embora diversos autores não tenham o mesmo ponto de partida quanto à teoria do conhecimento, estão eles acordes numa única sistemática 10 Eugênio Raúl Zaffaroni prevê que, tanto nos delitos dolosos como nos culposos, nos ativos e omissivos, o que a lei proíbe é uma conduta final Ação e omissão não são 7 Art 18 - Diz-se o crime: Crime doloso - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia 8 Art 121 Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos Caso de diminuição de pena 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Homicídio qualificado 2 Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos Homicídio culposo 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos 4 o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária 9 Art 302 Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Parágrafo único No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros 10 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 5 ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v 1, p 380 Página 213

7 formas de conduta Todos são, na verdade, quatro técnicas legislativas diferentes para individualizar ações proibidas 11 Acerca da teoria do delito, verifica-se que a antijuridicidade e a culpabilidade oferecem características peculiares em cada tipo penal Zaffaroni opta, ao analisar o tema, pela consideração sucessiva da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, destacando em cada nível as diferenças estruturais e as modalidades impressas por elas, em vez de analisar cada uma das modalidades típicas juntamente com as características que imprime a antijuridicidade e a culpabilidade Faz tal escolha porque oferece a vantagem de mostrar em conjunto a função fixadora indiciária da tipicidade, o desvalor da antijuridicidade e a reprovação da culpabilidade, isso sem perder de vista o critério sistemático básico exposto para a análise 12 Assim, se mostra interessante, antes de iniciarmos um estudo sobre o dolo e da culpa, fazermos uma análise, mesmo que superficial, das teorias causalista e finalista Welzel e Mir Puig são os autores que serão estudados a fim de analisar tais teorias Tal análise é necessária, pois teremos, assim, uma visão mais clara do que realmente ocorre nos casos de homicídios no trânsito, onde se opta pelo dolo eventual ou pela culpa consciente Welzel aduz que a ação humana é o exercício da atividade finalista, sendo um acontecer finalista, e não apenas causal Na finalidade ou atividade finalista da ação, o agente, de acordo com seu conhecimento causal, pode prever, em determinada escala, as consequências possíveis de uma atividade futura, propondo objetivos de diversa índole e pode dirigir sua atividade segundo um plano tendente a obtenção desses objetivos Ou seja, o autor poderá, antevendo um evento futuro, optar pelo modo como agirá ZAFFARONI, Eugenio Raúl Tratado de derecho penal: parte general, tomo III Buenos Aires: Ediar, 1981, p Ibidem, p WELZEL, Hanz Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p 39 Página 214

8 Segundo Mir Puig, um dos grandes idealizadores dessa teoria finalista é justamente Welzel, doutrinador o qual passou a defender essa tese no ano de 1930 Welzel teria analisado a ação de um ponto de partida metódico, sendo que Mir Puig aduz que a ação final não é a base da doutrina de Welzel, não sendo mais que uma das consequências de sua metodologia na dogmática penal 14 Ainda, a doutrina final da ação não é a única manifestação da metodologia finalista Nesse sentido, Mir Puig salienta que essa é uma questão pouco estudada, mas que é necessário ter insistência Junto à finalidade da ação, a concepção da essência da culpabilidade como reprovabilidade quando o autor do delito podia ter agido de outro modo, constitui o segundo pilar da teoria do delito de Welzel 15 Hanz Welzel discorre que a finalidade é um ato dirigido conscientemente desde o objetivo, enquanto a pura causalidade não está dirigida desde o objetivo, resultado dos componentes causais circunstancialmente concorrentes Em razão disso, o renomado autor cita que, graficamente, a finalidade é vidente, enquanto a causalidade é cega 16 A finalidade, ainda segundo Welzel, se embasa na capacidade do desejo de prever uma determinada escala de consequências da intervenção causal, e com ela dirigirse a um plano para obtenção do objetivo, que é a vontade consciente do objetivo, sendo que a vontade consciente do objetivo, que dirige a um acontecimento causal, é a espinha dorsal da ação finalista Entretanto, a atividade finalista não compreende apenas a finalidade da ação, mas também os meios secundários e as consequências secundárias, necessariamente vinculadas 17 As ações finalistas, cuja vontade de concretização está dirigida para a realização de resultados socialmente negativos, são qualificadas de antijurídicas pelo direito penal 14 MIR PUIG, Santiago Introducción a las bases del derecho penal 2 ed Buenos Aires: Euros editores, 2002, p Ibidem, p WELZEL, Hanz Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p Ibidem, p 40 Página 215

9 nos delitos dolosos O dolo é a vontade jurídica finalista de ação que está dirigida para a concretização das características objetivas de um tipo de injusto 18 Esse poder agir de forma diversa constitui uma estrutura lógico-objetiva, ancorada na essência do homem, como um ser responsável caracterizado pela capacidade de autodeterminação final em curso Desse modo, o finalismo não é somente uma doutrina da ação, nem uma sistemática dos caracteres do delito, mas sim algo mais: é um reflexo na dogmática jurídico-penal de uma atualidade epistemológica 19 Com isso, verifica-se que não é lícito afirmar, como muitas vezes é feito, que todo aquele que incluiu o dolo no tipo é, por isso só, finalista, da mesma forma de que, como é evidente, não basta reconhecer o caráter final da ação para poder receber aquela qualificação 20 Ainda, segundo Welzel, as ações que, contempladas em suas consequências causais, não observam o mínimo juridicamente indicado de direção finalista, são compreendidas pelos tipos dos delitos culposos como lesões imprudentes ou negligentes de bens jurídicos Nesses tipos, as consequências são irrelevantes para o direito penal, e não são descritas nos tipos de forma concreta, sendo que seu tipo de injusto consiste em determinadas lesões causais de bens jurídicos, ocasionadas pelas ações que não levam consigo a quantidade de diligência necessária para intercâmbio de direção finalista 21 Assim, conforme Welzel, mesmo o sujeito que limpa seu fuzil, o qual não está descarregado, e sem querer mata outra pessoa, realiza uma ação finalista (limpeza do fuzil), a qual originou causalmente a morte da vítima Entretanto, nesse exemplo, não seriam necessárias as consequências finalistas, mas as consequências causais, tendo em vista que o agir, em sua atividade finalista, que foi a de limpar o fuzil, não 18 WELZEL, Hanz Derecho penal parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p MIR PUIG, Santiago Introducción a las bases del derecho penal 2 ed Buenos Aires: Euros editores, 2002, p Ibidem, p WELZEL, Hanz Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p 43 Página 216

10 forneceu o mínimo juridicamente necessário de direção finalista para evitar o resultado 22 Com o passar dos anos, submergiu na ciência do direito penal a teoria que dividiu a ação em duas partes distintas: o processo causal exterior, por um lado, e o conteúdo puramente subjetivo da vontade, por outro Segundo esta, a ação é um puro processo causal, que se origina da vontade no mundo exterior, sem considerar se é querido ou se poderia ser somente previsto Assim, segundo Welzel, o conteúdo subjetivo da vontade é, para a ação, sem significado 23 Welzel direciona diversas críticas ao conceito causal da ação, sustentando que o conceito mais adequado deve ser o finalista Isso porque aquela desconhece o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos, confundindo os conceitos ontológico e real 24 Nesse sentido, Zaffaroni aduz que com a incorporação do dolo ao tipo, o primitivo cancelamento da legalidade por meio da causalidade regressiva foi definitivamente resolvida, pois esse era o mais grosseiro de todos os problemas da causalidade e sua relevância típica Isso ainda sem contar que não eram resolvidas as questões dos tipos culposos 25 Por fim, Welzel destaca que nos delitos dolosos, a relação finalista, com o resultado penalmente essencial, não é proibida, mas concretizada Já nos delitos culposos, a relação finalista, penalmente decisiva para evitar o resultado não desejado, é devida, mas não concretizada WELZEL, Hanz Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p Ibidem, p Ibidem, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro Derecho penal: parte general 2 ed Buenos Aires: Ediar, 2002, p WELZEL, Hanz Derecho penal, parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p 48 Página 217

11 Desse modo, analisadas as características básicas das duas teorias, finalista e causalista, percebe-se que a linha teórica mais correta para analisar a questão do dolo eventual nos crimes de trânsito é a primeira 2 Aspectos gerais da culpa No que tange ao estudo da culpa, inicialmente, interessante se mostra referir que esta tem relação com o dever de cuidado, motivo pelo qual não individualiza a conduta pela finalidade, conforme já analisado O agente, ao agir culposamente, poderá estar levando a efeito sua conduta por meio da imprudência, negligência ou imperícia Nesse sentido, conforme Zaffaroni, a primeira impressão a respeito da tipicidade culposa, é que esta é uma característica que não necessita da finalidade para sua comprovação, ou seja, que o tipo culposo não leva em conta a finalidade para individualizar a conduta proibida 27 E conclui: Si el tipo no tomase en cuenta la finalidad para individualizar la conducta prohibida, esto no significaría que el legislador supone que la conducta no tiene finalidad, sino simplemente, que no le otorgaría allí relevancia típica individualizadora Más esto no es verdad, porque el tipo culposo necesita conocer la finalidad de la conducta para individualizarla Por cierto que en su estructura la finalidad cumple su cometido individualizador de manera diversa e como lo desempeña en el tipo doloso, pero su necesidad se nos hace incuestionable 28 Claus Roxin destaca que em todos os delitos culposos de lesão, segundo a concepção de Welzel, para a realização do tipo é suficiente a mera causa do resultado descrito na lei penal, na medida em que este resultado esteja conectado de maneira adequada e previsível com a ação Assim, quem atropela com um automóvel uma criança que se joga em frente ao carro, de forma que nem mesmo o 27 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro Tratado de derecho penal: parte general, tomo III Buenos Aires: Ediar, 1981, p Ibidem, p 88 Tradução: Se o tipo não tomasse em conta a finalidade para individualizar a conduta proibida, isso não significaria que o legislador supõe que a conduta não tem finalidade, mas simplesmente, que não lhe outorgaria relevância típica individualizadora Mas isso não é verdade, porque o tipo culposo necessita conhecer a finalidade da conduta para individualizá-la Por certo que em sua estrutura a finalidade cumpre a sua tarefa individualizadora de maneira diversa à desempenhada no tipo doloso, mas a sua necessidade parece inquestionável Página 218

12 mais experiente condutor pudesse ter evitado tal acidente, realiza um tipo de lesão culposa, na medida em que somente existe uma causalidade adequada 29 Ainda segundo Roxin, tendo em vista que o comportamento do homem pode produzir efeitos lesivos de bens jurídicos distantes do que se abstrai a direção causal do agente, que não se podem evitar nem com a melhor boa vontade, nem utilizando extraordinário cuidado, a lesão ao bem jurídico não pode ser considerada como antijurídica Isso porque o juízo de antijuridicidade expressa sempre a desaprovação de uma ação em uma relação da conduta juridicamente prevista Por essa razão, os delitos culposos são de um tipo aberto 30 O objeto da repreensão da culpabilidade é a vontade antijurídica da ação, devendo ser o dolo adequado ao tipo ou a lesão não dolosa de diligência Mas sempre, deve ser considerado o elemento da ação antijurídica Nesse sentido, Welzel aduz que o mais fácil ao autor é a possibilidade de uma autodeterminação adequada ao sentido, quando ele conhece positivamente a antijuridicidade, sendo indiferente que conheça o momento da comissão do fato que pode instantaneamente ser atualizado Se ele podia conhecer o injusto, recorrendo a consciência, então ele também pode censurar Por isso que na lesão não dolosa de diligência, a pena poderá ser atenuada, adequadamente, observando-se o grau de reprovabilidade da conduta 31 O tipo culposo requer uma conduta que viole um dever de cuidado, cause um resultado lesivo a um bem jurídico e que a violação do dever seja determinante para o resultado Quando um sujeito prevê a causalidade a partir do fim proposto, prevendo que esta poderá culminar em um resultando lesivo, mas confia que ela não ocorrerá, trata-se de culpa consciente Quando ele não prevê essa possibilidade, e a faz, trata-se de culpa inconsciente ROXIN, Claus Teoría del tipo penal: tipos abiertos e elementos del deber jurídico (em espanhol (trad Enrique Bacigalupo)) Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1979, p Ibidem, p WELZEL, Hanz Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro Tratado de derecho penal: parte general, tomo III Buenos Aires: Ediar, 1981, p 89 Página 219

13 Conforme Zaffaroni, geralmente, a culpa é dividida em consciente ou com representação e culpa inconsciente ou sem representação Na primeira, o agente representa a possibilidade de produção de resultado e, na segunda, o agente pensa ter o conhecimento da situação, mas não o atualiza e não o representa, acabando por não ter a consciência do perigo 33 Somente com esta constatação básica, podemos começar a pensar no enquadramento de uma conduta no elemento imprudência, abrangido pela culpa A maioria dos delitos de trânsito são configurados a partir disso, como por exemplo, dirigir em alta velocidade, realizar ultrapassagem em local proibido, etc Nesse sentido, Zaffaroni aduz que a culpa temerária pode ser confundida com o dolo eventual, quando é consciente, o que é o objeto do presente trabalho, motivo pelo qual é necessário manter no injusto a distinção com a culpa inconsciente 34 Ainda, deve-se levar em consideração o dever de cuidado para se definir o tipo culposo E, mais ainda, a finalidade, para uma completa relação entre a culpa e o dever de cuidado Zaffaroni define que cada conduta corresponde a um dever de cuidado Devemos, então, ater-nos ao fim, devendo levar isto em consideração para conhecer a conduta de que se trata 35 3 Do dolo Analisando a obra Derecho Penal, Parte General, de Eugenio Raúl Zaffaroni 36, verifica-se que o renomado doutrinador destaca que os tipos dolosos desejam filtrar maior poder punitivo que os culposos, pelo qual constituem uma forma de imputação subjetiva com maior tradição histórica Assim, verifica-se uma ligação direta ao presente trabalho, ao fazermos uma analogia à questão do tipo doloso nos crimes de trânsito, pois com sua utilização, será levada a efeito uma maior punição Nos 33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro Derecho penal: parte general 2 ed Buenos Aires: Ediar, 2002, p Ibidem, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 9ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v 1, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro Derecho penal: parte general 2 ed Buenos Aires: Ediar, 2002, p 520 Página 220

14 dizeres de Zaffaroni e Pierangeli, o dolo é o querer do resultado típico, a vontade realizadora do tipo objetivo 37 Para Zaffaroni, finalidade e dolo são conceitos diferentes Enquanto a finalidade se encontra em todas e em cada uma das condutas humanas, o dolo não é mais do que a captação que eventualmente há na lei dessa finalidade para individualizar uma conduta que proíbe Ou seja, nos tipos dolosos, o dolo é a finalidade tipificada A conduta com finalidade típica é dolosa O dolo é um conceito jurídico, enquanto a conduta é um fazer voluntário, particular e concreto 38 Ainda, conforme o mesmo autor, puramente, o dolo está no tipo e não na conduta, já que somente pode apresentar o caráter de dolosa quando a sua finalidade é a realização do aspecto objetivo de um tipo doloso 39 Na explanação de Sebastian Soler, toda decisão voluntária pressupõe a violação de um complexo de consequências e, assim, haverá dolo direto quando esse complexo de consequências ilícitas, concebido como necessária, seja direta e querida Entretanto, nem sempre o dolo se apresenta com tão nítidos caracteres, pois nem sempre o fim principal a que a vontade pretendia constitui um evento ilícito Muitas vezes, um fim diretamente querido é um fim lícito, cuja realização aparece em conexão com outro evento ilícito Para resolver tais questões, propõe o autor ser necessária a criação de uma teoria distinta 40 Jiménez de Asúa explica que os clássicos dividiam o dolo por sua intensidade e duração em dolo de ímpeto ou passional, dolo repentino, dolo com simples deliberação e dolo premeditado Já os italianos dividiram o dolo em direto, indireto, alternativo e eventual O autor finaliza referindo que, atualmente, somente podem e devem se distinguir quatro classes de dolo: o dolus directus, o dolo com intenção 37 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 9ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v 1, p 419; 38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl Tratado de derecho penal: parte general, tomo III Buenos Aires: Ediar, 1981, p Ibidem, p SOLER, Sebástian Derecho penal argentino Actualizado por Guillermo Fierro Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p 151 Página 221

15 ulterior ou "dolo específico", o dolo de consequências necessárias e o dolo eventual 41 Jiménez de Asúa ainda faz uma distinção entre o dolo eventual e o dolo de consequências necessárias, referindo que neste a produção de efeitos não é aleatória, mas sim irremediável Como exemplo, o renomado autor cita o caso de um anarquista que deseja a morte de um monarca e, para consumar o fato, põe uma bomba no automóvel em que viajam o rei, seu subordinado e o motorista Assim, a morte destes dois últimos é absolutamente necessária para o homicídio do monarca, motivo pelo qual podem ser imputadas ao anarquista, uma vez que necessária para a produção desejada pelo sujeito que lança a bomba 42 Analisando nosso Código Penal, percebemos que o dolo é dividido em duas espécies: o dolo direto e o dolo indireto O primeiro se configura quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme descrito na parte inicial do artigo 18, inciso I, do Código Penal 43 Já o dolo indireto, considerado como a segunda espécie, é subdividido em alternativo e eventual, sendo este o analisado neste trabalho Como exemplo do dolo alternativo, para nível de comparação, Galvão e Greco citam o caso do agente que efetua disparos contra a vítima querendo feri-la ou matá-la Assim, verifica-se que o dolo alternativo seria uma mistura entre o dolo direto com o dolo eventual 44 De acordo com Sérgio Salomão Shecaira, a distinção entre o dolo direto e o indireto, ou eventual, tem suas origens remotas no trabalho de São Tomás de Aquino Na referida obra constava que, o sujeito que manda açoitar outrem, ainda que expressamente proíba que este seja morto, ou seja, mutilado de algum membro, torna-se irregular, caso o mandatário, em atitude de excesso dos termos do 41 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis Principios de derecho penal la ley i el delito Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1958, p JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis Principios de derecho penal la ley i el delito Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1958, p GALVÃO, Fernando; GRECO, Rogério Estrutura jurídica do crime Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p Ibidem, p 134 Página 222

16 mandato, mutilar ou assassinar aquele que deveria açoitar, se, no cumprimento do mandado, agir com culpa e supor que aquilo poderia acontecer 45 Zaffaroni e Pierangeli definem dois aspectos compreendidos pelo dolo: o aspecto de conhecimento e o aspecto de querer, ou volitivo do dolo No que se refere ao conhecimento efetivo, este é indispensável à configuração do dolo, tendo em vista que a mera possibilidade de conhecimento não pertence ao dolo Os autores tratam também de um grau de atualização do conhecimento necessário para configuração do dolo Ou seja, não é necessário um conhecimento atual, pois também podem ocorrer conhecimentos atualizáveis de algo, sendo que a mera possibilidade de conhecimento não pertence ao dolo, como já referido 46 Já o aspecto volitivo tem relação com o artigo 18 do Código Penal, com a consciência ou conhecimento da antijuridicidade Entretanto, nossa codificação não segue o critério com a necessidade de conhecimento da antijuridicidade 47 4 Do dolo eventual O dolo eventual ocorre quando o agente, embora não querendo praticar a infração penal, assume o risco de produzir o resultado, o qual já havia sido previsto e aceito 48 Conforme Zaffaroni e Pierangeli, no dolo direto, o resultado é querido diretamente Mas isso é diferente de querer um resultado quando o aceitamos como uma possibilidade, sendo este o dolo eventual 49 Sebastian Soler aduz que nem sempre a intenção principal que a vontade pretendia levar a efeito iria se constituir em um evento ilícito Por vezes, o feito diretamente querido é lícito, mas sua consecução aparece em conexão com um evento ilícito 45 SHECAIRA, Sérgio Salomão Ainda a expansão do direito penal: o papel do dolo eventual Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, fevereiro de 2007 v 64, p 222/ ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 5ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v 1, p Ibidem, p GALVÃO, Fernando; GRECO, Rogério Estrutura jurídica do crime Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 9ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v 1, p 434 Página 223

17 Também, nem sempre os resultados acessórios do fato ilícito são representados como necessários, e nem sempre o fato fundamental em si mesmo é ilícito, embora sua produção esteja vinculada a um evento ilícito não diretamente querido 50 Conforme Jiménez de Asúa, o dolo eventual era de difícil construção com a teoria da vontade, pois se querer o resultado fosse o caráter próprio de dolo, nessa espécie em que se quer de uma maneira subordinada e de segunda linha, a infração intencional resultava duvidosa Assim, pode-se afirmar que a teoria da representação é a única apta para embasar o dolo eventual 51 Nesse sentido, de Jiménez de Asúa ainda explica que é ainda mais incompleta a doutrina da representação, uma vez que a culpa com previsão se identificaria com o dolo eventual, pois em ambas se representa ao sujeito a possibilidade da produção de um resultado Entretanto, o dolo eventual será a representação da possibilidade de um resultado, cujo advento ratifica a vontade, o que é diferente da culpa com previsão Ou seja, na culpa, há a representação do resultado, e no dolo eventual, a representação da possibilidade do resultado No dolo eventual, caso o sujeito estivesse seguro da produção do resultado, ele não prosseguiria com sua conduta e, na culpa com previsão, o sujeito espera de sua habilidade que o resultado não sobrevenha 52 Na obra Tratado de Derecho Penal, Zaffaroni refere que: Cuando nos encontraremos con la producción de un resultado típico concomitante que como posible fui abarcado por la voluntad realizadora, se tratará de dolo eventual Cuando la finalidad se dirija directamente a la producción del fin típico habrá dolo directo 53 O mesmo autor, com Pierangeli, ainda define o dolo eventual como a conduta daquele que diz a si mesmo que aguente, que se incomode, se acontecer, azar, 50 SOLER, Sebástian Derecho penal argentino Actualizado por Guillermo Fierro Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis Principios de derecho penal la ley i el delito Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1958, p Ibidem, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl Tratado de derecho penal: parte general, tomo III Buenos Aires: Ediar, 1981, p 87 Tradução: Quando nos encontramos com a produção de um resultado típico que como possível foi coberto pela vontade realizadora, se tratará de dolo eventual Quando a finalidade se dirigir diretamente à produção de fim típico, haverá dolo direto Página 224

18 não me importo Ou seja, não há uma aceitação do resultado como tal, mas sim a aceitação de sua possibilidade 54 O exemplo citado por estes célebres doutrinadores é o de mendigos russos, que amputavam braços e pernas de seus filhos a fim de obter esmolas de transeuntes Entretanto, em certas ocasiões, as crianças iam a óbito, sendo que os mendigos sabiam dessa possibilidade e a aceitavam Bitencourt e Conde referem que haverá dolo eventual quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo, mas a aceitar como possível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado 55 Já o autor Jiménez de Asúa refere que Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia 56 Ainda, a essência e a vontade, que representam a essência do dolo, também devem estar presentes no dolo eventual Insuficiente, desse modo, a mera ciência da probabilidade do resultado ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado, mas sim, uma relação de vontade entre o resultado e o agente 57 Conforme Hans Welzel: En la culpa consciente el autor prevé las consecuencias posibles de su hecho En la característica del conocimiento del tipo, no se distingue, por lo tanto, La culpa consciente del dolus eventualis, sino solamente en la decisión de acción (en la voluntad de concreción) Ésta comprende, en el dolus eventualis, también las consecuencias posibles del hecho; el autor quiere concretar el hecho de todos modos, también con inclusión de las consecuencias conocidas como posibles En cambio, en la culpa consciente le falta esa voluntad incondicionada de concreción; actúa solamente porque cuenta con la no presentación de las consecuencias adecuadas al tipo El conocimiento del tipo, vale decir, el conocimiento de las consecuencias posibles, es en el último caso exclusivamente un elemento de la reprochabilidad, y no ya de La voluntad de acción ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique Manual de direito penal brasileiro: parte geral 9ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v 1, p BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz Teoria geral do delito São Paulo: Saraiva, 2004, p JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis Principios de derecho penal la ley i el delito Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1958, p BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz Teoria geral do delito São Paulo: Saraiva, 2004, p WELZEL, Hans Derecho penal: parte general Tradução de Carlos Fontán Balestra Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956 p 170 Página 225

19 Com todo o exposto, percebemos que o dolo eventual, quando aplicável no caso de homicídio no trânsito, retorna a seu papel histórico Essa é a conclusão de Sérgio Salomão Shecaira ao aduzir que o dolo eventual nasceu dentro de um contexto religioso para aumentar o grau de punição aos clérigos, e nos tempos atuais, serve como modo de controle do Estado-penal, ou seja, como um instrumento de contenção social dentro de um processo de desconstrução simbólico da sociedade iluminista Desse modo, não seria necessário comprovar a existência do dolo eventual no crime de trânsito, bastando apenas que o fato exista 59 Analisando de forma concreta, percebemos existir uma grande divergência sobre o assunto Por exemplo, no HC nº /SP 60, do STJ, restou firmado o entendimento de que a análise sobre dolo eventual ou culpa consciente caberia ao Tribunal do Júri Diferente é entendimento que se verifica do HC nº 44015/SP 61, do 59 SHECAIRA, Sérgio Salomão Ainda a expansão do direito penal: o papel do dolo eventual Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, fevereiro de 2007, v 64, p 222/238, 60 HABEAS CORPUS TRIBUNAL DO JÚRI PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO SIMPLES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EXAME DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE VIA INADEQUADA COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA ORDEM DENEGADA 1 A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu e a favor da sociedade É o mandamento do art 408 e atual art 413 do CPP 2 O exame da insurgência exposta na impetração, no que tange à desclassificação do delito, demanda aprofundado revolvimento do conjunto probatório, já que para que seja reconhecida a culpa consciente ou o dolo eventual, faz-se necessária uma análise minuciosa da conduta do recorrente, procedimento este inviável na via estreita do habeas corpus 3 Afirmar se agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal, o que impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício 4 Na hipótese, tendo a decisão impugnada asseverado que há provas da ocorrência do delito e indícios da autoria assestada ao agente e tendo a provisional trazido a descrição da conduta com a indicação da existência de crime doloso contra a vida, sem proceder à qualquer juízo de valor acerca da sua motivação, não se evidencia ilegalidade na manutenção da pronúncia pelo dolo eventual, que, para sua averiguação depende de profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente sopesadas pelo Juízo competente no âmbito do procedimento próprio, dotado de cognição exauriente 5 Ordem denegada [BRASIL Superior Tribunal de Justiça HC /SP Quinta Turma Relator: Ministro JORGE MUSSI Disponível em: <http://wwwstjjusbr/scon/jurisprudencia/docjsp?livre=912060&&b=acor&p=true&t=&l=10&i=1> Acesso em: 22 maio CRIMINAL HC HOMICÍDIO QUALIFICADO DOLO EVENTUAL COMPARAÇÃO ENTRE A NARRATIVA MINISTERIAL E A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA ELEMENTO VOLITIVO NÃO CARACTERIZADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL TIPO PENAL CULPOSO NEGLIGÊNCIA CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA NÃO CONFIGURADO INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI REMESSA DOS AUTOS A UMA DAS VARAS CRIMINAIS ORDEM CONCEDIDA Hipótese em que o paciente foi denunciado pela suposta prática de homicídio qualificado por motivo torpe, em decorrência da morte de jogador do São Caetano Futebol Ltda A doutrina penal brasileira instrui que Página 226

20 mesmo Tribunal Superior, o qual entendeu pela impossibilidade de julgamento do caso pelo Tribunal do Júri, onde foi ainda ordenada a remessa dos autos à vara comum Para resolver essa questão de discussão acerca do dolo eventual e da culpa consciente, Soler cita a criada Fórmula de Frank, que prevê que hay dolo eventual, cuando la convicción de la necesidad del resultado previsto como posible no habría hecho desistir al autor De acordo com essa fórmula, segundo Soler, a maneira de delimitar os casos dolosos e não dolosos, consiste em que o juiz se coloque na totalidade do complexo determinante e veja se o sujeito teria ou não desistido de sua ação Utiliza, assim, o método da supressão mental hipotética para verificar se, para o autor, a produção do evento teria sido ou não decisiva para abster-se de praticálo 62 5 A questão do dolo eventual em homicídios de trânsito O grande problema enfrentado no presente trabalho é a respeito da aplicação ou não do dolo eventual em casos de homicídio de trânsito, quando o condutor estava o dolo, ainda que eventual, conquanto constitua elemento subjetivo do tipo, deve ser compreendido sob dois aspectos: o cognitivo, que traduz o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, e o volitivo, configurado pela vontade de realizar a conduta típica Se o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, conclui-se que a denúncia limitou-se a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade) A análise cuidadosa da denúncia finaliza o posicionamento de que não há descrição do elemento volitivo consistente em assumir o risco do resultado, em aceitar, a qualquer custo, o resultado, o que é imprescindível para a configuração do dolo eventual A comparação entre a narrativa ministerial e a classificação jurídica dela extraída revela a submissão do paciente a flagrante constrangimento ilegal decorrente da imputação de crime hediondo praticado com dolo eventual Afastado elemento subjetivo dolo, resta concluir que o paciente pode ter provocado o resultado culposamente O tipo penal culposo, além de outros elementos, pressupõe a violação de um dever objetivo de cuidado e que o agente tenha a previsibilidade objetiva do resultado, a possibilidade de conhecimento do resultado, o conhecimento potencial que não é suficiente ao tipo doloso Considerando que a descrição da denúncia não é hábil a configurar o dolo eventual, o paciente, em tese, deu causa ao resultado por negligência Caberá à instrução criminal dirimir eventuais dúvidas acerca dos elementos do tipo culposo, como, por exemplo, a previsibilidade objetiva do resultado Precedentes desta Corte no sentido de que é possível alterar a classificação jurídica de crime em sede de habeas corpus e de recurso especial, desde que comprovada, e livre de dúvida, flagrante ilegalidade Reconhece-se a incompetência do Tribunal do Júri para processar e julgar o processo criminal instaurado em desfavor do paciente, eis que não configurado crime doloso contra a vida, cassando-se o acórdão recorrido e determinando-se a remessa dos autos a uma das varas criminais da Comarca de São Paulo Ordem concedida, nos termos do voto do Relator [BRASIL Superior Tribunal de Justiça HC / SP Quinta Turma Relator: Ministro GILSON DIPP Disponível em: <http://wwwstjjusbr/scon/ jurisprudencia/docjsp?livre=247263&&b=acor&p=true&t=&l=10&i=1> Acesso em: 22 maio SOLER, Sebástian Derecho penal argentino Actualizado por Guillermo Fierro Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p 153 Página 227

21 sob efeito do álcool Já foram apresentados, inclusive, julgados com opiniões divergentes sobre a mesma questão, sendo que em alguns casos é optado por desclassificar o delito para o homicídio de trânsito, previsto no Código de Trânsito e em outros casos, mantém-se a ideia de que se trata de homicídio previsto no artigo 121 do Código Penal, com o consequente julgamento pelo Tribunal do Júri, por se tratar de crime contra a vida A cada dia, temos mais exemplos de pessoas condenadas pela mídia em razão de terem cometido homicídios no trânsito, sem que se tenha analisado se o agente possuía a intenção de cometer o fato, ou se assumiu o risco de produzi-lo Aliás, acerca dessa questão, preleciona Alexandre Wunderlich que em um planeta extremamente motorizado, a expressão assumir o risco, empregada na legislação brasileira, tornou-se inadequada, pois o simples fato de sentar na direção de um veículo já seria o suficiente para assumirmos o risco Por tal motivo, o referido autor entende que é necessário mais do que isso, sob pena de ser dada demasiada elasticidade ao conceito, onde o indivíduo que agiu com culpa pode ser punido com o mesmo rigor daquele que agiu dolosamente 63 Em opinião totalmente divergente, Arnaldo Rizzardo, ao comentar o homicídio culposo na direção de veículo automotor, crime este previsto no artigo 302 do CTB, prevê que há dolo eventual, por exemplo, quando alguém arremete um veículo contra outrem, ou quando o agente se imprime desenfreada velocidade em via perigosa e com pedestres em seu leito, ou, ainda, quando o motorista se lança na direção encontrando-se embriagado Assim, para Rizzardo, o simples fato do agente se encontrar embriagado seria o suficiente para levá-lo ao Tribunal do Júri para julgamento, caso cometesse um homicídio 64 Sérgio Salomão Shecaira entende que com o passar do tempo, surgem novos paradigmas normativos de análise jurídica, com a finalidade de repreensão penal Assim, criam-se novos tipos penais a fim de que o Estado possa mostrar o seu 63 WUNDERLICH, Alexandre O dolo eventual nos homicídios de trânsito: uma tentativa frustrada Disponível em: <http://juscombr/revista/texto/1732/o-dolo-eventual-nos-homicidios-de-transito> Acesso em: 01 jun RIZZARDO, Arnaldo Comentários ao código de trânsito brasileiro São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p 758 Página 228

22 poder Assim, o dolo eventual, atualmente, teria retornado ao seu papel histórico, uma vez que nasceu dentro de um contexto religioso para aumentar o grau de punição aos clérigos e agora, surge novamente como um instrumento de contenção social Essa seria, então, para o autor, a farsa do dolo eventual nos crimes de trânsito 65 Conforme analisado no decorrer do presente artigo, sob a ótica da teoria finalista e após um breve estudo acerca do dolo e da culpa, seria inviável se falar de dolo no problema em tela Ou seja, mesmo que o condutor do veículo esteja sob efeito de álcool ou de substâncias entorpecentes, em que pese tenhamos que analisar sempre o caso concreto para termos uma certeza do enquadramento penal, o mais correto a fazer é enquadrar o condutor no tipo definido no Código de Trânsito Brasileiro André Luís Callegari menciona que o Ministério Público utiliza, normalmente, como critérios para estabelecer a responsabilidade do agente, a embriaguez do motorista, o número de vítimas e a violência das lesões decorrentes do acidente Percebe-se, assim, que não há um estudo acerca do real dolo que o agente teve, de acordo com todo o estudo até aqui já levantado 66 6 Considerações finais Com a confecção do presente trabalho de conclusão de curso, obtivemos diversas constatações de uma grande importância A questão da discussão do dolo eventual em caso de homicídios de trânsito é extremamente polêmica, pois a mídia, com seu forte poder de influência, tenta sempre reprimir a conduta dos condutores que estão sob o efeito do álcool Tal posição da mídia se dá em razão do alto número de mortes que ocorrem atualmente em nosso país, onde grande parte delas é levada a efeito em razão de condutores que se encontravam embriagados Assim, para tentar reprimir a conduta 65 SHECAIRA, Sérgio Salomão Ainda a expansão do direito penal: o papel do dolo eventual Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, fevereiro de 2007, v 64, p 222/ CALLEGARI, André Luís Dolo eventual, culpa consciente e acidente de trânsito Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, São Paulo: Janeiro de 1996, v13, p 191 Página 229

23 de tais condutores, a mídia busca uma alta punição a esses motoristas, fazendo com que a sociedade clame por justiça Não há dúvidas de que a mistura de álcool e direção pode causar graves problemas Um motorista alcoolizado não consegue conduzir o veículo automotor em condições normais, havendo grande probabilidade de ele causar um acidente Para que essa questão seja dirimida, necessitamos de políticas públicas que sejam capazes de enfrentar o problema, a fim de que seja banida a presença de tais condutores em nossas estradas Ou, até mesmo, uma maior punição aos motoristas imprudentes, levando-se em conta, logicamente, a proporcionalidade atinente ao excesso Entretanto, imputar a eles a conduta tipificada no artigo 121 do Código Penal, de acordo com o estudo realizado, mostra-se inapropriado Primeiramente, buscou-se analisar qual a melhor teoria para embasamento do estudo, sendo que, ante a forte influência de Hans Welzel, optou-se pela teoria finalista Pela teoria finalista, o agente deve prever futuras consequências de sua ação, de modo que pode agir de maneira diversa para evitar um resultado diverso do pretendido Essa teoria é a mais correta para aplicação do dolo eventual, pois este instituto, inclusive, é aplicado, quando o agente prevê um resultado futuro, o aceita e assume o risco de produzi-lo Já a teoria causalista da ação não restou aplicada, pois Welzel sustenta que ela desconhece o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos, motivo pelo qual se mostra mais adequado, no presente estudo, levar-se em conta a teoria finalista Desse modo, considerando a teoria finalista da ação, percebe-se o quão difícil é o enquadramento do agente nas condições acima descritas, imputando-lhe o crime de homicídio Fora aquelas hipóteses em que o agente já havia demonstrado intenção efetiva de ceifar a vida da vítima, nesses casos em que ofendido e agente sequer se conhecem, mostra-se complicado termos a certeza de que o condutor assumiu, de fato, o risco de produzir um acidente com vítimas, prevendo a possibilidade de que poderia matar alguém Página 230

24 Ou seja, considerado todo o estudo realizado, que atenta pela dificuldade de enquadrar a conduta do agente como dolo eventual, percebe-se que a influência exercida pela mídia tem um efeito muito forte, tanto que diariamente, presenciamos nos mais variados meios de comunicação casos onde o próprio repórter que traz a notícia já enquadra o fato como dolo eventual, referindo que o indivíduo agiu assumindo o risco de matar Restou verificado, ainda, que a mídia está preparando um abaixo assinado a fim de modificar a lei penal, a fim de que tenhamos penas mais severas à condutores de veículos que se encontrem sob efeito de álcool e que causarem homicídio de trânsito Entretanto, tal medida se mostra uma afronta ao estudo doutrinário do direito penal, pois deixa de considerar a essência teórica para tentar preencher uma falha do Estado, que não consegue efetivar meios necessários de conscientização da população e nem melhorar as condições das vias de tráfego O Ministério Público, órgão que age em defesa da sociedade, acaba quase sempre tipificando o crime, ao oferecer a denúncia, como o homicídio descrito no Código Penal em seu artigo 121 Tal atitude se mostra considerável, pois, como dito, age o Órgão Ministerial como um defensor dos interesses da sociedade e este seria, talvez, o único meio disponível para o Órgão Ministerial fazer valer sua obrigação Entretanto, na maioria das vezes o promotor não possui elementos suficientes a demonstrarem sem sombra de dúvidas que o agente realmente agiu assumindo o risco de produzir o resultado, conforme prevê o artigo 18, inciso I, do Código Penal, podendo acarretar numa grande injustiça Durante a elaboração do trabalho foram estudadas as características do dolo e da culpa, a fim de que fossem mais bem visualizadas, em um contexto geral, as grandes diferenças existentes entre estes Assim, conseguimos distinguir com clareza os casos de incidência de um e de outro Após o breve estudo, com a exposição do entendimento de diversos autores renomados no Direito Penal, observando-se a teoria finalista da ação, verificou-se que é muito difícil constatar-se com clareza que um indivíduo que conduz veículo Página 231

25 automotor sob influência de álcool e que causa acidente com vítima fatal possa vir a ser denunciado por ter praticado o delito de homicídio que consta do Código Penal Ou seja, com a elaboração do presente artigo, verificou-se que seria muito difícil termos a certeza de que o agente, nestas condições apostas, estaria agindo com dolo, tanto em sua modalidade direta como na eventual, na qual o agente assume o risco de produzir o resultado Embora a tendência da problemática estabelecida no presente trabalho de conclusão tenha tomado este rumo, importante salientar que ainda há muito a ser estudado acerca do dolo eventual e a culpa consciente nos casos de homicídio de trânsito O resultado aqui estabelecido como o melhor a ser tomado para se evitarem injustiças está totalmente contrário ao que a sociedade leiga entende como conceito de fazer justiça, o que demonstra a grande dificuldade de se tratar do tema Ainda, deve ser considerado que é muito importante a análise do caso in concreto, observando-se sempre o princípio do in dubio pro reo Somente desse modo, com a análise concreta do caso de acordo com as provas produzidas é que poderemos emitir um juízo de opinião, podendo-se chegar ao mais correto enquadramento, mas devendo sempre se ter muito cuidado para não confundir os institutos, pois isso poderá dar causa a graves e irreparáveis consequências Referências BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz Teoria geral do delito São Paulo: Saraiva, 2004 BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de direito penal parte geral 15 ed São Paulo: Saraiva, 2010 Tratado de direito penal parte geral 17 ed São Paulo: Saraiva, 2012 BRANDÃO, Cláudio Teoria jurídica do crime Rio de Janeiro: Forense, 2002 Página 232

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