A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE NOS DIREITOS REAIS ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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1 Revista da Unifebe (Online) 2012; 11 (dez): ISSN X Artigo Original A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE NOS DIREITOS REAIS ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAL FUNCTION OF OWNERSHIP AND PROPERTY AS INSTRUMENTS OF EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS Sérgio Luiz Gonçalves 1 RESUMO Este é um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade, bem como a função social da posse, como sendo principalmente instrumento de transformação social. Deixando de buscar um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade, mas evidenciando alguns princípios constantes em temas constitucionais. PALAVRAS-CHAVE: função social; posse; propriedade; direitos fundamentais; Constituição. ABSTRACT This is an essay on the difference between possession and ownership, as well as the social function of ownership, mainly as an instrument of social transformation. Leaving seek a position in a reactionary below the known institutes on the right to property, but showing some principles contained in constitutional issues. KEY WORDS: social function; possession; property; fundamental rights; Constitution. INTRODUÇÃO Este artigo busca explicar a diferença entre função social da posse e o direito de propriedade, não sendo uma perspectiva de todo inédita, entretanto, vislumbra-se a observação da presença de direitos fundamentais nas relações eminentemente privadas, mas preeminentes ao direito de dignidade e moradia destacados na carta magna. Não é objetivo explícito deste documento o aprofundamento na matéria posse ou propriedade, e sim a busca por princípios que permeiam estes conhecimentos. Distanciando-se de uma lógica capitalista que prima por uma tendência à centralidade do capital como mola mestre da economia, busca-se um amparo nos direitos fundamentais e nos princípios constitucionais, destacados no art. 5º. da Constituição Federal de 1988, com intuito de ampliar a visão da função social da posse e da propriedade. Melo (1998, p.46) afirma que o sentimento de que a norma seja injusta por criar desigualdades se revela acentuadamente quando esta vai gerar privilégios pessoais em detrimento do partilhamento social. 1 Este artigo foi elaborado pelo mestrando Sérgio Luiz Gonçalves, advogado e professor do Centro Universitário de Brusque Unifebe, para fins de conclusão da disciplina Fundamentos da Percepção Jurídica, ministrada pelo professor Dr. Cesar Luiz Pasold, tendo como base as regras constantes em PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 12 ed. rev. São Paulo: Conceito Editorial, O padrão de formatação segue as orientações constantes nas Instruções de Utilização de Modelos, co ntida no sítio eletrônico do Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí Univali, disponível em:<

2 O presente trabalho, não tem o condão de esgotar o debate sobre o tema em análise, entretanto traz o lume a necessária investigação da supremacia dos princípios2 sobre a própria norma positivada, buscando assim um espaço no mínimo necessário à discussão. Entretanto, existem doutrinas consolidadas sobre o tema aludido, tanto sobre posse e propriedade quanto da função social e a aproximação existente que neste artigo busca-se discutir. Neste momento será feito um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade, bem como a função social da posse, como sendo principalmente social. Não buscando um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade. Assim sendo, e, diante do problema levantado, o presente artigo científico tem como objetivo de pesquisa analisar a diferenciação da aplicabilidade do instituto da função social da posse em relação a função social da propriedade. Utilizar-se-á na fase de investigação o método indutivo, acionando as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento. 1 CONTEXTO GERAL Do ponto de vista dos direitos fundamentais, assim declara Bobbio, o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas políticos 3. Nem sempre a terra teve o valor que tem atualmente. Entretanto, com o passar do tempo, houve consolidação nos ordenamentos jurídicos dos mais diversos países a garantia dada à acumulação de bens tão característica do capitalismo ocidental, assegurando o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas acrescenta que ela atenderá sua função social (art. 5º, XXIII). (VENOSA, 2002, p. 24). Com relação a propriedade Nietzsche 4 faz o seguinte comentário Os pais fazem dos filhos, involuntariamente, algo semelhante a eles, a isso denominam 'educação', nenhuma mãe duvida, no fundo do coração, que ao ter seu filho, pariu uma propriedade; nenhum pai discute o direito de submeter o filho aos seus conceitos e valorações. Observando o direito natural, pura e simplesmente ao nascer na terra esta seria daquele que a habita bem como o que ali se encontra. Mas historicamente, [ ] o caráter absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os direitos relativos. Nesse ínterim, permite-se inserir o instituto da função social também na pose e propriedade como instrumento que transcende o absolutismo dos direitos reais e se apresenta como limitador dos interesses privados ante aos coletivos, de ordem social. (VENOSA, 2002, p.56) 2 Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÁVILA, 2006, p.78-79) 3 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed. Bauru: Edipro, Título original: Teoria della norma giuridica. 4 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. São Paulo: Escala, Título original: Der Wanderer und sein Schatten. Especificamente: p. 17 a 23; 29 a 51 ( até item 64, inclusive); 56 (exclusivamente o item 77); e p. 128 e 129 ( exclusivamente o item 276). 181

3 Por isto que neste sentido a Constituição Federal assim alude, ainda sem um juízo de valor sobre o tema: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [ ] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;" Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [ ] III - função social da propriedade." Art A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [ ] 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor." (GRIFAMOS) Art A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III observância das disposições que regulam as relações do trabalho; IV exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Isto posto, perpassamos o que está assentado na doutrina sobre os temas em questão. 1.1 DA POSSE Rafael Egídio Leal Silva (2001) discorre: O capital é o trabalho acumulado pelo capitalista, sob a forma e meios de produção, produzidos pelo trabalho. A terra não é produto do trabalho humano, pois tem sua origem no envelhecimento da crosta terrestre. É um bem finito que não pode ser reproduzido. Tomamos neste ensaio como exemplo as duas perspectivas apresentadas por Savigny, com uma perspectiva subjetiva de posse e a teoria apresentada por Ihering, contraposta a de Savigny com um enfoque mais objetivo. Para Savigny: A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendêla contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi. Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção. (FIGUEIRA JR., 2003, ) Para Ihering: 182

4 Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor. A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietário, explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral, quem assim atua é o proprietário, de modo que, protegendo o possuidor, quase sempre o legislador está protegendo o proprietário. (FIGUEIRA JR., 2003, 1096) São dois conceitos que se antepostam, mas se complementam, destacando quanto à sua qualificação extraindo-se dois considerados importantes para o entendimento da tese aqui aludida. a) A posse é clandestina quando se oculta a ocupação da coisa; b) É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído ; e em seu parágrafo único: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 490 do CC) A importância da distinção entre uma espécie de posse e a outra é muito significativa, tendo em vista a variedade de seus efeitos no que tange aos frutos percebidos, benfeitorias, etc. E uma terceira já apontada anteriormente é a chamada Possessio Naturalis, que no Direito Clássico, era posse caracterizada pela simples detenção da coisa, isto é, pelo seu elemento material, não produzindo consequências jurídicas. Para Bercovici (2001, p.107), todo homem tem direito natural ao uso dos bens e à apropriação individual desses bens através da posse, a fim de atender a necessidade individual ou para o bem comum. 1.2 DA PROPRIEDADE Para Telga de Araújo (1999, p.159): Para a Igreja, a propriedade não é uma função social a serviço do Estado, pois assenta sobre um direito pessoal que o próprio Estado deve respeitar e proteger. Mas tem uma função social subordinada ao bem comum. É um direito que comporta obrigações sociais. O código civil brasileiro apresenta em seu artigo 1228, parágrafo 1º, que o direito de propriedade pode ser exercido de acordo com a sua função social. Manifesta o sentido social no mesmo código o artigo 187, no qual diz que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O primeiro aponta para a existência de uma função social da propriedade privada, seja ela urbana ou rural, enquanto que a segunda, no mesmo sentido, busca sancionar aqueles que deste instituto abusam, sem atentar para o social. 2 DA FUNÇÃO SOCIAL A função social da posse como princípio constitucional positivado, além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico, é exigência da funcionalização das situações patrimoniais, especificamente para atender as exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicação da pobreza, elevando o 183

5 conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório, já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 40) Na lição de Silva (1995, p. 282), "a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como são todos os princípios constitucionais" uma vez que, segundo o eminente constitucionalista, "interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público [ ]". 3 A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Independente da matéria em pauta, com o ideário da igualdade entre os seres que vivem em sociedade, bem como a liberdade, [ ] como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 1995, p ) Ressalta-se que o homem natural, perceptor do que é provido pela natureza, como a terra e o que nela é posta, e considerando a não utilização de alguns itens que nele estão dispostos, mesmo sem propriedade, pode deles usufruir em posse, mesmo precária. este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteção à personalidade e à própria vida. Por isso pode-se dizer que a função social da posse não é limitação ao direito de posse. É sim, exteriorização do conteúdo imanente da posse, permitindo uma visão mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurídicos como o do direito de propriedade. A posse possui como valores sociais a vida, a saúde, a moradia, igualdade e justiça. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 12) Contrapôs os legisladores novamente em confrontar o modelo capitalista ocidental\, principalmente estadudinense, que apresenta um forte senso de propriedade unifinalista: a produção com acumulação de capital. Esta diversificação por influência francesa buscou alinhar a um ideário libertário derivado da revolução francesa: igualdade, liberdade e fraternidade. A função social (da propriedade) está integrada, pois ao conteúdo mínimo do direito de propriedade, e dentro deste conteúdo está o poder do proprietário de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos de limitações que atentem a interesses de ordem pública ou privada. [...] A função social da propriedade assume dois relevantes aspectos, [...] o primeiro, se referindo aos aspectos estático da propriedade, da sua apropriação, estabelecendo limites para a extensão e aquisição da propriedade por parte do proprietário. O segundo, legitimando a obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo diretamente sobre a 184

6 atividade de desfrutamento e de utilização do bem e condicionando a estrutura do direito e o seu exercício. (ALBUQUERQUE, 2002, p ) Foi positivado o desejo, o princípio norteador do que desejava uma sociedade no momento histórico pós Golpe de CONSIDERAÇÕES FINAIS Isto não significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da regulação privada, passando a integrar o domínio do Direito Público. É que atribuição da função social aos bens enseja, em nossa mente antropocêntrica, centrada e concentrada na idéia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemológico, para que passemos a considerar o tema a partir de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a função social exige a compreensão da propriedade privada já não como o verdadeiro monólito possível de dedução nos códigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situações jurídicas subjetivas, sobre as quais incidem, escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situação jurídica. (MARTINS-COSTA, 2002, p. 96). Após a retomada da democracia no país e num lampejo expresso na Constituição Federal bem mais social, figura-se e assenta-se a função social da propriedade. Este ensaio demonstrou que mesmo sendo uma matéria privada tem sido positivada e tratada como coletiva a preocupação em transformar o que é privado em social buscando retomar o estado de bem estar abandonado em fins dos anos 1970, mas sem a tutela explícita do Estado. O presente trabalho clarifica que o instituto da função social da posse não implica em prejuízo ao direito de propriedade, ao contrário, o potencializa e o torna mais amplo. Confirmou-se que existe a influência de princípios de direitos fundamentais na matéria em pauta, assim como princípios constitucionais pátrios, constantes de nossa Carta Magna de Enquanto que a função social da posse de propriedade urbana visa a moradia, princípio da igualdade, da dignidade humana, a propriedade rural dignifica o homem a partir do direito ao trabalho, recuperação de valores sociais como cidadania e justiça. REFERÊNCIAS ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, ARAÚJO, Telga. A propriedade e a sua função social. In: Direito agrário brasileiro / Raymundo Laranjeira coordenador. São Paulo: LTr, Vários autores. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed. Bauru: Edipro, Título original: Teoria della norma giuridica. FIGUEIRA JR, Joel Dias. Novo Código Civil Comentado. Coordenador: Ricardo Fiúza. São Paulo: Editora Saraiva,

7 MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do Direito. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. São Paulo: Escala, Título original: Der Wanderer und sein Schatten. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros SILVA, Rafael Egídio Leal e. Função social da propriedade rural: aspectos constitucionais e sociológicos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v, 37, ano 9, out./dez p.259. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos reais. 3.ed. São Paulo: Atlas,

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