MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Presidente

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1 Gabinete do Presidente Despacho n.º /2009//Pres/CADE Data: 18 de agosto de 2009 Protocolado: / Natureza: Protocolado Interbno Interessado: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Assunto: Art. 172 Regimento Interno 1. O Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional IBRAC, por seu Il. Presidente, Mauro Grinberg, e a Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação da OAB/SP, por seu Il. Presidente, Pedro Zanotta, requereram a suspensão do cumprimento do art. 172 do RI-CADE, que determina a divulgação de informações confidenciais de processos administrativos julgados há mais de cinco anos e que se encontram nos arquivos do CADE. 2. À vista das considerações apresentadas por ambas entidades, determinei a suspensão do cumprimento do art. 172 do RI-CADE, até melhor análise da questão. 3. A ProCADE, em competente parecer da lavra do Procurador Federal Leonardo Souza de Andrade, concluiu pelo acolhimento dos requerimentos, ponderando que a divulgação de informações confidenciais, no tempo e modo previstos pelo art. 172 do RI-CADE, ofende os princípios legais e constitucionais que regulam o direito à intimidade e à proteção às informações comerciais. 4. A regra na Administração Pública é a publicidade. Somente podem ser excepcionados de tal regra aqueles atos cuja publicidade obstar a satisfação do interesse público. Nesses casos, o tempo e modo de divulgação das informações é disciplinado por legislação própria. 5. Todavia, as informações confidenciais contidas nos autos de processos administrativos do CADE, quando referirem-se a segredos de negócio, não se referem a atos da Administração Pública, mas sim a Setor Comercial Norte - SCN - Quadra 2 - Projeção C -CEP Brasília - DF Tel. (61) Fax (61)

2 atos privados em poder da Administração Pública. Se no âmbito da Administração Pública a regra é a publicidade, no mundo privado a regra é a preservação da intimidade, mormente tratando-se de informações atinentes ao segredo de negócio e indústria, ainda que contidas em autos de processos administrativos ou judiciais, conforme dispõe o art. 206 do Código de Propriedade Industrial. 6. É evidente que o direito ao sigilo das informações privadas não é absoluto e também deve ser ponderado à luz de outros valores constitucionais, como, por exemplo, o direito à ampla defesa e contraditório de terceiros acusados em processo administrativo ou judicial. Todavia, a quebra do sigilo, nesses casos, deve ser fundamentada em decisão motivada e passível de controle jurisdicional. 7. Sobre o mesmo assunto, há exatos seis anos, em 18 de agosto de 2003, então na qualidade de Chefe de Gabinete da Secretaria de Direito Econômico, proferi, nos autos do Protocolado / , o seguinte despacho: Senhor Secretário de Direito Econômico, o Ministério Público Federal, por sua Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul, solicitou a esta Secretaria reprodução integral dos autos n.º / , referente ao Ato de Concentração apresentado pelas empresas TAM/Varig, inclusive dos apartados confidenciais, com o fim de instruir o Inquérito Civil Público n.º 11/2003. O atendimento ao quanto solicitado pelo douto órgão ministerial depende de decisão de Vossa Senhoria acerca da possibilidade desta Secretaria fornecer-lhe os documentos sigilosos apresentados pelas Requerentes. A Constituição Federal diz ser funções privativas do Ministério Público: [...] VI expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva. O artigo 8º da Lei Complementar 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), dispõe que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: [...] II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; [...] IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas; [...] VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de Página 2/6

3 relevância pública [...]. O parágrafo segundo do referido artigo dispõe que nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. Observa-se, todavia, que o referido dispositivo da Lei Complementar tem sido interpretado com temperos pela jurisprudência, face ao texto constitucional que garante o direito à intimidade: CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 129, VIII. A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F, consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º /CE, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j , DJ ). Incidentalmente ao julgamento do Mandado de Segurança n.º , impetrado perante o Supremo Tribunal Federal contra ato do Procurador-Geral da República que solicitara a instituição financeira informações bancárias destinadas a instruir procedimento administrativo de sua competência, foi cogitada pelo Ministro Moreira Alves a declaração de inconstitucionalidade do 2º do art. 8º da Lei Complementar n.º 75/93, não acolhida apenas porque a Suprema Corte acabou por entender que, naquele caso concreto, a instituição financeira funcionou como mero agente do Estado e não estaria disponibilizando informações sobre terceiros. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem decisões no mesmo sentido: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SIGILO BANCÁRIO. OPERAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS ENTRE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE INFORMAÇÕES. LEI COMPLEMENTAR N. 75/93, ART. 8º., PARÁGRAFO 2º. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. I - As operações realizadas entre instituição financeira e entidade de previdência privada restringem-se ao âmbito das duas instituições - pessoas jurídicas de direito privado. Página 3/6

4 Qualquer penetração na seara da escrituração bancária, de forma a esclarecer o mecanismo irregular que porventura ocorreu com as operações realizadas, devassaria a vida do cliente do banco. Nesse caso, a quebra do sigilo bancário só seria viabilizada mediante interferência do órgão judiciário. II - O Lei 4.595/64, que prevê o sigilo bancário, recepcionada pela nova ordem constitucional, entra em choque, no presente caso, com a Lei Complementar 75/93, à medida que esta viabiliza, por ato próprio, ou seja, sem autorização judicial, o afastamento do sigilo bancário. III - O art. 8º, parágrafo 2º., da Lei Complementar 75/93, ao traçar hipótese de requisição por parte do Ministério Público de informações, estipulando que nenhuma autoridade poderá opor a exceção de sigilo, deve contemplar uma interpretação conforme a Constituição, sopesando os direitos, garantias e princípios inseridos no texto constituicional. Se as informações extrapolam o âmbito das relações privadas, vindo a atingir interesses públicos, prevalecem os últimos. Nesse caso, o sigilo bancário imposto nos moldes da Lei 4.595/64 não será contemplado, dando lugar à aplicação do dispositivo da Lei Complementar 75/93, antes mencionado. IV - Interpretação consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS /DF). V - Ordem de habeas corpus concedida. Limitar mantida (TRF1, HC /DF, Rel.Des. JUIZ CÂNDIDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ ); [...] Ademais, é de se ressaltar que os apartados confidenciais dos autos n.º / contêm informações atinentes à operação mercantil das empresas representantes e relacionam-se intimamente com sua estratégia comercial. Não se trata, portanto, de informações relativas a atos administrativos de autoridade pública, mas sim de informações de particulares que lhe foram confiados para o fim específico de instruir procedimento administrativo no âmbito desta Secretaria. Esta distinção, sutil, entre informações da Autoridade Administrativa e informações de particulares em poder da Autoridade Administrativa é bastante relevante para compreensão do problema jurídico que ora se apresenta e parece afastar a incidência, no caso concreto, do disposto no art. 8º, 2º, da Lei Complementar n.º 75/93. Foi justamente esta consideração que acabou afastando a apreciação da questão de ordem proposta pelo Ministro Página 4/6

5 Moreira Alves no julgamento do Mandado de Segurança n.º supra referido, que propunha o julgamento da constitucionalidade do art. 8º, 2º, da Lei Complementar n.º 75/93. Entendeu a Suprema Corte que as informações requisitadas à instituição financeira, naquele caso concreto, pertenciam ao Estado e, portanto, não poderiam ser negadas ao Ministério Público, responsável pela fiscalização da administração. Consta do voto vencedor o seguinte trecho: Desse modo [cita o art. 37 da CF], indago: pode um banco oficial, o banco do Brasil, atuando em nome do Governo, realizando operações de Governo e isto será confirmado fizer que o sigilo bancário impede de fornecer ao Ministério Público Federal informações a esse respeito, em ordem a instruir estudos que vem fazendo sobre essas operações, em virtude de denúncias ou notícias de irregularidades? Na forma por que vejo este caso concreto, não posso deferir ao Banco do Brasil tal idenidade pretendida de deixar de prestar as informações ao Procurador-Geral da República, que hão de ser públicas, porque dizem com a aplicação de dinheiro público e são destinadas a se esclarecerem notícias da existência de ilegalidades, no particular (STF, MS n.º , Voto Vencedor Min. Néri da Silveira, j , DJ ). A contrario sensu, se as informações sigilosas são de terceiros, em posse da Administração em caráter reservado, deve o Ministério Público submeter-se às vias ordinárias para obtê-las. 8. A forma de concessão de confidencialidade no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é disciplinada pelos regulamentos infralegais sobre a matéria, a saber, o RI-CADE e a Portaria MJ 04/2006. Por tais dispositivos, os administrados sabem, por exemplo, que o pedido de concessão de confidencialidade deve vir expresso na primeira página da petição, que esta deve ser apresentada em duas versões ( confidencial e pública ), e a quais informações não será deferida confidencialidade. 9. Por essa razão, a princípio, não me parece absurdo que tais regulamentos prevejam uma regra exigindo do administrado o ônus de renovar o pedido de confidencialidade passado tanto tempo, após ser notificado de tal ou qual forma previamente estabelecida. 10. Todavia, uma regra dessa não pode ter efeitos retroativos, surpreendendo os administrados que apresentaram informações Página 5/6

6 confidenciais sob a égide de um regime em que se garantia uma confidencialidade perpétua, independentemente de qualquer nova manifestação ou requerimento. 11. Considero, portanto, teoricamente possível que, para os processos administrativos iniciados após a vigência do atual RI-CADE, ocorrida em meados de 2007, possa ser aplicado o art. 172 do RI-CADE, o que deverá ser decidido pela futura administração do CADE. 12. Nesse ínterim, novos debates e considerações poderão iluminar melhor a questão e ensejar, eventualmente, uma revisão da redação do art. 172 do RI-CADE. 13. Pelas razões expostas, além daquelas contidas no Parecer ProCADE 0163/209, que acolho como motivação, nos termos do art. 50, 1º, da Lei 9.784/99, determino à COAF que preserve o sigilo das informações confidenciais contidas em autos de processos administrativos sob sua custódia e se abstenha de executar o art. 172 do RI-CADE até ulterior decisão da Presidência do CADE. Arthur Badin Presidente do CADE Página 6/6

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