CURSO DE DIREITO. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

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1 CURSO DE DIREITO Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Elaine Aparecida Galichio R.A Turma: 315-C Telefones: e nanagalichio@zipmail.com.br Professora Orientadora: Márcia Dominguez Nigro Conceição São Paulo 2004

2 CURSO DE DIREITO Elaine Aparecida Galichio Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Professora Márcia Dominguez Nigro Conceição São Paulo 2004

3 CURSO DE DIREITO BANCA EXAMINADORA NOTA ( ) Professora Márcia Dominguez Nigro Conceição NOTA ( ) Professor Argüidor NOTA ( ) Professor Argüidor

4 Dedico este trabalho aos meus pais Tadeu e Lenice, aos meus irmãos Rosamara e Valter e à minha avó Rosa pelo eterno carinho, incentivo, paciência e compreensão.

5 Agradeço à minha orientadora professora Márcia Dominguez Nigro Conceição pela ajuda, paciência, profissionalismo orientação, e preocupação que sempre demonstrou no decorrer de todo o trabalho.

6 SINOPSE Este trabalho destina-se ao estudo da argüição de descumprimento de preceito fundamental, que não havia sido regulamentado até o advento da Lei n. º 9.882, de 1999; um instrumento constitucional, objetivo, destinado, essencialmente a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. O Referido instituto veio completar o nosso sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, fortalecendo o chamado controle abstrato de normas, antes exercido apenas por meio da ação direta de inconstitucionalidade ADIn (tem como campo material lei ou ato normativo federal ou estadual, com efeito erga omnes e vinculante) e da ação declaratória de constitucionalidade ADC ( tem como campo material leis e atos normativos federais, com efeito erga omnes e vinculante ) A pesquisa foi realizada através de doutrinas especializadas e jurisprudência, com o intuito de tentar abranger de forma clara e objetiva o instituto constitucional da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...09 CAPÍTULO I EVOLUÇÃO NO DIREITO COMPARDO O Sistema Alemão O Sistema Austríaco O Sistema Espanhol...16 CAPÍTULO II EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Emenda Constitucional 16/ A Constituição de Emenda Constitucional 01/ Emenda Constitucional 07/ A Constituição de CAPÍTULO III ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Espécies de Argüição Preceito fundamental Descumprimento Espécies de Descumprimento...36

8 CAPÍTULO IV ASPECTOS PROCESSUAIS DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO Competência Jurisdicional Legitimidade Processual Procedimento da Argüição Efeitos da Argüição Possibilidade de Restrição dos Efeitos da Decisão do STF Princípio da Subsidiariedade...49 CAPÍTULO V Argüição de Descumprimento e a Ação Direta de Inconstitucionalidade Argüição de Descumprimento e o Mandado de Injunção Argüição de Descumprimento e a Ação Declaratória de Constitucionalidade...55 CAPÍTULO VI DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Violação do Princípio de Constitucionalidade de Separação de Poderes Princípio da Subsidiariedade Legitimidade...67 CONCLUSÃO...69 ANEXOS...73 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...88

9 INTRODUÇÃO O tema do presente estudo é a argüição de descumprimento de preceito fundamental, que surge no Brasil com a Constituição de 1988, inserida no artigo 102, 1º, posteriormente regulamentada pela Lei 9.882/99. Em um primeiro momento, apresentar-se-á os institutos afins no direito comparado, Estados que adotam o sistema de constitucionalidade concentrado, depois a evolução do controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Após serão estudados os temas relacionados ao objeto de trabalho, ou seja, a argüição e suas espécies, a expressão preceitos fundamentais e por fim o descumprimento e suas espécies. Em seguida serão apresentados os aspectos processuais da argüição de descumprimento de preceito fundamental, como a competência jurisdicional, a legitimidade processual, o procedimento da argüição e os efeitos da decisão de argüição. Por fim será utilizado o método comparativo para a diferenciação entre a argüição de descumprimento de preceito fundamental e a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade e também em relação ao mandado de injunção.

10 CAPÍTULO I 1. Evolução no Direito Comparado. 1.1 O sistema alemão O instituto alemão Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional), trata de um meio processual colocado à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, que sofreu uma infração em algum de seus direitos constitucionais pelo Poder Público. A utilização do recurso está associada a uma violação de direito que seja pessoal, atual e imediata. O prazo para proposição do recurso constitucional é em regra, de um mês, exceto quando o mesmo se dirige contra uma lei ou contra ato do Poder Público, contra o qual não se admita controle judicial, quando o prazo então será de um ano, contado a partir da entrada em vigor do ato. 1 Para a interposição do recurso constitucional perante o Tribunal Constitucional alemão é necessário que haja a violação de direitos fundamentais ou direitos assemelhados a esses por parte do Poder Público, no entanto não é admitido a defesa de direitos fundamentais de terceiros ou a defesa de ameaça virtual. 1.Conforme artigo 93 da Lei do Tribunal Constitucional Alemão.

11 Segundo o doutrinador Daniel Sarmento A doutrina tem traçado um paralelo entre a argüição incidental pátria e o recurso de amparo, do Direito constitucional espanhol, e o recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) do Direito germânico o que, em nosso entendimento, deve ser visto com cautela, em razão das diferenças marcantes entre, de um lado, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, e, do outro, os sistemas espanhol e alemão, estes muito semelhantes entre si. De fato, tanto na Espanha como na Alemanha, não existe o controle difuso 2 de constitucionalidade, razão pela qual, diferentemente do que ocorre no Brasil, os juízes e tribunais ordinários não estão, em nenhum destes países, autorizados a tutelar direitos violados, quando a ofensa decorrer da aplicação de lei contrária à Constituição. Os juízes e tribunais podem apenas suscitar a questão de inconstitucionalidade, que será decidida pelas respectivas Cortes Constitucionais, em decisão dotada de caráter erga omnes 3. Na Alemanha, o recurso constitucional é um instrumento para provocar a tutela, pelo Tribunal Constitucional, de direitos fundamentais violados por atos do Poder Público, desde que exauridas as demais instâncias judiciais. Pelo mesmo recurso, podem ser impugnados atos normativos, administrativos e judiciais, que atinjam diretamente o direito de um cidadão. No julgamento do recurso constitucional, a Corte Constitucional tem o poder de reconhecer, a 2. Controle difuso (de exceção), consiste basicamente na argüição de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo dentro de um processo judicial comum. 3.Daniel Sarmento, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº9.882/99, p.88.

12 inconstitucionalidade de norma cuja aplicação tenha lesado o direito fundamental do requerente, com eficácia erga omnes 4. Ao lado da função subjetiva, com efeito cassatório casuístico e efeito educador geral, o recurso constitucional também tem uma função objetiva, ou seja, proteção não só de um direito individual lesionado, mas da defesa da própria Constituição, apresentando características relacionadas a um controle de constitucionalidade. Podem ser objeto do recurso constitucional alemão tanto as ações como as omissões do Poder Público alemão. São mencionados, portanto, como objetos possíveis: a) por parte do Poder Legislativo: as leis em sentido formal sejam federais, estaduais, ou, ainda, préconstitucionais ou pós-constitucionais, como, também, as normas jurídicas materiais e as omissões, sejam absolutas ou relativas 5 ; b) por parte do Poder Executivo: os atos administrativos federais, estaduais e municipais e as omissões relacionadas a este poder. 4.eficácia erga omnes significa que a declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento, paralisando-os com o efeito da decisão proferida. Diferentemente da decisão inter partes, no qual os efeitos desta se operam apenas entre as partes do processo

13 5. Lei inconstitucional em sentido formal, ocorre quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades estabelecidas na Constituição. Lei em sentido material, ocorre quando o conteúdo de tais leis contraria preceito ou princípio da Constituição. c) por parte do Poder Judiciário: as decisões dos tribunais da Federação (exceto as do Tribunal Constitucional Federal) e dos Estados (incluindo as constitucionais estaduais), bem como as omissões relacionadas a este poder. 6 A argüição de descumprimento de preceito fundamental brasileira recebeu do legislador infraconstitucional características semelhantes à Verfassungsbeschwerde do direito alemão, no entanto não recebeu outras que seriam de grande importância para evidenciar a identidade entre os institutos. São semelhanças entre os dois institutos: a) a apreciação originária do instituto pelo tribunal guardião da Constituição; b) a possibilidade de exercício de controle de constitucionalidade sobre ato do Poder Público, seja comissivo ou omissivo; c) a possibilidade de exercício do controle sobre atos pré-constitucionais; d) o princípio da subsidiariedade 7 ;

14 e) a preocupação com um controle objetivo de constitucionalidade. 6. Roberto Mendes Mandelli Junior, Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p.79 7.Subsidiariedade, não será admitida argüição quando houver outro meio para sanar a lesividade. No entanto, determinadas características diferenciam os dois institutos: a) a impossibilidade de ajuizamento da argüição brasileira por qualquer indivíduo que teve lesionado seu direito fundamental (a argüição só pode ser ajuizada pelos legitimados do artigo 103 da Constituição Federal); b) a Verfassungsbeshwerde refere-se à violação, genericamente, dos direitos fundamentais, sem precisá-los, enquanto a argüição de descumprimento do direito brasileiro absorve a lesão aos preceitos constitucionais fundamentais sejam direitos fundamentais, ou outros preceitos; c) os atos passíveis de impugnação pela ação direta de inconstitucionalidade, no direito brasileiro, devem ser excluídos da argüição, em virtude do princípio da subsidiariedade, d) o prazo para proposição dos institutos, existente no direito alemão e ausente no direito brasileiro.

15 1.2 O sistema austríaco Com a Beschwerde austríaca permite-se que, por meio de um incidente de constitucionalidade, seja suspenso um processo ou na primeira instância ou no tribunal, submetendo a questão constitucional à decisão do Tribunal Constitucional. O recurso austríaco deve ser interposto no prazo de seis meses a contar da prática do ato inconstitucional do Poder Público. 8 O Tribunal Constitucional resolve a questão que envolve a constitucionalidade de uma norma impugnada e depois devolve a conhecimento da matéria ao tribunal competente para proceder ao julgamento, o qual estará delimitado pela questão constitucional já resolvida. O próprio Tribunal Constitucional tem a possibilidade de escolher os casos em que verificará a constitucionalidade de uma lei e também exerce seus imperativos como guardião dos direitos constitucionais, pelo fato de que qualquer pessoa pode socorrer-se dele com a Beschwerde, na qual se discute lesão ao direito do indivíduo, em face da prática de um ato, normativo ou administrativo, inconstitucional, realizado pelo Poder Público. Os requisitos para a admissibilidade do recurso austríaco são: a) alegação de lesão a um direito constitucional;

16 b) existência de um ato ou de uma medida supostamente inconstitucional; c) na existência de um caso concreto, a prova de que o próprio demandante é vítima dessa pretendida violação; 8.Alexandre de Moraes, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: análises à Luz da Lei nº9.882/99,p.20 d) prazo de seis meses a contar da prática do ato inconstitucional do Poder Público. O recurso austríaco é semelhante à Verfassungsbeschwerde, no que diz respeito a lesão a um direito constitucional; a possibilidade de ajuizamento pelo indivíduo lesado; a existência de um ato do Poder Público que se considere inconstitucional O sistema espanhol Na Constituição espanhola de 1978, instituiu-se um controle de constitucionalidade semelhante ao criado pelo direito alemão, com algumas variações.

17 Com semelhanças à Verfassungsbeschwerde alemã, ou à Beschwerde austríaca, encontra-se na Espanha o recurso de amparo, meio que proporciona a proteção direta dos direitos fundamentais, permitindo aos indivíduos, após esgotar as vias judiciais ordinária, socorrer-se diretamente do Tribunal Constitucional, por prazo determinado, para a proteção dos seus direitos Roberto Mendes Mandelli Junior, Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p.79 O instituto recebe procedimento especial e representa um processo substantivo e independente, com, o objetivo de proteger os direitos fundamentais e as liberdades públicas reconhecidas pela Constituição, como, por exemplo, o princípio da igualdade, o direito à vida, à integridade física e moral, à liberdade religiosa, ideológica e de culto, à liberdade e à segurança, à honra, à intimidade e à própria imagem, à inviolabilidade do domicílio. 10 O recurso de amparo, visa à proteção dos direitos fundamentais, e também a defesa do conteúdo essencial da Constituição espanhola, esclarecendo que os princípios regentes da política social e econômica gozam da mesma intensidade de proteção que os direitos fundamentais. Neste sentido, há uma semelhança com a argüição de descumprimento, regulamentada pelo direito brasileiro, como protetora dos preceitos fundamentais da nossa Constituição.

18 O recurso de amparo espanhol e o recurso constitucional alemão têm disciplinas muito semelhantes. Ambos podem ser utilizados pelos cidadãos que tiverem seus direitos fundamentais lesados por atos do Poder Público, os mesmos estão destinados a suscitar tutela, respectivamente pela Constituição espanhola e pela Corte Constitucional, quando esgotada todas as instâncias judiciais ordinárias e o julgamento do recurso têm eficácia erga omnes. 10. Zeno Veloso, Controle de Constitucionalidade,p.327 e ss. O instituto, portanto, proporciona, além da proteção de um direito do indivíduo (aspecto subjetivo), a defesa da própria Constituição, garantindo o cumprimento dos direitos fundamentais (aspecto objetivo). O recurso de amparo apresenta pontos semelhantes com a argüição de descumprimento brasileira por propiciar um controle concreto concentrado de constitucionalidade no Tribunal Constitucional, sob um prisma de defesa objetiva da própria Constituição, permitindo a declaração definitiva da inconstitucionalidade de ato do Poder Púbico.

19 CAPÍTULO II 1. Evolução do Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro 1.1 A Constituição de 1824 A primeira Constituição brasileira foi outorga aos 25 de março de 1824, a Constituição Política do Império do Brasil. Esta Constituição, sob influência das idéias de Benjamin Constant, formula uma divisão quadripartida dos poderes políticos, com a presença dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador. Entre as atribuições do Poder

20 Moderador, encontra-se a disponibilidade de dissolução da Câmara dos Deputados e a suspensão dos magistrados, na forma prevista pela lei. Este amplo poder de coordenação e manipulação dos demais poderes nas mãos do imperador praticamente inviabiliza o exercício do controle de constitucionalidade. Não cabia ao Judiciário resolver os problemas entre os poderes políticos, mas, sim, ao Poder Moderador Roberto Mendes Mandelli Junior, Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p Constituição de 1891 A Constituinte e a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil nasceram de um grande movimento de idéias, as quais acompanharam a crise política do Segundo Reinado até alcançar o trono constitucional de D. Pedro II e o seu Poder Moderador, introduzindo um novo regime. 12 Através das influências do constitucionalismo norte-americano 13, inaugurase o controle judicial da constitucionalidade das leis. O art. 59 1º, da Constituição de 1891, primeira norma jurídica legal a determinar a inaplicabilidade, pelos juízes, de leis e decretos incompatíveis com a Constituição. 14

21 O controle exercido pode ser classificado como difuso 15, concreto, incidental e sucessivo, podendo a questão constitucional ser levada até o Supremo Tribunal Federal, mediante recurso. 12.Paes de Andrade e Paulo Bonavides,História constitucional do Brasil,p A origem formal do constitucionalismo é a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Constituição da França de 1791, que se contrapuseram ao Absolutismo reinante, transferindo-se ao povo a titularidade do poder. 14.Ao STF compete: 1º. Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o STF quando se contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face... da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas. 15. Na forma de controle difuso, discute-se o caso concreto.deve haver um situação concretana qual o interessado se utiliza da prestação jurisdicional para evadir-se da incidência da norma. 1.3 A Constituição de 1934 Essa Constituição trouxe novidades ao sistema de controle de constitucionalidade, apesar de manter o método difuso, concreto, incidental e sucessivo. Das novidades estabelecidas pela Constituição de 1934, na área do controle de constitucionalidade, têm-se as seguintes: a) a inconstitucionalidade passou a poder ser declarada somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal,

22 como já acontecia no direito americano, com as decisões da Suprema Corte 16 b) preocupou-se, também, o constituinte de 1934 em proporcionar meios para suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato governamental declarado inconstitucional pela Corte Suprema. A competência para realizar a suspensão foi atribuída ao Senado Federal, órgão incumbido de coordenar os Poderes da República entre si 17 ; c) o mandado de segurança é arrolado entre os direitos e garantias individuais, sendo remédio concernente à defesa de 16. Conforme artigo 179 da Constituição de Conforme artigos 91, IV, e 96 da Constituição de1934. direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestante inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade 18. d) atribuiu importantes competências ao Procurador Geral da República, como a comunicação da decisão de inconstitucionalidade da Corte Suprema ao Senado Federal e a participação ativa na provocação de intervenção federal em Estados-membros que não observassem, na elaboração de suas Constituições e leis, determinados princípios, por meio da representação interventiva. 19

23 A criação de um instrumento que propicia um controle jurisdicional de constitucionalidade concentrado, possuindo, dessa forma, certas semelhanças com a argüição de descumprimento de preceito fundamental, que, por sua vez, possibilita um controle originário pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive, de um ato concreto do Poder Público. 1.4 A Constituição de 1937 Após a revogação da Constituição de 1934, em 1937, instituidora do Estado Novo, com a ditadura de Getúlio Vargas, sob o imperativo de salvação nacional. 18. Conforme artigos 113,n.33 da Constituição de Conforme artigos.96 e 12, 2º, da Constituição de Nessa Constituição, o controle de constitucionalidade retornou, basicamente, ao modelo instituído pela Constituição de 1891, excluindo a possibilidade de representação interventiva e a suspensão, pelo Senado Federal, da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A grande novidade, no que se refere ao controle é que: No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo 20 do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la

24 novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. 21 Essa Constituição fortaleceu o Poder Executivo, permitindo um efetiva participação no processo legislativo reduzindo o papel do Parlamento e as autonomias dos Estados. O Poder Executivo, na pessoa do Chefe Soberano do Estado concentrava a maior parte dos Poderes, apresentando assim um traço autoritário. 20.Juízo discricionário, ou seja, depende do critério de oportunidade e conveniência, no caso supra, do Presidente da República. 21.Conforme artigo 96, parágrafo único da Constituição de A Constituição de 1946 A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 tem origem em um movimento nacional de repúdio ao Estado Novo. No âmbito da fiscalização de constitucionalidade, mantém-se um controle difuso, concreto, incidental e sucessivo. É excluída dos demais poderes a possibilidade de manutenção de uma lei declarada inconstitucional. O Poder

25 Judiciário tem de volta sua competência em dar a última palavra em questão de natureza constitucional A Emenda Constitucional 16/65 Foi, pela primeira vez, em nosso país, instituído o sistema de controle abstrato de constitucionalidade de atos normativos federais e estaduais, que guarda certas semelhanças com a fiscalização observada nos sistemas europeus de constitucionalidade, influenciados desde 1920 pela Constituição austríaca A Constituição de 1967 A Constituição do Brasil de 1967 foi elaborada por um Congresso 22.Roberto Mendes Mandelli Junior, Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p.79 Nacional que não dispunha de mandato popular para elaborar nova Constituição. No que concerne ao controle de constitucionalidade, essa Constituição manteve, em regra, o sistema da Constituição anterior Emenda Constitucional 01/69

26 A Constituição de 1967 durou pouco tempo, pois em 1969 foi promulgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica, os quais exerciam a atividade da Presidência da República, em virtude do Ato Institucional 12. O controle de constitucionalidade sofreu apenas uma alteração, com o acréscimo da representação interventiva 23 de inconstitucionalidade instituída pelos Estados-membros, com as mesmas regras da interventiva federal, que ensejou a possibilidade de fiscalização da lei municipal ante os princípios constitucionais sensíveis relacionados na Constituição estadual Representação interventiva é aquela que depende da autonomia do ente federado. 24. Conforme artigo 15, parágrafo 3º, alínea d Emenda Constitucional 07/77 A emenda trouxe como novidades ao sistema de controle de constitucionalidade a competência do STF de processar e julgar originariamente: a representação do Procurador Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, e o pedido de

27 medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República A Constituição de 1988 A Constituição vigente, promulgada a 5 (cinco) de outubro de 1988, manteve os sistemas difuso e concentrado de constitucionalidade. Contudo acrescentou novos mecanismos de controle. As modificações foram as seguintes: a) alterou a nomenclatura da representação de inconstitucionalidade para ação direta de inconstitucionalidade, mantendo como objeto lei ou ato normativo federal e estadual; Conforme artigo102, I, a,da Constituição Federal de 1988 b)ampliou o rol dos legitimados para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, antes somente o Procurador-Geral da República, agora o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dosdeputados, a Mesa da Assembléia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador- Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no

28 Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional 26 ; b) admitiu a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedando a atribuição da legitimação para agir a um único órgão; 27. c) instituiu a ação direta de inconstitucionalidade por omissão 28 e o mandado de injunção 29 para controlar a inércia dos Poderes Públicos; d) encarregou o Advogado-Geral da União de defender ato impugnado de inconstitucionalidade nas ações diretas 30 ; e e) instituiu, dependendo de regulamentação, a argüição de descumprimento de preceito fundamental da Constituição Conforme artigo 103, incisos de I a IX, da Constituição Federal. 27. Conforme artigo 125, parágrafo 2º, da Constituição Federal 28.Conforme artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal. 29.Conforme artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal. 30.Conforme artigo 103, parágrafo 3º, da Constituição Federal. 31.Conforme artigo 102, parágrafo único, renumerado com a E/C 03/93, para art.102, 1º da CF CAPÍTULO III 1. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

29 Esse dispositivo constitucional não havia sido regulamentado até o advento da Lei n. º 9.882, de 1999, que veio dispor sobre o processo e julgamento da chamada Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF. 32 O Referido instituto veio completar o nosso sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, fortalecendo o chamado controle abstrato de normas, antes exercido apenas por meio da ação direta de inconstitucionalidade ADIn e da ação declaratória de constitucionalidade ADC. Segundo o professor Celso Seixas Ribeiro Bastos: Com a argüição, tem-se a complementação do sistema pátrio de controle da constitucionalidade, com uma medida extremamente aberta à correção dos atos estatais violadores da Constituição A Constituição Federal em seu artigo 102, 1º, trouxe o advento da argüição de descumprimento, no entanto com uma eficácia normativa genérica. Sendo assim a Lei.9.882/99 veio regulamentar, este Instituto através de uma eficácia normativa plena é aquela que reúne todos os elementos necessários para à produção imediata dos efeitos previstos na lei. 33. Celso Bastos, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da lei nº9.882/99, p Espécies de Argüição. A argüição, quanto ao momento de lesão ao preceito fundamental, pode ser classificada em: argüição preventiva e argüição repressiva. Essas espécies de argüição decorrem do caput do art.1º da Lei 9882/99: Argüição prevista no 1º. do art.102 da CF será proposta perante o STF, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público

30 O dispositivo permite concluir a possibilidade de ajuizamento de uma argüição preventiva para evitar condutas do Poder Público que possam colocar em risco os preceitos constitucionais fundamentais e, de outro lado, a argüição repressiva para fazer cessar condutas do Poder Público lesivas aos preceitos fundamentais. 34 Segundo Alexandre de Moraes: Caberá, preventivamente, argüição de descumprimento de preceito fundamental perante o STF com o objetivo de se evitarem lesões a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos Argüição autônoma, prevista no caput do artigo 1º da Lei9.882/99. Esta modalidade de argüição ocorre direta e originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, sem qualquer processo judicial anterior. 35.Alexandre de Moraes, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da lei nº9.882/99, p.19. Ao lado da modalidade direta, a Lei n. º 9.882/99 cogitou, do mesmo modo, da argüição de descumprimento de preceito fundamental indireta ou incidental, o que fez em seu art. 1º, parágrafo único. A argüição incidental pressupõe um processo anterior 36 submetido a qualquer juízo ou tribunal, envolvendo uma questão constitucional, cujo parâmetro de controle seja preceito constitucional fundamental. Da mesma forma que os

31 incidentes de inconstitucionalidade do direito estrangeiro (a Verfassungsbeschwerde, a Beschwerde e o recurso de amparo) possibilitam a suspensão da jurisdição ordinária até a solução da controvérsia constitucional pelo tribunal guardião da Constituição. Esta modalidade apropriada de argüição permite, assim, a antecipação do deslinde de questão constitucional prévia, por acórdão do Supremo Tribunal Federal, necessário ao julgamento final do pleito, arredando dessa forma, a necessidade de que seja percorrido todo um conjunto procedimental, até que a decisão definitiva da Corte seja comunicada ao Senado Federal, que poderá suspender, sendo hipótese de lei ou ato normativo, com a vantagem adicional da eficácia erga omnes e do efeito vinculante. 36.É pressuposto obrigatório para demonstração de argüição incidental, haver divergência jurisprudencial controvérsia judicial em processo anterior Preceito fundamental O legislador constituinte ao classificar a argüição de descumprimento de preceito fundamental, não enumerou o que considera serem os preceito fundamentais, no entanto a maior parte da doutrina entende ser preceito

32 fundamental, àqueles preceitos, explícitos ou implícitos que caracterizam a essência da Constituição. Preceito é um termo usado para designar regra, dispositivo, princípio, seja ele expresso ou implícito no texto constitucional; também são englobados os direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais. Primeiramente vamos esclarecer o significado da expressão preceito fundamental usada tanto pelo constituinte como pelo legislador ordinário. Embora do ponto de vista jurídico-formal, inexiste hierarquia entre as normas da constituição, é certo que algumas são mais relevantes do que as outras, na ordem de valores em que se esteie o direito positivo. São preceitos fundamentais aqueles que moldam a essência de um conjunto normativo-constitucional, conferindo-lhe identidade, exteriorizando o suporte da própria Constituição. Estariam entre eles os princípios fundamentais (forma federativa do Estado, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, independência e

33 harmonia entre os Poderes), os direitos e garantias individuais 37, bem assim as cláusulas pétreas, princípios sensíveis, fundamentais e das relações internacionais 38, Tendo em vista que a Lei nº9.882/99, não enumera os preceitos fundamentais, dá-se então, a oportunidade para que os doutrinadores possam expressar seus conhecimentos. Roberto Mandelli Junior explica que: As regras constitucionais e os princípios constitucionais são espécies de normas jurídicas constitucionais, as quais, portanto, podem ser divididas em normas-princípios e em normasdisposições. O direito não é mero somatório desses preceitos, mas é um conjunto que implica coerência, funcionando como sistema, devendo seus elementos estar relacionados, procurando constituir uma estrutura organizada. Da idéia de sistema retira-se a unidade da Constituição Conforme artigo 5º da CF. 38. Conforme artigo 60, parágrafo 4º, da CF. 39. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p.113 Para o Professor José Afonso da Silva "preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange a estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são,

34 por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos fundamentais (Título II da CF). 40 Daniel Sarmento entende que: o legislador agiu bem ao não arrolar taxativamente quais dentre os dispositivos constitucionais, devem ser considerados como preceitos fundamentais. Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu a maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição. Caberá, sobretudo ao Supremo Tribunal Federal, definir tal conceito, sempre baseando-se na consideração do dado axiológico subjacente ao ordenamento constitucional. 41 Daniel Sarmento entende também que: Entre os preceitos fundamentais situam-se sem dúvidas, os direitos fundamentais, as demais cláusulas pétreas inscritas no artigo 60, 4º, da Constituição da República, bem como osprincípios fundamentais da República, previstos nos artigos 1º ao 5º do Texto Magno in Curso de Direito Constitucional Positivo, p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.91 André Ramos Tavares entende que: Os preceitos fundamentais de uma Constituição cumprem exatamente o papel de lhe conferir identidade própria. Albergam, em seu conjunto, a alma de uma Constituição. E, embora se permita a mudança ou até a supressão de alguns desses preceitos, pela via reformadora ( já que nem todos encontram-se acobertados pela garantia explícita de

35 intangibilidade), pode-se seguramente afirmar que uma alteração mais extensa provocaria a mudança da própria concepção da Constituição até então vigente 43 A possibilidade de que preceito fundamental seja toda e qualquer norma contida na Lei Fundamental deve ser afastada, pois se a Constituição denomina categoria de preceitos fundamentais, não se poderia pretender que fossem todos os preceitos (constitucionais). Apenas parcela deles deverá diferenciar-se dos demais preceitos constitucionais, parcela esta unida por uma qualidade comum, a fundamentalidade. A invocação da Constituição espanhola é extremamente apropriada. Já que aquela se Carta refere, expressamente, aos valores superiores. Não que os preceitos sejam expressões equivalentes ou idênticas a esses valores superiores. Todos as preceitos fundamentais baseiam-se em uma idéia central, encartada na Constituição. 43.Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.113p.53/54 Os preceitos fundamentais realmente diferenciam-se dos demais preceitos constitucionais por sua importância, o que se dá em virtude da imediatidade dos valores que encampam e da relevância desses mesmos valores para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito.

36 3. Descumprimento realizar. O termo descumprimento significa deixar de cumprir, não satisfazer, não Dentro de um sistema normativo é possível a ocorrência da violação da Constituição, o que dizer da violação decorrente de um mundo concreto. Nesse sentido, qualquer pessoa pode atentar contra a Constituição. Assim, o cidadão comum pode deixar de pagar um imposto, que está previsto na Constituição; um detetive particular pode invadir a privacidade de um individuo. A própria realidade destoa da Constituição. Determinado fato ou comportamento, objetivamente considerado e independentemente de sua causa -, é capaz de ser surpreendido por destoar do mandamento constitucional. Essa ocorrência, ainda objetivamente falando, significa que a Constituição não se fez presente ou, em outras palavras, foi contrariada em sua vontade. 44

37 Há, neste sentido, uma desconformidade, embora se tenha caminhado aqui para longe do que é juridicamente relevante. Trata-se mais bem de uma compreensão sociológica (por vezes até naturalística) do conceito. É por isso que se adota, no caso da argüição, o vocábulo descumprimento, no qual se embute noção nitidamente mais circunscrita que a de mera desconformidade (falta de uma relação de conformidade entre o que preceitua a Constituição e os fatos e atos verificados no mundo fenomênico) Espécies de Descumprimento Para Roberto Mandelli Junior: o descumprimento pode ser formal ou material. Formal quando decorre de vício de incompetência do órgão que expede o ato do Poder Público ou quando não foi adotado procedimento fixado na Constituição. Material quando se verifica uma incompatibilidade com o conteúdo de preceito fundamental André Ramos Tavares. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p André Ramos Tavares. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Roberto Mandelli Junior Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental,p.111. O descumprimento pode ser total ou parcial. Total quando vicia todo o ato ou parcial se viciar apenas parte dele. A Constituição pode ser também descumprida tanto por ação como por omissão do Poder Público. Descumpre-se

38 por ação quando por ato comissivo, ao praticar uma conduta, viola-se a Constituição. O descumprimento pode ser antecedente, decorre da violação, direta e imediata, de um preceito constitucional por um ato do Poder Público, ou conseqüente, deriva de um efeito reflexo do descumprimento antecedente, em virtude da relação de dependência que pode existir entre os atos do Poder Público. CAPÍTULO IV 1.Aspectos Processuais da Argüição de Descumprimento

39 1.1Competência Jurisdicional Segundo Alexandre de Moraes: Em face do artigo 4º, caput e 1º, da Lei 9.882/99, que autoriza a não-admissão da argüição de descumprimento de preceito fundamental quando não for caso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao Supremo Tribunal Federal, na escolha das argüições que deverão ser processadas e julgadas, podendo, em face de seu caráter subsidiário, deixar de conhecê-las quando concluir pela inexistência de relevante interesse público, sob pena de tornar-se uma nova instância recursal para todos os julgados dos tribunais superiores e inferiores.47 Dessa forma é entendido que o Supremo Tribunal Federal poderá exercer um juízo de admissibilidade discricionário 48 para a utilização desse importante instrumento de efetividade dos princípios e direitos fundamentais, lavando em conta o interesse público e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos. 47. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Juízo de admissibilidade discricionário, significa dizer que o STP, decidirá as questões apresentadas de acordo com seu juízo de oportunidade e conveniência Alexandre de Moraes entende que é: Importante ressaltar que essa discricionariedade concedida ao Supremo Tribunal Federal decorre do fato de que

40 toda a Corte que exerce a jurisdição jurisdicional não é somente um órgão judiciário comum, mas órgão político diretivo das condutas estatais, uma vez que interpreta o significado dos preceitos constitucionais, vinculando todas as condutas dos demais órgãos estatais e como tal deve priorizar os casos de relevante interesse público 49 Por se tratar de instituto que proporciona a jurisdição constitucional, a própria Constituição no artigo 102, 1º, estabelece que o Supremo Tribunal Federal será competente para processar e julgar a argüição de descumprimento de preceito fundamental. É possível admitir a existência de argüição de descumprimento decorrente da Constituição Estadual. A ausência de previsão constitucional não pode ser considerada uma negativa implícita. O federalismo supõe diversidade entre as unidades federadas e não há impossibilidade de um Estado-membro apresentar um preceito constitucional estadual próprio que lhe seja fundamental. A competência jurisdicional, neste caso, seria do Tribunal de Justiça do Estado, seguindo parâmetro estabelecido pelo art.125, 2º, da CF. O próprio objeto da ação justifica esta possibilidade, basta que ocorra um ato lesivo pó parte do Poder Público, seja no nível Estadual ou no nível Municipal. 49.Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.29

41 1.2. Legitimidade Processual fundamental: Artigo 2º Podem propor argüição de descumprimento de preceito I os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; O inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, que conferia legitimidade à qualquer pessoa lesada ou ameaçada em decorrência de ato do Poder Público. Foi vetado pelo Presidente da República. Apesar disso, restou facultado a qualquer interessado, lesado ou ameaçado de lesão por ato do Poder Público, através de representação, a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental por meio do Procurador- Geral da República que, examinando os fundamentos jurídicos da pretensão, decidirá do cabimento, ou não, do seu ingresso em juízo. A expressão se for o caso do art.3º, parágrafo único, refere-se especificamente, ao Procurador-Geral da República, o qual não apresentará instrumento de mandato. Todos os demais legitimados para propor argüição de descumprimento necessitam estar representados judicialmente por advogado Roberto Mandelli Junior, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, p.156.

42 Em sentido contrário, Alexandre de Moraes salienta que: as autoridades descritas nos incisos I a VII, do art. 103 da Constituição Federal possuem plena capacidade postulatória extraída diretamente do texto constitucional, não se lhes exigindo a representação por meio de advogado. 51 Segundo André Ramos Tavares: Embora haja parcela ponderável da doutrina nacional e até estrangeira que propugna por uma abertura ampla da legitimidade para a promoção do controle concentrado, ao pretender estendê-la ao cidadão, ou mesmo a qualquer pessoa, não foi esta linha adotada pela legislação, nem se encontra qualquer indício na Constituição de que a argüição deverá necessariamente contar com esta abertura pretendida. De qualquer forma, como se verá, no caso da argüição incidental, qualquer pessoa interessada (envolvida em processo judicial) pode submeter a questão constitucional fundamental diretamente ao Supremo Tribunal Federal, baseando-se em seu processo originário. Essa medida já representa um significativo alargamento democrático da legitimidade para a provocação direta do Supremo Tribunal Federal. 52 Argüição de descumprimento de preceito fundamental, não é mais um recurso, em meio a um sistema consideravelmente vasto. Trata-se, de um instrumento apto a provocar o conhecimento imediato do Supremo Tribunal Federal, e isto tanto ocorre, no caso da argüição, por via de ação quanto por via de incidente. 51. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.61

43 A lei é bastante esclarecedora, em seu artigo 2º, inciso I, quando pretendeu o legislador por se tratar de uma modalidade de controle concentrado de constitucionalidade, estabelecer uma simetria perfeita com a ação direta de inconstitucionalidade, no que se refere à legitimidade ativa. No entanto essa abrangência do dispositivo já citado não visa o caráter incidental da argüição. Celso Seixas Ribeiro Bastos entende que consoante com o artigo 2º, I os legitimados para propor a argüição de descumprimento são: o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e de Assembléia Legislativa, o Procurador-Geral da República, Governador de Estado, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. 53 O Professor Celso Bastos entende também que: O Supremo Tribunal Federal manterá as mesmas restrições de legitimidade plena ou universal quando se tratar de Governador de Estado, Assembléia Legislativa, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional. Em tais hipóteses, mister a comprovação do interesse de agir. 54

44 53. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.80 Daniel Sarmento afirma que: No que tange ao pólo passivo, entendemos que, diante de seu caráter predominantemente objetivo, a ADPF é uma ação sem réu. Pode-se no máximo, considerar que as entidades responsáveis pelo ato impugnado sejam legitimados passivos, constituindo, no entanto, parte em sentido meramente formal. Mesmo na argüição incidental, em que as partes do processo judicial em que se suscitou a ADPF sofrem diretamente os efeitos da decisão, estas, a rigor, não integram nenhum dos pólos da relação processual, como se depreende do disposto no art. 6º, 1º, que apenas faculta ao relator da ação ouvir, se entender necessário, tais partes. 55 Não vislumbramos nisso qualquer inconstitucionalidade, porque o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado, no julgamento proferido na Adcon nº 1-1 DF, que as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa não se estendem aos processos de índole objetiva, cuja finalidade não é tutela de direitos, mas a proteção da higidez da ordem constitucional Procedimento da Argüição Artigo 3º A petição inicial deverá conter: I- a indicação do preceito fundamental que se considera violado; 55. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.107

45 56. Daniel Sarmento, Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p.107. II- a indicação do ato questionado; III- a prova da violação do preceito fundamental; IV- o pedido, com sua especificações; V- se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandado, se for o caso, será apresentada em 2(duas) vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. A liminar poderá ser deferida pelo Ministro relator ou pelo Ministro que estiver de plantão, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, durante o recesso. O plenário do Supremo Tribunal Federal tem a competência para a análise do pedido de medida liminar, que somente poderá se deferida por maioria absoluta de seus membros. A Lei contempla expressamente a possibilidade de medida liminar, e netse sentido, Celso Ribeiro Bastos afirma que: o instituto em comento tem também a

46 finalidade de uniformizar e harmonizar a atividade jurisdicional, como já demandava a lógica e o bom senso. Não se pode mais admitir que o sistema judicial se preste à atividade obstativa e baderneira dos insatisfeitos, que conseguem operá-lo de modo a causar um caos jurídico de difícil reparação. 57 Segundo Alexandre de Moraes: Analisado o pedido de liminar, se houver, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis pela prática de ato questionado, no prazo de 10(dez) dias e, entendendo necessário, poderá ouvir as partes nos processos que ensejam a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiências e autoridades na matéria. Conforme estabelece a lei, poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento. 58 Segundo o doutrinador Alexandre de Moraes: A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa julgada. 59

47 57. Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental:análises à luz da Lei 9.882/99,p Efeitos da Argüição A decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental terá eficácia contra todos (erga omnes), efeitos retroativos (ex tunc) e vinculantes relativamente aos demais órgãos do poder público. A referida lei conferiu eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões proferidas na argüição de descumprimento de preceito fundamental, passando a existir, no direito brasileiro, três previsões expressas concessivas de efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal: 1- uma previsão constitucional, para as decisões de mérito proferidas em sede de ADC 60 ; 2- uma previsão legal, para o caso de decisão proferida em ADIn 61 ; e 3- outra previsão legal, para a argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF 62. Em relação a todos os juízos e tribunais, o controle difuso de constitucionalidade, estará vinculado não só à decisão do Supremo Tribunal Federal, mas também à interpretação constitucional que foi dada a norma.

48 60. Conforme artigo. 102, parágrafo 2º da Constituição Federal 61. Conforme Lei 9.882/99, art. 28, parágrafo único. 62. Conforme Lei n. º 9.882/99 art. 10, 3º. As autoridades administrativas não poderão aplicar a norma declarada incompatível com o preceito fundamental previsto na Constituição Federal, ou no caso de improcedência da ação, deixar de respeitar as normas declaradas constitucionais e compatíveis com os preceitos fundamentais e deverão pautar suas condutas pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal. Consoante determinação expressa do art. 11, tem-se que, ao reconhecer o descumprimento (a lei fala em inconstitucionalidade), e com fundamento em razões de segurança jurídica ou de interesse excepcional da sociedade, fica o Supremo Tribunal Federal autorizado, desde que por maioria de dois terços de seus membros, a restringir os efeitos da declaração ou decidir que esta só tenha efeito a partir do trânsito em julgado de sua decisão ou mesmo de outro momento que eventualmente possa ser fixado na decisão. Trata-se de prática originada no seio da Corte Constitucional alemã e já incorporada à realidade brasileira pelo Supremo Tribunal Federal O efeito vinculante vem contemplado constitucionalmente para os casos de decisão decorrente do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade e, por força da Lei, pretende-se sua aplicação para a hipótese da argüição.