A Criminalização do Uso de Drogas e a Expansão do Punitivismo no Brasil

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1 III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS A Criminalização do Uso de Drogas e a Expansão do Punitivismo no Brasil Mariana de Assis Brasil e Weigert, Prof. Dr. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (orientador) Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Faculdade de Direito, PUCRS, Resumo O presente estudo tem por objetivo analisar o direito penal de drogas no Brasil, enfatizando, principalmente, os delitos de porte para consumo próprio e tráfico de drogas. Pretende-se verificar os efeitos da política proibicionista deste país, com o propósito de entender suas implicações na expansão do punitivismo. Estudar-se-á, assim, a nova legislação de drogas, Lei /06, e suas inovações, apontando suas falhas e seus avanços. Ademais, se abordará a questão da seletividade penal que orienta o julgamento de delitos de uso e tráfico e se traçará comparação com a Espanha, a fim de se verificar o que poderia ser implementado no sistema jurídico-penal brasileiro, no sentido de minorar a violência oriunda da expansão penal. Introdução Tendo em vista a expansão do punitivismo no Brasil e a importante vinculação entre tal situação e os delitos que tem por objeto substâncias entorpecentes, se faz hoje em dia, imprescindível analisar a nova lei, /06. A idéia é poder perceber se a partir dela houve qualquer alteração no cenário nacional ou se simplesmente se mantém a lógica proibicionista das legislações anteriores. Para tanto, é necessário avaliar-se não somente a política criminal de drogas proibicionista e seus efeitos, como também parece importante observar algumas experiências jurisprudenciais e doutrinárias implementadas atualmente na Espanha, que talvez possam contribuir para a redução dos danos causados pela violência do Estado Penal no Brasil. Metodologia

2 Para viabilizar o estudo, optou-se pela técnica de pesquisa bibliográfica em fontes primárias e secundárias, provindas das diversas áreas do conhecimento que pudessem contribuir ao trabalho, como, por exemplo, a filosofia, a sociologia, a psicanálise e a psiquiatria. Propôs-se, assim, revisão crítica dos temas transmitidos através de análise no plano da historicidade, negando a restrição do objeto num sistema fechado de referências. A investigação, portanto, procurou não se desligar da existência concreta, muito menos da especificidade de nossa realidade marginal. Assim, se optou por análise bibliográfica em doutrina nacional e, para fins de comparação, também foram consultadas bibliografias da Espanha sobre o tema. Ademais, a análise de acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a respeito de como é feita a diferenciação entre os crimes de uso e tráfico de entorpecentes foram de fundamental importância para aproximação do discurso teórico ao prático. A idéia, neste caso, era avaliar, na prática, como a segunda instância avalia tais delitos e acaba por enquadrá-los em um ou outro tipo penal (artigos 28 e 33 da Lei /06). Por fim, se utilizou na pesquisa, a forma de abordagem transdisciplinar, a fim de não perceber a questão da criminalização do uso de drogas e expansão do punitivismo no Brasil exclusivamente pelo viés do Direito ou da Criminologia. Resultados e Discussão A política criminal de drogas proibicionista vigente na grande maioria dos países ocidentais surge nos EUA e tem como principal premissa a de que a única forma de lutar contra os efeitos danosos das drogas ilegais é a repressão penal. Seu ideal é, portanto, a abstinência forçosa de consumidores em concreto e em potencial, tendo como estratégia de ação a absoluta proibição ao comércio e consumo de drogas ilícitas. São três as maiores legislações proibicionistas de nossos tempos no marco internacional: Convenção Única de Estupefacientes de Nova York (1961), Convênio sobre Substâncias Psicotrópicas de Viena (1971) e Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de Viena (1988). Esta última é considerada a maior expressão do proibicionismo e da consolidação da política norte-americana de guerra às drogas e foi ratificada pelo Brasil em Importante frisar, ainda, que esta é a política criminal de drogas vigente na maioria dos países ocidentais.

3 As legislações brasileiras sempre foram orientadas por este padrão proibicionista, contudo, a última lei de drogas, /06, está sendo bastante elogiada por vários doutrinadores, à medida que descarcerizou o delito de porte para uso de drogas. Luis Flávio Gomes entende, por exemplo, que a nova legislação brasileira, no que se relaciona com o usuário, representa um avanço (ao não puni-lo com pena de prisão) e está tendencialmente em consonância com a política européia de redução de danos (GOMES, 2007, p. 119). O autor entende, pois, que não houve somente descarcerização e sim descriminalização formal, isto é, retirou-se da conduta a etiqueta de crime porque de modo algum permite a pena de prisão. O usuário já não pode ser chamado de criminoso. (GOMES, 2007, p. 122). Todavia, discorda-se radicalmente de tal ponto de vista, pois, ainda que a conduta de porte para uso tivesse sofrido descriminalização, o que não houve, não significaria que o sujeito enquadrado em tal prática não mais sofreria estigmatização. Tal afirmação parece desconhecer as teorias criminológicas da reação social, ao aduzirem que não é o fato de a conduta ser legalmente crime que rotula o agente, mas sim, a reação social negativa frente àquele ato. 1 Independentemente de tal discussão, a questão é que a Lei /06, ao mesmo tempo em que suaviza a pena do porte para uso de drogas (art. 28), aumenta a pena mínima do tráfico de 03 para 05 anos (art. 33). Significa dizer que não só mantém o delito de consumo, como também recrudesce as penas do comércio ilegal, mantendo, então, os 2 principais modelos de enfrentamento da questão das drogas: usuário-doente e traficante-criminoso. O problema está em que ao usuário será imposta a punição mais branda possível, isto é, delito de menor potencial ofensivo, de competência do JEC e com imposição de penas alternativas (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a curso educativo). Em contrapartida, o traficante será punido gravemente, ou seja, haverá aplicação de pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos e sua processualização se dará de acordo com a lei dos crimes hediondos. Tal discrepância entre as punições se torna ainda mais grave se se avalia como ocorre o enquadramento do sujeito em um ou outro crime. De acordo com a lei (artigos 28, 2º e 42), o juiz deverá considerara a quantidade, o local e as condições da infração, e as circunstâncias sociais, pessoais e também a conduta do agente. 1 Frise-se que o STF entendeu não haver descriminalização, mas sim, descarcerização do porte de uso de drogas para consumo próprio na nova lei. (RE RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j ).

4 Ocorre que, a partir do paradigma da reação social, há a constatação de que o sistema penal é seletivo e, em geral, a imputação por um ou outro crime acaba se dando devido aos atributos pessoais do agente, tais como, raça e classe social, por exemplo. Invariavelmente, a situação do réu será decidida pelo juiz responsável, será ele quem determinará se o réu será condenado e por qual crime. Boa alternativa para minorar a discricionariedade judicial seria a adoção de requisitos objetivos que ajudassem na diferenciação entre tráfico e consumo de entorpecentes. A Espanha, por exemplo, além de não criminalizar o consumo de entorpecentes, se utiliza de quantidades estabelecidas em lei para diferenciar condutas que vão desde o uso (fato atípico no país) ao tráfico qualificado. Para melhor ilustrar a questão, serão utilizadas quantidades de haxixe, droga bastante consumida pelos espanhóis: 1) Posse de quantidade mínima de droga: configura o simples uso, isto é, fato atípico. Ex.: quantidades até 50 g de haxixe; 2) Posse de quantidade moderada, configura tráfico simples. Ex.: 50g a 1Kg de haxixe; 3) Posse de quantidade de notória importância, configura tráfico com punição agravada. Ex.:1Kg a 2,5 Kg de haxixe; 4) Posse de quantidade expressiva, que, juntamente com a análise de outros elementos, configura tráfico qualificado. Ex.: quantidades acima de 2,5 Kg de haxixe. Significa dizer, portanto, que toda a pessoa que for encontrada com menos de 50 g de haxixe não poderá sofrer qualquer sanção penal, independentemente de sua classe social, sexo ou raça, pois o uso na Espanha não configura delito, somente infração administrativa em alguns casos específicos. É o que Salo de Carvalho denomina de cláusula de barreira (CARVALHO, 2007, p. 218). 2 Outra interessante alternativa implementada na Espanha é a teoria do consumo compartilhado que, desde 1992, se consolida não só jurisprudencialmente, mas também doutrinariamente. O entendimento é o de que se um dos integrantes de um grupo de amigos se responsabiliza pela compra da droga que todos consumirão em um futuro próximo, poderá restar configurado não o tráfico, mas o uso compartilhado de drogas. Para que seja reconhecido, segundo o Tribunal Supremo do país, deve haver a exclusão de qualquer perigo ao bem jurídico tutelado, ou seja, à saúde pública. Para tanto, deveriam estar presentes os seguintes requisitos: 1) Dependência de todos os consumidores; 2) consumo futuro em local 2 Importante referir que considerações a este respeito também foram apresentadas no artigo A Configuração da Tipicidade do Tráfico na Nova Lei de Drogas e as Hipóteses de Consumo Compartilhado, de autoria de Mariana de Assis Brasil e Weigert, Camile Eltz de Lima e Salo de Carvalho, publicado na Revista Jurídica de fevereiro de 2007.

5 fechado, a fim de evitar a difusão a terceiros); 3) pouca quantidade, para evitar o armazenamento da droga;4) consumo sem transcendência social; 5) identificação dos integrantes do grupo. Frise-se que, em importante decisão de 2003, o Tribunal Supremo acaba por relativizar um dos requisitos para reconhecimento do consumo compartilhado, qual seja, a exigência de dependência de todos os integrantes do grupo. Admitem os julgadores, portanto, que, para além da dependência pode existir em tais situações pessoas que usam a droga esporadicamente, ou seja, os chamados consumidores eventuais. Nestes casos o Tribunal tem entendido que o bem jurídico saúde pública continua não sendo ofendido, mas assume, sem hipocrisias, a importante diferença entre o usuário (eventual) e o dependente químico. Importante ressaltar, então, que a solução encontrada pela Espanha de descriminalização do consumo de drogas, parece ser a mais adequada ao sistema constitucional vigente também no Brasil. Concorda-se com o entendimento de que o uso pessoal não apresenta risco para o bem jurídico que se pretende tutelar (saúde pública), havendo, em alguns casos, no máximo, auto-lesão. Neste sentido, não se pode deixar de referir a brilhante decisão, referente à apelação criminal de nº /0-000, proferida pela 6ª Câmara do TJ/SP, que absolveu, em 31 de março de 2008, um sujeito preso em fevereiro de 2007, com três papelotes de cocaína (o que equivalia a 7,7 g da droga). O réu admitiu a posse, argumentando que a substância seria destinada ao seu próprio consumo. O relator, o desembargador José Henrique Rodrigues Torres, argumentou, então, que apenas a quantidade da droga não poderia ser determinante para configurar o crime de tráfico e, como a denúncia que o acusava de tal conduta era anônima, entendeu-se que não possuía qualquer valor probatório. Todavia, enquanto decisões como estas são raras no país e a descriminalização do uso de drogas parece ser ainda, utopia no Brasil, está claro que a adoção destes dois modelos europeus, o de requisitos objetivos a auxiliar na diferenciação entre o delito de tráfico e de uso e a teoria do consumo compartilhado viriam a diminuir em muito a violência da seletividade penal e os índices de encarceramento no Brasil. Indubitavelmente imporia alguns freios à guerra às drogas, que é dos principais argumentos legitimadores do recrudescimento penal em nosso país. Se se conseguisse incorporar mecanismos de efetiva contenção de tais violências, isto sim poderia ser considerado importante avanço em direção à consolidação de um Estado Democrático de Direito.

6 Referências CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo Criminológico e Dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, LIMA, Camile Eltz de e WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e, A Configuração da Tipicidade do Tráfico na Nova Lei de Drogas e as Hipóteses de Consumo Compartilhado. Revista Jurídica N 352 (2007), pp GOMES, Luiz Flávio Gomes (coord.). Lei de Drogas Comentada: Lei /06, de ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.