INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA INTERPRETAÇÃO. JURISPRUDENCIAL 1 Cynthia Brodt Martins 2

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1 JURISPRUDENCIAL 1 Cynthia Brodt Martins 2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA INTERPRETAÇÃO Resumo: O presente trabalho tem por objetivo principal fazer uma análise dos critérios preponderantes utilizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para decidir acerca da (in) validade da interceptação telefônica como meio de prova no processo penal. Para atingir o referido objetivo, utilizou-se como embasamento teórico o estudo relativo ao direito à prova no processo penal; às provas proibidas e à interceptação telefônica. Na pesquisa foram analisados oito acórdãos, podendo se verificar que os critérios mais aplicados pelos tribunais superiores foram: o princípio da proporcionalidade, da vedação de provas ilícitas, da convalidação, da motivação das decisões judiciais, da ausência de prejuízo ao réu, da inexistência de cerceamento de defesa e dos critérios legais constantes na Lei 9.296/96. Palavras-chaves: Interceptação Telefônica. Provas Ilícitas. Direito à intimidade. Lei 9.296/96. Princípio da Proporcionalidade. STJ. STF. INTRODUÇÃO A interceptação telefônica é um tema de extrema relevância para a sociedade, por ser importante meio posto à disposição do Estado para as investigações de maior complexidade, envolvendo organizações criminosas, com a finalidade de elucidação de fatos e de obtenção de prova. É medida cautelar admitida apenas em caráter excepcional pela Constituição Federal, para a investigação de crimes punidos com reclusão, em função de ser instrumento que viola o direito à intimidade não apenas do investigado, como de terceiros envolvidos na comunicação telefônica. Dessa forma, o Estado buscando limitar o uso indiscriminado deste instrumento, a fim de proteger garantias individuais, regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal, estabelecendo requisitos para a autorização da interceptação telefônica, por meio da edição da 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e aprovado, em grau máximo, pela banca examinadora composta pelo Orientador Prof. Marcelo Guazzelli Peruchin, Prof. Nereu Giacomolli e Prof. Mario Rocha, em 12 de novembro de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS. cynthiabrodt@hotmail.com.

2 2 Lei 9.296/96. Sendo assim, deve-se observar o procedimento previsto na referida Lei para que seja reconhecida a validade da interceptação telefônica, sob pena da prova dela resultante ser considerada ilícita e inadmitida no processo penal, conforme previsão constante no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. O presente trabalho tem por objetivo principal fazer uma análise dos critérios preponderantes utilizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para decidir acerca da (in)validade da interceptação telefônica como meio de prova no processo penal. Este artigo está estruturado da seguinte forma: na seção 1 é apresentado o direito à prova, na seção 2 provas proibidas, na seção 3 interceptação telefônica, na seção 4 análise jurisprudencial das interceptações telefônicas e na última seção as considerações finais. 1 DIREITO À PROVA 1.1 CONCEITO E FINALIDADE Conforme CASTRO 3 o objetivo do processo penal é reconhecer a existência de uma verdade jurídica, sendo tal fim alcançado pelas provas que se assumem e valoram segundo as normas prescritas pela lei de procedimento. NUCCI 4 destaca que: o termo prova origina-se do latim - probatio- que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. Entretanto, conforme BONFIM 5 no plano jurídico o termo prova apresenta diversos sentidos podendo ser entendido como: a) atividade exercida, em regra, pelas partes no processo penal, visando demonstrar a veracidade de suas alegações; b) meios ou instrumentos empregados na demonstração de uma afirmação; e c) resultado da atividade probatória, isto é, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário. 3 CASTRO, R. A. de. Provas ilícitas e o sigilo das comunicações telefônicas. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2010, p NUCCI, G. de S. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p BONFIM, E. M. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 303.

3 3 Na definição de CAPEZ 6 prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação, ou seja, é todo e qualquer meio utilizado pelo homem com o intuito de comprovar a verdade de uma alegação. Neste sentido, CARVALHO 7 explica que a prova judiciária visa reconstrução dos fatos investigados na instrução criminal, objetivando fornecer ao julgador uma verdade judicial, senão absoluta, mas apta a fundamentar uma decisão final. 1.2 ÔNUS DA PROVA A prova, sem dúvida, é ônus processual no nosso sistema brasileiro. A doutrina quanto às provas mostra-se dividida no tocante à distribuição do ônus processual da existência do delito às partes ou atribuição do mesmo exclusivamente ao órgão acusador. A palavra ônus possui origem latina (onus), significando fardo, carga, peso, imposição etc. Sendo assim, ônus processual é um encargo que as partes possuem de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos, conforme a distribuição de tal imposição (ARANHA) 8. É importante fazer-se a diferenciação entre ônus e obrigação. Segundo CAPEZ 9 a principal diferença entre a obrigação e o ônus consiste na obrigatoriedade, tendo a parte no primeiro caso o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, enquanto que no segundo caso, o adimplemento é facultativo. A lei processual penal partiu de um princípio previsto no caput do art. 156 do CPP: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]. Conforme MIRABETE 10 o princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, paridade de tratamento entre as partes. Entretanto, verifica-se que a citada disposição processual relativa à incumbência do ônus da prova pertencer a quem alega não é absoluta, uma vez que, o art. 156, II do CPP, faculta ao juiz de ofício, no curso da instrução, ou antes, de proferir a sentença, determinar a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (CAPEZ) CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p CARVALHO, W.C. de. As provas ilícitas no atual ordenamento processual penal brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, jun./jul ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p MIRABETE, J. F. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 333.

4 Comentando essa previsão legal de produção de prova ex ofício pelo juiz TASSE, MILÉO e PIASECKI 12 : 4 A produção de provas pelo juiz deve ser vista, assim, como exceção, pois, muito embora o magistrado não seja um espectador inerte quando da produção das provas, não pode ele substituir as partes em seu ônus de provar o que alegam. O juiz deve ser visto e atuar de maneira imparcial, para que não contamine o processo por falta de isenção. Por isso, as exceções eleitas devem ser vistas fique claro de maneira restritiva e excepcional. Sobre distribuição do ônus da prova destaca CAPEZ 13 : Cabe ao Ministério Público provar a existência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo e culpa); em contrapartida, cabe ao acusado provar as causas excludentes de antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais. Neste sentido, SOUZA 14 sustenta que no momento em que o réu alega em sua autodefesa a existência de algum fato impeditivo (causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade), modificativo ou extintivo (causas de extinção de punibilidade), há uma transferência do ônus da prova de tais fatos ou circunstâncias à defesa, sendo tarefa desta demonstrar, pelo menos dentro de um nível de probabilidade suficiente para gerar a dúvida razoável no julgador, a veracidade da alegação. Entendimento contrário à divisão do ônus entre a acusação e defesa, LOPES JUNIOR 15 defende a inexistência de distribuição de cargas probatórias no processo penal, ou seja, que o ônus da prova da existência do delito incumbe exclusivamente ao órgão acusador, em razão de que a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa); bem como pelo fato do réu possuir em seu favor a presunção de inocência. LOPES JUNIOR 16 complementa que não há carga probatória para defesa em função de não lhe ser atribuível um prejuízo imediato e tampouco o dever de liberação, advertindo que a questão se desloca para a distribuição do risco pela perda de uma chance de obter a 12 TASSE, A. E; MILÉO, E. Z; PIASECKI, P. R. O novo sistema de provas no processo penal: comentários à Lei /08. Curitiba: Juruá, 2009, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p SOUZA, S. R. Manual da prova penal constitucional: pós reforma de Curitiba:Juruá, 2008, p LOPES JUNIOR. A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p LOPES JÚNIOR. A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 503.

5 5 captura psíquica do juiz, exemplificando que o réu que não exerce o ser direito de defesa, assume o risco de perder uma chance de obter o convencimento do juiz acerca da veracidade de sua tese. 1.3 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DE PROVAS Com o encerramento da fase de instrução processual, o julgador fará uma análise e avaliação acerca das provas apresentadas nos autos para que formada a sua convicção, possa aplicar o direito no caso concreto. A avaliação de provas é ato eminentente pessoal do juiz, por meio do qual, examinando, pesando e estimando os elementos oferecidos pelas partes no processo penal (razões, debates), chega a uma conclusão sobre o alegado 17 (ARANHA). Sendo assim na apreciação judicial torna-se natural estimar-se um valor a cada uma das provas apresentadas, de forma a sopesar as mais importantes em detrimento das menos relevantes. A ponderação deste sopeso por parte do juiz far-se-á por meio de mecanismos totalmente flexíveis, parcialmente vinculados e completamente adstritos (NUCCI) 18. Exatamente pela importância que a prova apresenta no âmbito processual é que a MENDES 19 aponta os três sistemas estabelecidos pela doutrina como critérios para avaliação judicial dessas provas: a) o sistema de prova legal ou tarifado; b) o da livre convicção; e c) o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. No sistema de prova legal ou tarifado cada prova produzida no processo tem um valor preestabelecido em lei, inalterável, de forma que o juiz não tem liberdade na sua atividade de julgar, estando adstrito ao critério fixado pelo legislador. É chamado de tarifado, então, em razão de que as provas têm uma tabela de valoração da qual o juiz não pode se opor (ARANHA) 20. Diferentemente, no sistema da livre convicção, não há previsão legal acerca do valor das provas e a decisão funda-se exclusivamente na certeza moral do juiz, que de acordo com a sua livre convicção decide sobre a admissibilidade, avaliação e carreamentos das provas para 17 ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p NUCCI, G. de S. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p MENDES, M. G. de. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 79.

6 6 os autos, não sendo necessária a motivação para as decisões 21 (MIRABETE). O autor refere que este sistema é o que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam seus votos. Já no sistema de persuasão racional, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévio da prova, porém deverá expor as razões que fizerem com que ele optasse por tal prova, fazendo-o com base em argumentação racional a fim de que as partes por ventura insatisfeitas possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas (OLIVEIRA) 22. Este sistema da persuasão racional é o adotado pelo processo penal brasileiro, na literalidade do caput do art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova [...], que encontra fundamento no art. 93, IX da Constituição Federal. A expressão livre convencimento é criticada por transmitir a idéia de perfeição, de liberdade absoluta e ilimitada acerca da prova, incompatível com a realidade, visto que o convencimento está limitado pelo conteúdo fático dos autos, pelo valorar e motivar, pelas regras da legislação ordinária e constitucional e pelos princípios humanitários (GIACOMOLLI) 23. Sendo assim, claro que o juiz ficará adstrito às provas carreadas nos autos, não podendo fundamentar sua decisão em elementos estranhos a ele, tendo em vista que o que não está nos autos não está no mundo (MIRABETE) PROVAS PROIBIDAS 2.1 DISTINÇÕES ENTRE PROVA ILÍCITA, ILEGÍTIMA E PROIBIDA Primeiramente, são apresentadas as antigas distinções terminológicas adotadas pela Constituição Federal de 1988 e acolhidas pela doutrina entre provas ilícitas e ilegítimas, sendo essas as espécies do gênero prova proibida 25. Para tanto, parte-se da previsão constante no art. 5º, LVI, da atual Constituição Federal: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 21 MIRABETE, J. F. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p OLIVEIRA, E. P. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p GIACOMOLLI, N. J. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p MIRABETE, J. F. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p A doutrina utiliza como principais sinônimos de prova proibida: prova vedada e prova ilegal.

7 7 Na definição de ARANHA 26 : Prova proibida, conceito genérico, é toda aquela que é defesa, impedida mediante uma sanção, impedida que se faça pelo Direito. A que deve ser conservada à distância pelo ordenamento jurídico. Por ser proibida, ofende, molesta, opõe-se ao direito. Segundo CERVI 27 a distinção entre prova ilícita e ilegítima se faz em dois planos, sendo o primeiro referente à natureza da norma violada e o segundo ao momento de transgressão. No que tange ao primeiro plano, enquanto que a prova ilegítima viola normas de Direito Processual, diferentemente, a prova ilícita fere princípios de Direito material, sobretudo o Direito Constitucional. Com relação à distinção relativa ao momento da transgressão, enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, na prova ilícita, a violação ocorre no momento da colheita da prova, podendo ser anterior ou concomitantemente ao processo, mas externamente a este (AVOLIO) 28. Entretanto, a mencionada distinção doutrinária apresentada anteriormente foi extinta no processo penal pela nova redação do art. 157 do CPP, introduzida pela Lei nº , de nove de junho de 2008, que alterou dispositivos referentes à prova. Dessa forma, segundo o referido dispositivo, ambas as provas - com denominação de ilegítimas e ilícitas -, são apenas ilícitas e inadmissíveis. Dessa forma, verifica-se que a reforma processual solucionou questão relevante no tocante à hermenêutica do art. 5º, LVI, da CF, isto porque alguns doutrinadores defendiam uma interpretação restritiva do dispositivo, sustentando que a vedação constante no diploma constitucional abarcaria apenas as provas ilícitas, entendidas como violadoras do direito material, excluindo as provas ilegítimas, entendidas como violadores de direito processual, para as quais se aplicaria o sistema de nulidades (CARVALHO) 29. Nesse contexto, MENDONÇA 30 ressalta que apenas quando forem desrespeitadas as disposições processuais que possam refletir no devido processo legal é que se poderá 26 ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p CERVI, M. L. Provas ilícitas e a interceptação telefônica no direito brasileiro. Canoas: Ed. ULBRA, 2003, p AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p CARVALHO, W. C. As provas ilícitas no atual ordenamento processual brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 50, jun.-jul MENDONÇA, A. B. de. Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método, 2008, p. 171.

8 8 considerar a inadmissibilidade da prova. Por exemplo, uma prova testemunhal obtida em juízo sem a presença do defensor deverá ser considerada inadmissível (ilícita), por violação da ampla defesa e, portanto, ao devido processo legal. MENDONÇA 31 refere que havendo desrespeito a uma disposição de caráter nitidamente procedimental, que não interfira em qualquer garantia relacionada ao devido processo legal, não pode ser admitida como ilícita e, portanto, inadmissível (por exemplo, uma testemunha inquirida pelo sistema presidencialista e não diretamente pelas partes). Dessa forma, o autor conclui que para as violações em que não houver lesão ao princípio do devido processo legal, o sistema deve continuar a ser o das nulidades. Sendo assim, o novo conceito de prova ilícita vai bem mais além, pois tais provas podem desrespeitar tanto direitos como garantias constitucionais, como normas de direito material ou processual previstas em leis infraconstitucionais (BARROS) PRINCIPAIS CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA (IN)ADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS Admissibilidade das provas ilícitas Para essa corrente, os princípios do livre convencimento e da verdade real fazem com que uma ponderação de interesses em jogo penda sempre em favor do princípio da investigação da verdade, ainda que baseada em meios ilícitos (COSTA) 33. Ela coloca a reconstrução da verdade como o principal norteador do processo, sustentando que prescindir uma prova formalmente correta em razão de ter sido obtida mediante fraude, seria abdicar de elementos de convicção importantes para o resultado do processo (AVOLIO) 34. Sustenta essa parcela minoritária da doutrina, a possibilidade de admissão da prova ilícita, contanto que não existisse vedação pelo ordenamento jurídico, não interessando a violação de direito material (LOPES JUNIOR) 35. O autor acrescenta que o responsável pela 31 MENDONÇA, A. B. de. Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método, 2008, p BARROS, F. de M. (Re)forma do processo penal: comentários críticos dos artigos modificados pelas Leis nº /2008 e nº /2008. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p COSTA, S. H. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. Revista do Processo, ano 31, v. 133, p. 87, mar AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p LOPES JUNIOR. A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 548.

9 9 prova possuía a faculdade de utilizá-la no processo, respondendo pela eventual violação da norma de direito material (que poderia constituir um delito ou mesmo ilícito civil). Segundo ARANHA 36 os defensores da admissibilidade da prova ilícita partem do princípio que apenas podem ser rejeitadas no processo as provas violadoras das normas instrumentais, em razão de que apenas estas dispõem de sanção de natureza especificamente processual. Dessa forma, a prova ilícita permanece processualmente válida, sendo seu valor problema de avaliação, portanto, subjetivo, punindo-se o violador do direito material com a sanção correspondente Inadmissibilidade das provas ilícitas Por outro lado, há autores que defendem a leitura literal do dispositivo do art. 5º, LVI, da CF, onde há previsão de vedação de provas ilícitas no processo. Essa corrente doutrinária não admite exceção à proibição constitucional. Essa corrente da inadmissibilidade da utilização de provas obtidas ilicitamente possui como motivação o controle da regularidade da atividade estatal persecutória, a fim de evitar a adoção de práticas ilegais por aqueles responsáveis pela sua produção (CARVALHO) 37. De acordo com MENDES, COELHO E BRANCO 38 essa corrente entende que o interesse de investigar a verdade coexiste com outros interesses que, em certas situações, demonstram ser de superior valor, revelando-se impedimento à busca absoluta da verdade. Nesse contexto, CARVALHO 39 ressalta que a busca pela verdade real para formação do convencimento do juiz, encontra limitações constitucionais e legais, as quais buscam concretizar valores ínsitos à dignidade da pessoa humana, cuja manifestação se expressa nas inúmeras garantias dos direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal. Assim, verifica-se que são vários os autores que sustentam a inadmissibilidade das provas ilícitas, figurando a unidade do ordenamento jurídico, a ofensa à Constituição e a moralidade dos atos praticados pelo Estado como os principais fundamentos desse posicionamento (ARANHA) ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p CARVALHO, W. C. As provas ilícitas no atual ordenamento processual brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 50, jun.-jul MENDES, G. F, COELHO, I. M; e BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p CARVALHO, W. C. As provas ilícitas no atual ordenamento processual brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 47, jun.-jul ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 64.

10 10 Segundo COSTA 41 alguns autores defendem a inadmissibilidade das provas ilícitas sob o fundamento da visão unitária do ordenamento jurídico. Dessa forma, não seria possível admitir no processo ato ilícito, seja por ofensa à norma de direito material, seja por ofensa à norma de direito processual, em razão de que isso atentaria contra o sistema como um todo. No mesmo sentido, ARANHA 42 refere que o direito é um todo unitário, sendo assim, a prova ilícita afronta o direito em seu universo, razão pela qual é inadmissível no processo, ainda que ausente violação à norma instrumental. Então, o reconhecimento de um ilícito contamina todo o direito e não apenas partes separadas. Entretanto, parte da doutrina sustenta a inadmissibilidade de provas ilícitas por ofensa à Constituição. Ela parte do princípio de que toda prova ilícita ofende a carta constitucional, por ferir direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Sendo assim, a prova obtida fica fulminada pela inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em qualquer campo do direito. Nas palavras de COSTA 43 : quando uma prova é colhida infringindo-se direitos fundamentais do indivíduo, ocorre uma inconstitucionalidade, que contamina a prova e a torna absolutamente inadmissível no processo. Por fim, existe a corrente que defende a inadmissibilidade da prova ilícita amparada no princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. Conforme ARANHA 44 o Estado de Direito tem a obrigação de combater a criminalidade, devendo utilizar-se para tanto, de atos e princípios moralmente inatacáveis. O autor adverte que em razão de militar em favor do Estado uma presunção de legalidade e moralidade de todos os atos por ele praticados, é inadmissível que seus agentes recorram a meios condenáveis Admissibilidade da prova ilícita em casos excepcionais Em que pese o Brasil tenha adotado expressamente o sistema de inadmissibilidade de prova ilícita no processo no art. 5º, inciso LVI, da CF, e art. 157, caput, do CPP, grande parte da doutrina como bem salienta CARVALHO 45, posiciona-se no sentido de que a referida 41 COSTA, S. H. da. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. Revista do Processo, ano 31, v. 133, p. 87, mar ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p COSTA, S. H. da. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. Revista do Processo, ano 31, v. 133, p. 87, mar ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p CARVALHO, W. C. As provas ilícitas no atual ordenamento processual brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 49, jun.-jul

11 11 disposição, como todo e qualquer preceito fundamental, não pode ser interpretada de forma absoluta. Isto porque, deve-se possibilitar à moderna hermenêutica constitucional a ponderação da aplicabilidade do citado preceito fundamental em face de outros valores da mesma forma prestigiados pelo ordenamento. Essa ponderação de interesses constitucionais, segundo a doutrina, far-se-á por meio do princípio denominado de proporcionalidade (CARVALHO) 46. Sendo assim, para essa corrente intermediária é admitida a prova ilícita, em casos excepcionais, quando, no caso visava-se tutelar valores mais relevantes do que aqueles violados na colheita da prova e também constitucionalmente protegidos Admissibilidade da prova ilícita pro reo É de aceitação pacífica pela doutrina e jurisprudência a aplicação do princípio da proporcionalidade para o aproveitamento da prova ilícita quando esta for para beneficiar o réu. LACHI 47 exemplifica o caso de uma pessoa acusada injustamente pela prática de homicídio gravar clandestinamente uma conversa telefônica na qual uma terceira pessoa confessa a execução do referido delito. O autor refere que diante dessa prova em tese ilícita, percebe-se uma colisão de direitos fundamentais em razão de que a prova ao mesmo tempo em que fere a inviolabilidade das comunicações telefônicas e o direito à intimidade, está de acordo com a ampla defesa, liberdade e presunção de inocência. Dessa forma, RANGEL 48 argumenta que se utilizando o princípio da proporcionalidade, verifica-se que a liberdade de locomoção tem um peso maior diante do sigilo das comunicações telefônicas e, portanto, é razoável que se possa quebrá-lo com o escopo de resguardar a liberdade de locomoção do réu. Diante de uma situação como a referida, FERNANDES 49 sustenta não ser possível justificar a condenação, até mesmo a pena elevada, de uma pessoa quando presente nos autos prova de sua inocência, ainda que obtida por meios ilícitos. 46 CARVALHO, W. C. As provas ilícitas no atual ordenamento processual brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 49, jun.-jul LACHI, R. Exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro. Revista Jurídica Unigran, Dourados, MS, v. 11, n. 22, p. 91, nov RANGEL, P. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p FERNANDES, A. S. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 93..

12 12 Nesse contexto, GOMES FILHO 50 salienta que no confronto entre uma proibição de prova, mesmo que baseada no interesse de proteção a um direito fundamental, e o direito à prova da inocência, este segundo deve prevalecer em razão de que a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática; bem como porque ao próprio Estado não interessa a punição de um inocente, por significar a impunidade do verdadeiro culpado. CAPEZ 51 menciona que na admissibilidade da prova em favor do réu os direitos que prevalecem são aqueles que protegem o indivíduo contra o arbítrio estatal (liberdade, devido processo legal, com seu desdobramento da ampla defesa, e presunção da inocência). LOPES JUNIOR 52 defende que o réu quando da obtenção (ilícita) da prova, dependendo do caso concreto, estaria acobertado pelas excludentes de legítima defesa ou do estado de necessidade. O autor sustenta, ainda, a possibilidade de invocar a tese da inexigibilidade de conduta diversa (excluindo a culpabilidade). Sendo assim, as referidas excludentes afastariam a ilicitude da conduta do réu e da própria prova, legitimando seu uso no processo. Nesse sentido, RANGEL 53 mostra-se favorável à denominada teoria da exclusão da ilicitude, que defende que a conduta do acusado na obtenção da prova ilícita encontra-se amparada pelo direito (excludente de ilicitude), não sendo assim possível ser chamada de ilícita. Dessa forma, por exemplo, o réu que realiza interceptação de ligação telefônica, sem ordem judicial, com o objetivo de demonstrar sua inocência, estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante. Sendo assim, OLIVEIRA 54 defende que o aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa constitui-se em critério objetivo de aplicação da proporcionalidade em razão de que: a) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levada a conta do estado de necessidade, excludente de ilicitude; b) o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é o seu primitivo e originário titular. 50 GOMES FILHO apud ASSIS, D. C. de. Provas ilícitas no processo penal vedação constitucional e o direito de defesa. Revista Juridica Unijus, Uberaba-MG, v. 12, n. 16, p. 180, maio CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p LOPES JÚNIOR. A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p RANGEL, P. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p RANGEL, P. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 330.

13 Admissibilidade da prova ilícita pro societate Em que pese ser questão pacífica na doutrina e jurisprudência a admissibilidade da prova ilícita em favor do réu, o mesmo não ocorre quando em favor da sociedade. LACHI 55 sustenta a existência de colisão entre direitos fundamentais no tocante à questão do aproveitamento da prova ilícita em favor da sociedade. O autor refere que se por um lado a admissibilidade de uma prova ilícita em favor da sociedade acarretaria a restrição pelo Estado dos direitos fundamentais do réu (além da própria vedação, do devido processo legal e da presunção de inocência); por outro, a possível retirada dos autos de uma prova importante em função de ter sido obtida por meio ilícito impediria a condenação de um indivíduo que, de fato, tenha praticado o crime que lhe é imputado. E sendo assim, a hipotética absolvição nessas condições ignoraria o direito à propriedade (em alguns casos) e à segurança do restante da sociedade, contrariando o ordenamento jurídico. Neste cenário MORAES 56 sustenta que as liberdades públicas não podem ser usadas como um verdadeiro escudo protetivo da realização de atividades ilícitas, tampouco como justificativa para a supressão da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de ferir o Estado de Direito. Com efeito, o autor argumenta que os responsáveis pela prática de atos ilícitos violadores de liberdades de terceiros e da própria sociedade, desrespeitando a dignidade da pessoa humana, não terão o direito de invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas a fim de afastarem suas responsabilidades perante o Estado. Entretanto, CAPEZ 57 defende que a admissibilidade da prova ilícita em favor da sociedade está limitada à prática de tortura, que em razão de violar normas de direito natural, anteriores e superiores às próprias Constituições, jamais pode ser admitida. Com a exposição dos argumentos supra mencionados, verifica-se, portanto que a corrente que defende a admissibilidade da prova ilícita em casos excepcionais funda-se na aplicação do princípio da proporcionalidade em situações de existência de conflito entre direitos fundamentais. Sendo assim, em resumo, a regra é que a prova ilícita em favor da sociedade permaneça vedada, mas a proporcionalidade permita sua admissão 55 LACHI, R. Exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro. Revista Jurídica Unigran, Dourados, MS, v. 11, n. 22, p. 92, nov MORAES, A. de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2006, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 308.

14 excepcionalmente, enquanto que no caso de existência de prova ilícita em favor do réu, esta deva ser admitida em regra (LACHI) PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO Segundo AVOLIO 59 as provas ilícitas por derivação 60 são aquelas que são provas lícitas, mas que por serem oriundas de informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito, não são admissíveis no processo. É o denominado efeito expansivo da ilicitude ou prova reflexa. A prova é aparentemente lícita, mas derivou-se de uma ilicitude. Os frutos da árvore são aparentemente sadios, mas a árvore está contaminada (the fruits of the poissonous tree 61 ) (GIACOMOLLI) 62. ARANHA 63 cita como exemplo de uma prova ilícita por derivação uma busca e apreensão obtida com a devida autorização judicial, porém gerada por uma escuta telefônica ilegalmente realizada. A busca e apreensão autorizada seria uma prova lícita, porém em razão de ser fruto de informações obtidas por meio de uma prova ilícita (interceptação telefônica ilegal), esta viciou a primeira prova revestindo-a de ilicitude. BONFIM 64 menciona que a referida doutrina sustenta-se em um argumento relacional, isto é, para que uma determinada prova seja enquadrada como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; sendo assim, necessita-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção das provas derivadas, que não teriam sido obtidas caso inexistisse a citada ilegalidade originária. Com a promulgação da Lei /08, a teoria dos frutos da árvore envenenada passou a integrar o ordenamento jurídico de forma expressa. Conforme a redação do art º do CPP: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não 58 LACHI, R. Exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro. Revista Jurídica Unigran, Dourados, MS, v. 11, n. 22, p. 96, nov AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p A Constituição Federal deixou em aberto a questão da admissibilidade das provas ilícitas por derivação. 61 Segundo ASSIS a teoria do fruits of the poisonous tree ou Frutos da árvore envenenada diz respeito ao conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana; sendo adotada com o objetivo de reafirmar os fundamentos éticos e dissuasivos da ilegalidade estatal em que se baseia. (ASSIS, D. C. de. Provas ilícitas no processo penal vedação constitucional e o direito de defesa. Revista Jurídica Unijus, Uberaba-MG, v. 12, n. 16, p. 176, maio 2009). 62 GIACOMOLLI, N.J. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p ARANHA. A. J. Q. T. de C. Da prova no processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p BOMFIM, E. M. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 313.

15 15 evidenciado o nexo de causalidade de umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Com o referido dispositivo percebe-se que nem todas as provas derivadas das ilícitas são inadmissíveis no sistema jurídico brasileiro. Segundo GIACOMOLLI 65 em duas hipóteses são admissíveis as provas derivadas das ilícitas: a) inexistência da conexão entre a ilicitude e a licitude (independent source) e, derivadas desta regra geral; e b) reconhecimento da descoberta inevitável da prova (inevitable Discovery ou a hipothetical independent source rule). No que tange a exceção de inexistência de conexão, ela ocorrerá quando ficar demonstrada a inexistência de relação de causalidade entre a prova lícita e ilícita, ou seja, a ilicitude da prova restaria afastada caso haja a comprovação de que a prova não decorre da prova ilícita originária, mas sim de fonte independente (CARVALHO) 66. Esta é a exceção então prevista no 1º do art. 157 do CPP. Com relação à exceção da descoberta inevitável, segundo CARVALHO 67 esta deverá ser aplicável quando ficar demonstrado que a prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita originária. Sendo assim, a indesejável contaminação da prova ilícita originária será afastada toda vez que os próprios trâmites da investigação ou da instrução criminal forem capazes de conduzir ao fato, objeto da prova, por meio legítimo, independentemente daquele outro viciado. Alguns doutrinadores defendem que essa hipótese foi a disciplinada pelo 2º do art. 157 do CPP, embora o legislador tenha demonstrado a sua pretensão de descrever a fonte independente 68. GIACOMOLLI 69 destaca as distinções acerca das referidas exceções da inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas: Na realidade, quando se afasta o nexo causal, se está falando de fonte independente, de uma origem lícita e diferenciada, mas quando se fala em descoberta inevitável, se está mantendo a derivação, a ilicitude anterior contaminante da prova. Esta é admitida pelo CPP porque, através de outros meios lícitos, se chegaria ao mesmo resultado, de forma inevitável. Então, quando se fala em descoberta inevitável, não há prova produzida por fonte independente, mas a ela seria possível chegar, hipoteticamente, através da fonte independente (curso causal hipotético). 65 GIACOMOLLI, N.J. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p CARVALHO, W.C. de. As provas ilícitas no atual ordenamento processual penal brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 51, jun./.jul CARVALHO, W.C. de. As provas ilícitas no atual ordenamento processual penal brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 21, n. 6/7, p. 51, jun./.jul Art º do CPP: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 69 GIACOMOLLI, N.J. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 46.

16 16 LACHI 70 tece críticas a respeito da abrangência das referidas exceções legais, argumentando que poderia esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. O autor refere a dificuldade de se imaginar situações em que se possa descartar até as mais remotas possibilidades de a autoridade policial descobrir a prova por meio de suas atividades investigativas; sendo assim, subsiste o risco de praticamente toda prova possa ser considerada descoberta inevitável e excepcione a vedação. 3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 3.1 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Segundo CAPEZ 71 interceptação provém de interceptar intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete a toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores. Sendo assim, no aspecto jurídico PRADO 72 refere que a interceptação é o ato de interferir nas comunicações telefônicas, de modo a impedi-las ou de forma a ter acesso ao seu conteúdo. Segundo AVOLIO 73 o que se mostra essencial para a noção de interceptação é o fato de a operação telefônica ter sido efetuada por uma pessoa estranha à conversa, e que esse terceiro estivesse investido do intuito de tomar conhecimento de circunstâncias, que, de outra forma, lhe permaneceriam desconhecidas. Desta forma, a interceptação telefônica em sentido estrito é a captação de conversa telefônica por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores. GRINOVER 74 et. al. acrescenta que é aquela que se efetiva pelo grampeamento, isto é, pelo ato de interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações. 70 LACHI, R. Exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro. Revista Jurídica Unigran, Dourados, MS, v. 11, n. 22, p. 89, nov CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p PRADO, L. C. Provas ilícitas: teoria e a interpretação dos tribunais superiores. São Paulo: Impetus, 2009, p AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p GRINOVER, A. P et. al. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 207.

17 3.2 DIFERENÇAS ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO CLANDESTINA E ESCUTA TELEFÔNICA 17 Distinções entre intercepção telefônica, gravação clandestina e escuta telefônica são importantes para a determinação da aplicação da Lei 9.296/96; bem como para o fim de incidência do tipo penal previsto no art. 10 do referido diploma, que incidirá no caso de interceptação telefônica 75. Segundo GOMES e CERVINI 76 existem três tipos de gravação telefônica: a) a interceptação telefônica, em que a gravação da conversa entre os interlocutores concretiza-se sem o conhecimento dos mesmos - é a denominada interceptação telefônica em sentido estrito; b) gravação clandestina, quando um dos interlocutores realiza a gravação da conversa, sem conhecimento do outro e; c) escuta telefônica 77, em que terceiro realiza a captação da conversa com a anuência de um dos interlocutores. AVOLIO 78 apresenta os conceitos de interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental: a) interceptação ambiental ou interceptação entre presentes é a captação sub-reptícia da conversa entre presentes, realizada por terceiro, no ambiente em que se encontram os interlocutores, com o desconhecimento destes; b) escuta ambiental é quando a interceptação de conversa entre presentes, por terceiro, efetiva-se com o conhecimento de um dos interlocutores; e c) a gravação ambiental consiste no registro da conversa entre presentes por um dos participantes, com o desconhecimento do outro. 3.3 NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Segundo GRINOVER et. al., o provimento judicial que autoriza a execução das interceptações telefônicas tem natureza cautelar, tendo por objetivo assegurar as provas por meio da fixação dos fatos da forma como se apresentam no momento da conversa. Conforme 75 Art. 10 da Lei Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. 76 GOMES, L. F; CERVINI, R. Interceptação telefônica. São Paulo: RT, 1997, p A escuta telefônica é chamada pela doutrina de interceptação telefônica lato sensu, pois em que pese um dos interlocutores tenha conhecimento da conversa, é realizada por terceiro. 78 AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 122.

18 18 nomenclatura utilizada por MENDES 79, a interceptação é medida cautelar preparatória quando realizada na fase policial, e incidental quando realizada na Justiça durante instrução. AVOLIO 80 acrescenta que a medida cautelar visa evitar a modificação da situação existente ao tempo do crime durante a tramitação do processo principal. A tutela cautelar torna-se necessária diante da impossibilidade de se fazer com rapidez e segurança jurídica o processo de conhecimento condenatório. Diante do mencionado, verifica-se que a natureza acauteladora da interceptação telefônica reclama o desconhecimento por parte do seu sujeito passivo, sob pena de frustrar o sucesso da efetivação da medida. Conforme lição de MENDES 81 : O deferimento da medida é inaudita altera pars, não tendo o investigado conhecimento de que sua conversa está sendo captada, mas, ao se concluírem as diligências, será levantado o sigilo, podendo o investigado valer-se de habeas corpus para impugnar a medida se tiver havido nulidade. Entende Gomes que se o pedido for indeferido o Ministério Público pode ingressar com mandado de segurança. (grifo do autor) Ensina GRINOVER 82 et. al. que para a concessão da interceptação telefônica exige-se a presença dos dois requisitos que justificam as medidas cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora. A apreciação acerca da existência do primeiro requisito pelo juiz é questão complexa, em razão de que o mesmo deve dispor de elementos seguros da existência de crime, de extrema gravidade, capazes de justificar o sacrifício da privacy. No que tange ao segundo requisito, deve ser analisado o risco ou prejuízo que a não concessão da medida cautelar possa resultar para investigação ou instrução processual (AVOLIO) 83. Para ser caracterizada a existência de fumus boni iuris (aparência de bom direito) no processo penal, se faz necessária a concorrência de duas exigências: a probabilidade de autoria ou participação numa infração penal-relacionada ao agente; e 2) a probabilidade de 79 MENDES, M. G. de. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p MENDES, M. G. de. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p GRINOVER, A. P et. al. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.120.

19 existência de uma infração penal-relacionada à infração propriamente dita, à sua materialidade (GOMES e CERVINI) REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA A Lei 9.296/96 não define as hipóteses de cabimento da interceptação telefônica, mas os casos em que é excluída a possibilidade de decretação da medida 85, tratando-se assim de requisitos negativos. BADARÓ 86 defende que se a regra é a liberdade de comunicação, o legislador deveria ter previsto estrita e expressamente as hipóteses em que seria cabível o afastamento do sigilo telefônico, a fim de evitar que, fora o campo de exclusão, em todas as demais hipóteses seja cabível a interpretação, com um alargamento da exceção. Neste contexto, CAPEZ 87 destaca os principais requisitos legais para o deferimento da interceptação telefônica são: a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal; b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão; d) Que não exista outro meio de se produzir a prova; e) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal. a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal 88 Segundo CAPEZ 89 apenas o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá determinar o afastamento do sigilo telefônico, excluindo assim, o Promotor de Justiça e o Delegado de Polícia. Conforme STRECK 90 juiz competente significa que, na hipótese de o investigado ter prerrogativa de foro, a autorização da interceptação telefônica apenas pode ser concedida pelo seu juiz natural. O autor exemplifica que no caso do investigado ser juiz, apenas o Presidente do Tribunal é que pode autorizar a medida cautelar, ocorrendo a mesma situação nos casos de membros do Ministério Público e deputados federais; já na hipótese de ser o investigado 84 GOMES, L. F.; CERVINI, R. Interceptação telefônica. São Paulo: RT, 1997, p Art. 2º da Lei 9.296/ BADARÓ, G. H. R. I. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p Art. 1º da Lei 9.296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. 89 CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p STRECK, L. L. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.42.

20 20 governador de Estado, quem pode autorizar a interceptação telefônica é o Presidente do Superior Tribunal de Justiça. MENDES, COELHO e BRANCO 91 sustentam que a verificação a posteriori de que se trata de crime para o qual o juiz seria incompetente, não deve ensejar a nulidade da prova colhida, em razão de que sendo o procedimento cautelar, basta que exista, ab initio, o fumus boni iuris. b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal GOMES e CERVINI 92 afirmam que a medida cautelar será executada quando houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal 93, ressaltando a inadmissibilidade pela lei de medida de prospecção- se determinada pessoa estaria ou não envolvida em algum crime - tampouco de medida que se possa solicitar na fase pré-delitual, ou seja, preventiva. Os autores sustentam a necessidade da existência concretamente de um fato que vá além de mera suspeita. c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão 94 O afastamento de sigilo telefônico será admissível apenas quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão, excluindo assim os crimes punidos com detenção e as contravenções penais (CAPEZ) 95. CAPEZ 96 critica a extensão do critério legal, sustentando que ao elencar genericamente todas as infrações penais apenas com reclusão como objeto da interceptação estendeu demasiadamente o rol dos crimes passíveis de serem investigados por meio do afastamento do sigilo telefônico, crimes que muitas vezes, não apresentam maior gravidade, não justificando o sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das comunicações telefônicas. 91 MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p GOMES, L. F.; CERVINI, R. Interceptação telefônica. São Paulo: RT, 1997, p Art. 2º, I, da Lei Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I-Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; 94 Art. 2º, III, da Lei 9.296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: [...] III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. 95 CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p CAPEZ, F. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.323.